Secondo l'art. 578-bis cod. proc. pen., quando è stata ordinata la confisca in casi particolari prevista dal primo comma dell'articolo 240-bis del codice penale e da altre disposizioni di legge o la confisca prevista dall'articolo 322-ter del codice penale, il giudice di appello o la corte di cassazione, nel dichiarare il reato estinto per prescrizione o per amnistia, decidono sull'impugnazione ai soli effetti della confisca, previo accertamento della responsabilità dell'imputato. Tale norma prevede la possibilità di mantenere la confisca con la sentenza di proscioglimento per intervenuta prescrizione del reato, ed è applicabile anche alla confisca tributaria ex art. 12-bis D.Lgs. 10 marzo 2000, n. 74 e impone espressamente il previo accertamento della responsabilità dell'imputato.

1. Il primo motivo di ricorso è fondato.

Al fine di inquadrare la specifica questione sottoposta al vaglio di questa Corte, va premesso che il principio del giudice terzo e imparziale, che trova i suoi parametri di riferimento negli artt. 3, 25, 101 e 108 Cost., oltre che nell'art. 111 Cost. sul giusto processo, nonché negli art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo e dell'art. 47 della Carta dei diritti fondamenti dell'Unione europea, nel processo penale è garantito da un apparato di disposizioni che riguardano non solamente le situazioni "sospette" fronteggiabili con gli istituti dell'astensione e della ricusazione ma anche i casi di incompatibilità che assicurano una maggiore neutralità dell'esercizio della giurisdizione penale; e che, pur riguardando situazioni, predeterminate dal legislatore, che possono pregiudicare solo in astratto l'esercizio di quelle funzioni (indipendentemente dal contenuto dell'atto decisorio), possono essere eventualmente rimosse attraverso astensioni o ricusazioni.

Rispetto a tale contesto, l'incompatibilità è stata limitata dal legislatore alle sole ipotesi nelle quali il magistrato ha in precedenza, nel medesimo procedimento, pronunciato o concorso a pronunciare una "sentenza", "che è la tipica forma con cui il giudice definisce il giudizio nel merito, ossia decidendo in ordine all'incolpazione penale" e solo ove vi sia stato "uno sviluppo verticale del processo per "gradi", come avviene nell'ipotesi del giudizio di rinvio dopo l'annullamento in caso di accoglimento del ricorso per cassazione". Motivo per cui sono previste le incompatibilità che si traducono nelle limitazioni poste dalla lett. c) e d) dell'art. 623 c.p.p., e non anche l'incompatibilità nel caso di annullamento di una "ordinanza", com'è il provvedimento con il quale si decide su misure cautelari, nel quale non vi è una pronuncia sul merito dell'accusa penale.

In particolare l'art. 623 c. lett. d) c.p.p. prescrive che "se è annullata la sentenza di un tribunale monocratico o di un giudice per le indagini preliminari, la Corte di cassazione dispone che gli atti siano trasmessi al medesimo tribunale; tuttavia il giudice dovrà essere diverso da quello che ha pronunciato la sentenza annullata".

La Corte cost. con sentenza n. 91 del 2023, muovendo dal rilievo secondo cui una situazione di incompatibilità del giudice può insorgere solo quando questi è chiamato a pronunciarsi sul merito dell'accusa penale (v., ex plurimis, sent. cost. n. n. 64 del 2022; n. 7 del 2022; n. 224 del 2001 e 124 del 1992), ha precisato che, nelle fattispecie delle misure cautelari reali, il giudice è chiamato a pronunciarsi non già sul merito dell'accusa, bensì sulla richiesta di tutela cautelare, conservativa o preventiva.

Sul punto, il Giudice delle leggi ha chiarito che il procedimento del riesame in generale, e più specificamente quello concernente le misure cautelari reali, si pone quale fase incidentale eventuale, all'interno della quale il collegio giudicante adotta, attraverso il provvedimento tipico dell'ordinanza, decisioni rebus sic stantibus, in quanto fondate su valutazioni circoscritte alla situazione di fatto e di diritto prospettata attraverso il mezzo di gravame.

In particolare, la valutazione che il giudice deve effettuare in relazione ai presupposti applicativi delle misure cautelari del sequestro preventivo e del sequestro conservativo ha ad oggetto la verifica della sussistenza del fumus criminis e del periculum in mora: tale accertamento - ha ribadito la Corte - non attiene al merito dell'ipotesi accusatoria. A sua volta, la valutazione demandata al giudice del riesame reale a seguito dell'annullamento disposto dalla Corte di cassazione, per le peculiarità del giudizio cautelare reale, non riveste, secondo la Consulta, le caratteristiche del "giudizio" contenutisticamente inteso, venendo piuttosto in rilievo una vicenda che si sviluppa unicamente nella medesima fase cautelare, in senso verticale.

Sta quindi proprio nell'assenza di valutazioni sul merito dell'ipotesi di accusa la determinante differenza tra la fattispecie in esame e le fattispecie prese in considerazione dalla Corte costituzionale nelle sentenze n. 183 del 2013 e n. 7 del 2022.

2. Ebbene, facendo applicazione di tali principi nel caso in esame, va rilevato che le statuizioni inerenti alla disposta confisca involgono un giudizio che attinge il merito del processo, in quanto afferisce alla sussistenza dei presupposti per la sua applicazione ai sensi dell'art. 12 bis D.Lgs. n. 74 del 2000, quale confisca diretta o per equivalente, nonché alla quantificazione del profitto da sottoporre a misura ablatoria.

A suffragare la natura decisoria del provvedimento de quo, va altresì menzionato l'art. 578-bis cod. proc. pen., secondo cui "quando è stata ordinata la confisca in casi particolari prevista dal primo comma dell'articolo 240-bis del codice penale e da altre disposizioni di legge o la confisca prevista dall'articolo 322-ter del codice penale, il giudice di appello o la corte di cassazione, nel dichiarare il reato estinto per prescrizione o per amnistia, decidono sull'impugnazione ai soli effetti della confisca, previo accertamento della responsabilità dell'imputato". Ebbene, detta norma, che prevede la possibilità di mantenere la confisca con la sentenza di proscioglimento per intervenuta prescrizione del reato, è applicabile anche alla confisca tributaria ex art. 12-bis D.Lgs. 10 marzo 2000, n. 74 (vedi Sez. 3, n. 15655 del 02/02/2022, Rv. 283275) e impone espressamente il previo accertamento della responsabilità dell'imputato.

3. Il secondo motivo è assorbito.

4. In conclusione l'ordinanza impugnata va annullata con rinvio per nuovo giudizio al Tribunale di Napoli in diversa composizione.

P.Q.M.

annulla l'impugnato provvedimento e rinvia per nuovo giudizio al Tribunale di Napoli in diversa composizione.

Conclusione

Così deciso il 5 aprile 2024.

Depositata in Cancelleria il 27 maggio 2024.