Giu condotte anteriori all'allestimento della gara tese ad eludere cause ostative alla partecipazione alla procedura di evidenza pubblica: non integrano i mezzi fraudolenti RICHIESTI DAL reato di turbata libertà degli incanti
CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. VI PENALE - 08 febbraio 2024 N. 5635
Massima
In tema di turbata libertà degli incanti, non integrano i mezzi fraudolenti previsti dalla norma incriminatrice le condotte anteriori all'allestimento della gara tese ad eludere cause ostative alla partecipazione alla procedura di evidenza pubblica, le quali non sono "ex se" idonee ad esporre a pericolo il bene dell'effettività della libera concorrenza, se non in termini meramente potenziali.

Testo della sentenza
CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. VI PENALE - 08 febbraio 2024 N. 5635

1. Il ricorso presentato nell'interesse di B.B. è parzialmente fondato.

2. Infondati risultano i primi due motivi, aventi valenza pregiudiziale.

2.1. Nel primo motivo si eccepisce la "inutilizzabilità patologica" della deposizione testimoniale della teste E.E.(individuata e sentita a s.i.t. dopo la scadenza dei termini delle indagini e la notifica dell'avviso ex art. 415 bis cod. proc. pen., il cui verbale non è stato tempestivamente posto a disposizione della difesa), il che avrebbe determinato (secondo quanto dedotto dalla ricorrente) la nullità dell'intero giudizio per "lesione dei diritti della difesa". Sul punto, rileva il Collegio che nel dibattimento non sono stati utilizzati i verbali delle s.i.t., ma la testimone è stata regolarmente sentita nel contraddittorio delle parti. Pertanto, non ha rilevanza la giurisprudenza invocata dalla ricorrente (Sez. 2, n. 5408 del 20/10/2020 - dep. 2021, Possente, Rv. 280646 - 01) secondo la quale "L'omesso deposito di atti dell'indagine preliminare, contestualmente alla notifica dell'avviso di conclusione di cui all'art. 415-bis cod. proc. pen., non comporta la nullità della successiva richiesta di rinvio a giudizio e del conseguente decreto che dispone il giudizio, ma l'inutilizzabilità degli atti stessi, che, peraltro, non sussiste nel caso di attività integrativa di indagine, ex art. 430, comma 2, cod. proc. pen., antecedente alla emissione del decreto che dispone il giudizio - se la documentazione relativa sia depositata e posta immediatamente a disposizione degli indagati - non essendo ravvisabile, in tal caso, alcuna violazione dei diritti di difesa". Trattasi, infatti, di principio declinato per la diversa ipotesi di diretto utilizzo di atti di indagine "tardivi"; né dall'eventuale ritardato deposito di atti di indagine può comunque derivare una non meglio specificata "nullità del giudizio" (come sostenuto dal ricorrente).

2.2. Anche il secondo motivo del ricorso dell'imputata B.B. è infondato: in esso, infatti, si "affastellano" in modo oggettivamente poco comprensibile diversi profili dell'istruttoria dibattimentale in merito ai quali le risposte date dalla sentenza impugnata risultano del tutto adeguate. La revoca dell'ammissione del teste indotto dalla Difesa non è infatti immotivata (unico caso in cui può profilarsi una nullità a regime intermedio della sentenza: da ultimo, Sez. 5, n. 16976 del 12/02/2020, Polisi, Rv. 279166 - 01), atteso che la sentenza di appello chiarisce che "la prova del falso è oggettiva ed è stata accertata al di là di ogni ragionevole dubbio, indipendentemente dal contenuto delle prove testimoniali". Per quel che concerne la dedotta mancata attivazione del meccanismo ex art. 195 cod. proc. pen., riferito a tale F.F., dal ricorso non risulta sotto quale profilo costei si qualificherebbe come "teste diretto" rispetto alla deposizione resa da altro teste "de relato". Per l'ulteriore profilo dedotto dalla ricorrente e attinente alla presunta violazione dell'art. 603 cod. proc. pen., va rilevato che, come ha precisato questa Corte (da ultimo, Sez. 3, n. 34626 del 15/07/2022, Grosso, Rv. 283522 - 01), "il sindacato che il giudice di legittimità può esercitare in relazione alla correttezza della motivazione di un provvedimento pronunciato dal giudice di appello sulla richiesta di rinnovazione del dibattimento non può mai essere svolto sulla concreta rilevanza dell'atto o della testimonianza da acquisire, ma deve esaurirsi nell'ambito del contenuto esplicativo del provvedimento adottato" che, per le ragioni sopra indicate, risulta del tutto congruo. Infine, in ordine alla valenza probatoria dei documenti acquisiti al dibattimento, i Giudici di merito motivano in modo congruo mentre le deduzioni della ricorrente risultano generiche.

3. Fondati sono, invece, il primo motivo del ricorso presentato nell'interesse di A.A. (con conseguente assorbimento degli altri motivi) e il terzo motivo del ricorso in favore di B.B., motivi che concernono la qualificazione giuridica del fatto rubricato come violazione dell'art. 353 cod. pen.

3.1. Preliminarmente rileva il Collegio che con motivazione non illogica i Giudici di merito hanno ritenuto provata la commissione da parte degli imputati dei fatti cristallizzati nel capo di imputazione; Invero, nel caso di specie si è di fronte alla c.d. "doppia conforme" situazione che ricorre quando la sentenza di appello, nella sua struttura argomentativa, si salda con quella di primo grado sia attraverso ripetuti richiami a quest'ultima sia adottando gli stessi criteri utilizzati nella valutazione delle prove, con la conseguenza che le due sentenze possono essere lette congiuntamente costituendo un unico complessivo corpo decisionale (Sez. 2, n. 37295 del 12/06/2019, E., Rv. 277218). Ed è anche opportuno ribadire che in tema di giudizio di cassazione, sono precluse al giudice di legittimità la rilettura degli elementi di fatto posti a fondamento della decisione impugnata e l'autonoma adozione di nuovi e diversi parametri di ricostruzione e valutazione dei fatti, indicati dal ricorrente come maggiormente plausibili o dotati di una migliore capacità esplicativa rispetto a quelli adottati dal giudice del merito (Sez. 6, n. 5465 del 04/11/2020 - dep. 2021, F., Rv. 280601).

4. Peraltro, i fatti ascritti agli imputati - ed accertati nella loro materialità -non integrano la fattispecie di cui all'art. 353 cod. pen. E' infatti pacifico che la condotta fraudolenta dei predetti - consistita nella produzione del curriculum vitae del A.A., indicato come "coordinatore del servizio" oggetto della pubblica gara di appalto, curriculum recante dati falsi (relativi a pregresse analoghe esperienze asseritamente svolte dal predetto) - si colloca nella fase di produzione dei titoli necessari per partecipare alla gara.

4.1. Sul punto, questa Sezione ha precisato che "In tema di turbata libertà degli incanti, non integrano i mezzi fraudolenti previsti dalla norma incriminatrice le condotte anteriori all'allestimento della gara tese ad eludere cause ostative alla partecipazione alla procedura di evidenza pubblica, le quali non sono "ex se" idonee ad esporre a pericolo il bene dell'effettività della libera concorrenza, se non in termini meramente potenziali (in applicazione del principio, la Corte ha annullato la condanna per il reato di cui all'art. 353 cod. pen., inflitta in relazione alla condotta dissimulatoria, realizzata anche mediante falsi documentali, di cause di esclusione dalla procedura dì evidenza pubblica ai sensi dell'art. 80 del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, da parte di un operatore economico resosi aggiudicatario di un rilevante appalto)" (da ultimo, v. Sez. 6, n. 24772 del 24/02/2022, Ieffi, Rv. 283606 - 01). In tale pronuncia si è evidenziato che "Deve ribadirsi che la turbativa di una gara sussiste se il comportamento dell'agente lede il principio della libera concorrenza che la norma incriminatrice intende tutelare sia nell'interesse dei partecipanti, nei quali si è creato l'affidamento della regolarità del procedimento, sia nell'interesse dell'amministrazione (Sez. 6, n. 6605 del 17/11/2020, Pani, Rv. 280837; Sez. 6, n. 653 del 14/10/2016, dep. 2017, Venturini Rv. 269525; Sez. 6, n. 18161 del 05/04/2012, Bevilacqua, Rv. 252638). L'art. 353 cod. pen. richiede che questo avvenga, per quel che potrebbe riguardare la fattispecie in esame, ricorrendo a "mezzi fraudolenti" che consistono in qualsiasi attività ingannevole, diversa dalle condotte tipiche descritte nella disposizione, che sia idonea a alterare il regolare funzionamento della gara, anche con anomalie nella procedura (quali il ricorso a prestanomi o l'indicazione di informazioni scorrette ai partecipanti volte, per esempio, a produrre alterazioni dei prezzi o delle offerte) e a pregiudicare l'effettività della libera concorrenza, che si presuppone la possibilità per tutti gli interessati di determinarsi sulla base di corrette informazioni (Sez. 6, n. 42770 del 11/07/2014, Santoro, Rv. 260726 Sez. 6, n. 20211 del 15/05/2012, Teodosio, Rv. 252790; Sez. 6, n. 12298 del 16/01/2012, Citarella, Rv. 252555). Fra i mezzi fraudolenti può rientrare il mendacio, anche documentale (per esempio relativo alla assenza di rapporti con altre imprese partecipanti alla gara, cioè la falsa attestazione o informazione circa la sussistenza dei requisiti necessari per conseguire l'aggiudicazione), senza che il disvelamento del mendacio da parte della Pubblica amministrazione valga a rendere inidoneo il mezzo fraudolento utilizzato dall'imputato. Deve però trattarsi di mezzi che siano direttamente idonei a incidere sul corretto svolgimento di una gara già avviata (Sez. 6, n. 44701 del 19/10/2021, Ricco, Rv. 282743; Sez. 6, n. 57251 del 09/11/2017, Vigato, Rv. 271726; Sez. 6, n. 8020 del 11/11/2015, dep. 2016, Lazzari, Rv. 2663329). Invece, le mere falsità (materiali e/o ideologiche) realizzate per accedere alla gara costituiscono figure di reato distinte, per le modalità di esplicazione della condotta e per il bene giuridico tutelato, dall'art. 353 cod. pen. e autonomamente punibili (Sez. 6, n. 118 del 02/10/2012, dep. 2013, Palermo, Rv. 254008), anche se comunque parimenti inficiano la legittimità amministrativa della procedura".

4.2. Tale principio deve essere ribadito in riferimento al caso in esame, non risultando dunque configurabile a carico degli imputati il reato di cui all'art. 353 cod. pen. A tale conclusione consegue l'annullamento senza rinvio della sentenza impugnata in relazione al capo A) dell'imputazione.

5. Va invece confermata l'affermazione di penale responsabilità dell'imputata B.B. in relazione al reato di cui all'art. 483 cod. pen., in riferimento alla produzione del curriculum vitae di A.A., recante dati falsi.

Premesso che, come sopra indicato, l'accertamento del fatto (anche in riferimento alla falsità delle pregresse esperienze professioni indicate come svolte dal A.A.) e la sua riconducibilità all'imputata B.B. risultano motivati in modo certamente non illogico dalla sentenza impugnata, va evidenziato che nella produzione del curriculum vitae recante indicazioni false risulta configurabile la violazione dell'art. 483 cod. pen. Invero, "il concetto di atto pubblico è, agli effetti della tutela penale, più ampio di quello desumibile dall'art. 2699 cod. civ., dovendo rientrare in detta nozione anche gli atti preparatori di una fattispecie documentale complessa, come gli atti di impulso di procedure amministrative, a prescindere che il loro contenuto venga integralmente trasfuso nell'atto finale del pubblico ufficiale o ne venga a costituire solo il presupposto implicito necessario" (da ultimo, Sez. 5, n. 37880 del 08/09/2021, Musso, Rv. 282028 - 01). D'altro canto, la falsità commessa attraverso la dichiarazione sostitutiva resa dal privato ai sensi dell'art. 47 del d.P.R. n. 445 del 2000 integra violazione dell'art. 483 cod. pen. (ex multis, Sez. 3, n. 17419 del 04/04/2023, PMT c. Bonfiglio, Rv. 284662 - 02).

Peraltro, poiché detto reato è stato dai Giudici di merito posto, quale reato satellite ai sensi dell'art. 81, comma 2, cod. pen., in continuazione con il più grave delitto di cui all'art. 353 cod. pen., si impone l'annullamento della sentenza impugnata con rinvio alla Corte territoriale per la rideterminazione della pena a carico della B.B.

A tale annullamento, disposto ai soli fini della determinazione della pena, consegue la formazione del giudicato sull'accertamento del reato e sulla responsabilità dell'imputata B.B. (da ultimo, Sez. 5, n. 23040 del 08/03/2021, Manzo, Rv. 281437 - 01).

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata nei confronti di entrambi i ricorrenti con riferimento al reato di cui all'art. 353 cod. pen. perché il fatto non sussiste. Rigetta nel resto il ricorso di B.B. e dispone la trasmissione degli atti alla Corte di appello di Torino per la rideterminazione della pena in ordine al residuo reato di cui all'art. 483 cod. pen. Dichiara irrevocabile la sentenza in ordine alla responsabilità di B.B. per quest'ultimo reato.

Conclusione

Così deciso il 28 novembre 2023.

Depositata in Cancelleria l'8 febbraio 2024.