Ai fini della verifica dei limiti edittali stabiliti per la determinazione della pena agli effetti dell'applicazione delle misure cautelari non si tiene conto della recidiva neppure reiterata.

Per consolidata giurisprudenza, il reato di cui all'art. 73, comma 5, D.P.R. n. 309 del 1990 può essere riconosciuto in ipotesi di minima offensività della condotta, deducibile sia dal dato qualitativo e quantitativo, sia dagli altri parametri richiamati dalla disposizione (mezzi, modalità, circostanze dell'azione). La giurisprudenza ha precisato che anche se uno degli indici previsti dalla legge risulti negativamente assorbente, ogni altra considerazione resta priva di incidenza sul giudizio (cfr. Sez. U, n. 35737 del 24/06/2010, Rico, Rv. 247911).

L'accertamento della lieve entità del fatto implica, secondo tale condivisa esegesi, una valutazione complessiva di tutti gli elementi della fattispecie concreta, in relazione ai diversi criteri enunciati dalla disposizione. E la necessità di effettuare una valutazione complessiva e globale di tutti gli aspetti della condotta è stata di recente confermata dalle Sezioni unite ~Me, le quali hanno altresì affermato la compatibilità della fattispecie attenuata con la detenzione di sostanze eterogenee (cfr. Sez. U, n. 51063 del 27/09/2018, Murolo, Rv. 274076).

1. Il ricorso è fondato e l'ordinanza impugnata deve essere annullata senza rinvio per carenza dei gravi indizi di colpevolezza con riferimento al reato di cui al capo 19), e, con riferimento agli altri capi di imputazione, perchè, qualificati i fatti come delitto di cui al D.P.R. n. 309 del 1990 art. 73, comma 5, il titolo di reato non consente l'applicazione della misura della custodia cautelare in carcere. L'annullamento si estende al titolo genetico, con conseguente rimessione in libertà di A.A., se non detenuto per altro.

A carico del ricorrente il Tribunale ha richiamato il contenuto delle conversazioni intercettate con D.D. e con uno degli acquirenti, I.I..

Ai fini della qualificazione giuridica dei fatti il Tribunale ha valorizzare la gravità dei fatti che consentivano di affermare che al ricorrente fosse riconducibile a, un'attività di Spa ccio su strada poichè era in grado di approvvigionarsi di stupefacente di diversa qualità per poter far fronte alle richieste di un ampio bacino di utenza, composto da consumatori di ogni tipo di droga. Ha sottolineato (cfr. pag. 5) il grado di purezza della sostanza ceduta ad alcuni acquirenti (F.F., capo 4); G.G., capo 7), H.H., capo 9), infine, la eterogeneità della droga ceduta. Ai fini delle esigenze cautelari, conclamate dalle modalità reiterative delle cessioni, ha ricordato la recente condanna dell'indagato, con sentenza di applicazione pena, per reato analogo, commesso il 3 maggio 2022 e la mancanza di una stabile attività lavorativa, con la conseguenza che, misure meno afflittive, non erano idonee a prevenire il pericolo di reiterazione.

2.Osserva il Collegio, con riferimento alle deduzioni difensive sul coinvolgimento del ricorrente nelle condotte di cessione di cui al capo 14), che l'ordinanza impugnata ha fatto corretta applicazione di criteri di inferenza logica per ritenere l'indagato coinvolto nelle operazioni di cessione in favore di B.B., C.C. e I.I., a seguito dei contatti e trattative effettivamente gestiti, con riguardo ai primi due, dal coindagato D.D. e dallo stesso A.A. per quanto riguardo I.I. al quale la droga veniva consegnata dalla E.E.. Non sono censurabili, sul piano della logicità della ricostruzione, le conclusioni del Tribunale alla stregua dei contatti diretti che sono intervenuti tra il D.D. e il A.A., delle modalità dei loro incontri, convenuti a seguito dei contatti del D.D. con gli acquirenti, e, in generale, del contenuto delle conversazioni durante le quali il D.D. si informava sulle disponibilità del A.A., concordando anche il costo della merce trattata, riferimento che inequivocabilmente va riferito allo stupefacente. Parimenti logica la conclusione che, con riferimento alla consegna al I.I., la E.E. era intervenuta per curare la consegna a seguito di contatti diretti dell'acquirente con il ricorrente.

2.1. Del tutto indeterminato, invece, il contenuto della contestazione indicata al capo 19) e apparente sul punto la motivazione del Tribunale che sembra ricalcata, senza ulteriori precisazioni, sul contenuto delle conversazioni che danno atto di frequenti viaggi a Torino del A.A. e F.F., viaggi che, secondo le apodittiche affermazioni dell'ordinanza impugnata, non potevano che riferirsi all'acquisto, sulla piazza torinese, di sostanze stupefacenti.

3. Fondato è, altresì, il motivo di ricorso sulla qualificazione giuridica dei fatti.

3.1. Va rilevato che solo in relazione ai capi 4), 5), 7) e 9) si è pervenuti, a seguito delle operazioni di osservazione e controllo degli acquirenti, al sequestro dello stupefacente costituito da cocaina e, in una occasione, eroina. Precisamente sono stati sequestrati g 2,10 di cocaina cloridrato con percentuale di principio attivo del 78,72% (contestazione sub capo 4), avente ad oggetto due dosi da strada; g 2,812 della stessa sostanza con percentuale di principio attivo del 71,84 (contestazione sub capo 5) avente ad oggetto quattro dosi da strada cedute; g 0,74 con percentuale 30,47% di cocaina (sub capo 7), avente ad oggetto una dose; g 2.3 di eroina, con percentuale del 4,06% di principio attivo e g 0,69 di cocaina, con percentuale del 68,37% (sub capo 9) avente ad oggetto due dosi da strada. In relazione agli altri capi di imputazione provvisoria,è il contenuto della conversazione e l'importo convenuto a indicare che le operazioni di cessione fanno riferimento a sostanze stupefacenti che, in ragione del prezzo praticato corrispondente a cento Euro a dose o, talvolta, a settantacinque Euro- possono agevolmente essere individuate in una tipologia di droga pesante. E' certo, sempre a tenore delle conversazioni, che il ricorrente manteneva contatti diretti con gli acquirenti mentre in altri casi si serviva per le consegne dei indagati L.L. e D.D. (come in relazione al reato sub capo 14), innanzi descritto). Il contenuto dei contatti intercettati, ha consentito di ricostruire numerose operazioni di cessione, collocabili tra il 9 marzo e la fine di aprile poichè il 3 maggio 2022 l'indagato veniva tratto in arresto perchè trovato in possesso di ca. 10 g di cocaina, episodio oggetto di sentenza di applicazione pena, previa qualificazione del fatto ai sensi del D.P.R. n. 309 del 1990art. 73, comma 5, condanna che è valsa all'indagato la contestazione della recidiva specifica, reiterata e infraquinquennale.

Da questi elementi di fatto, il Tribunale ha tratto la conclusione che i reati ascritti al ricorrente debbano essere inquadrati nella fattispecie incriminatrice di cui al d P.R. 309 del 1990 art. 73, comma 1, non essendo compatibili le condotte contestate e, soprattutto, lo Spa ccio, che tutte le affascia, nella fattispecie attenuata di cui al D.P.R. n. 309 del 1990 art. 73, comma 5.

Una conclusione che, ad avviso del Collegio, non fa corretta applicazione dei principi in materia e che appare agganciata alla attribuzione di caratteristiche della condotta non corrispondenti all'elemento materiale del reato di cessione di sostanze stupefacenti, come delineato nella giurisprudenza di questa Corte che ha ritenuto compatibile, con la qualificazione ai sensi del D.P.R. n. 309 del 1990 art. 73, comma 5 il cd. "piccolo Spa ccio", anche organizzato.

3.2. Per consolidata giurisprudenza, il reato di cui all'art. 73, comma 5, D.P.R. n. 309 del 1990 può essere riconosciuto in ipotesi di minima offensività della condotta, deducibile sia dal dato qualitativo e quantitativo, sia dagli altri parametri richiamati dalla disposizione (mezzi, modalità, circostanze dell'azione). La giurisprudenza ha precisato che anche se uno degli indici previsti dalla legge risulti negativamente assorbente, ogni altra considerazione resta priva di incidenza sul giudizio (cfr. Sez. U, n. 35737 del 24/06/2010, Rico, Rv. 247911).

L'accertamento della lieve entità del fatto implica, secondo tale condivisa esegesi, una valutazione complessiva di tutti gli elementi della fattispecie concreta, in relazione ai diversi criteri enunciati dalla disposizione. E la necessità di effettuare una valutazione complessiva e globale di tutti gli aspetti della condotta è stata di recente confermata dalle Sezioni unite ~Me, le quali hanno altresì affermato la compatibilità della fattispecie attenuata con la detenzione di sostanze eterogenee (cfr. Sez. U, n. 51063 del 27/09/2018, Murolo, Rv. 274076).

Ancora prima di tale chiarimento, si era ritenuto che non è ostativo alla sussunzione del fatto nell'ipotesi di cui all'art. 73, comma 5, D.P.R. n. 309 del 1990 lo svolgimento di attività di Spa ccio di stupefacenti non occasionale, ma inserita in un'attività criminale organizzata o professionale (cfr. Sez. 6, n. 28251 del 09/02/2017, Mascali, Rv. 270397) con la precisazione, riferita al "piccolo Spa ccio", nel senso che questo deve presentare un'incidenza sul mercato quantificabile in "dosi conteggiate a decine" (Sez. 6, n. 41090 del 18/07/2013, Airano, Rv. 256609). Puntuale l'argomentazione di carattere sistematico che muoveva dalla previsione del reato associativo di cui al D.P.R. n. 309 del 1990 art. 74, comma 6, per dimostrare come la struttura, l'organizzazione, la reiterazione, la professionalità delle condotte illecite non sono incompatibili con la configurabilità dell'ipotesi lieve, in quanto, se tali parametri, valutati singolarmente, dovessero escludere automaticamente l'ipotesi lieve, la fattispecie dell'associazione minore non potrebbe mai trovare applicazione.

L'attività di Spa ccio costituisce, sul piano empirico, un fenomeno composito perchè, accanto a vere e proprie forme di appalto di manovalanza per lo smercio su strada, spesso utilizzato anche dalla criminalità organizzata, lo Spa ccio appare riconducibile anche ad attività delinquenziale, individuale o in forma più o meno organizzata, per il procacciamento di risorse illegali o ad un'attività parallela degli utilizzatori di stupefacenti per procurarsi risorse per l'acquisto personale.

Un fenomeno variegato, dunque, quello del segmento finale del circuito di commercio di stupefacenti rispetto al quale appare riduttivo l'approccio della giurisprudenza che, per escludere la configurabilità dell'ipotesi di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5, ne valorizza, come l'ordinanza impugnata, la contiguità con il contesto di commercio della droga, una definizione generica e inidonea a definire la concreta offensività della condotta.

Parimenti appare riduttivo l'orientamento che valorizza, ai fini della individuazione del dato ponderale preclusivo, il dato delle dosi medie singole ricavabili, tratto dal D.M. n. 11 aprile 2006. Tale concetto, infatti, rappresenta un dato sulla cui base, applicando il moltiplicatore predeterminato e variabile per ciascuna sostanza, si giunge alla soglia rilevante per la presunzione di uso personale dello stupefacente ricostruito sulla base di quantitativo di principio attivo idoneo a produrre in un soggetto tollerante e dipendente un effetto stupefacente. Ma si tratta, all'evidenza, di un dato che non corrisponde ai numero di dosi in concreto commercializzate poichè, stando alla casistica giudiziaria, le così dette "dosi da strada", cioè quelle confezionate per lo Spa ccio hanno caratteristiche merceologiche ben diverse e corrispondenti proprio a quelle sottoposte a sequestro nel presente procedimento (nove dosi), per peso lordo e composizione di principio attivo (cfr. i dati del Dipartimento per le politiche antidroga istituito presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri). Una valutazione, questa, che rimanda immediatamente alla redditività dell'attività di vendita al dettaglio che, sia pure calibrata sulla natura degli stupefacenti oggetto di cessione, offre all'interprete, più efficacemente del riferimento alla dose media giornaliera, un criterio orientativo per la qualificazione dello Spa ccio e della sua entità dirigendo la qualificazione giuridica verso la fattispecie di cui al D.P.R. n. 309 del 1990 art. 73, comma 1, e 4 nel caso di Spa ccio che consenta un vero e proprio accumulo di ricchezza, e verso la fattispecie di minore gravità per quello che consenta semplicemente il sostentamento del soggetto e della sua famiglia e che la giurisprudenza ha concretizzato, individuando una soglia quantitativa, nella disponibilità di dosi conteggiate a decine (cfr. Sez. 6, Airano, cit.).

La conseguenza di tale inquadramento è che deve escludersi che qualsiasi forma e grado di organizzazione, struttura, professionalità, reiterazione giustifichi per sè l'esclusione dell'ipotesi lieve poichè D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5, deve essere inteso alla luce del principio di proporzione, senza limitare la fattispecie incriminatrice al fatto assolutamente minimale di detenzione e cessione di pochissime dosi spettando al giudice l'apprezzamento in fatto e in concreto del livello di offensività della condotta complessiva.

Con riguardo all'offensività della condotta si è precisato che, ai fini della tipizzazione della condotta del reato di Spa ccio per sussumerla nella fattispecie di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5, è corretta la individuazione di aspetti che facciano riferimento ad una complessiva minore portata dell'attività dello Spa cciatore e dei suoi eventuali complici, con una ridotta circolazione di merce e di denaro nonchè di guadagni limitati e che ricomprende anche la detenzione di una provvista per la vendita che, comunque, non sia superiore - tenendo conto del valore e della tipologia della sostanza stupefacente - a dosi conteggiate a "decine"(Sez. 6, n. 15642 del 27/01/2015, Driouch, Rv. 263068).

Aspetti che, ad avviso del Collegio, devono essere altresì inquadrati in una dimensione temporale in relazione alla concreta attività illecita accertata.

3.4. Se queste sono le coordinate ermeneutiche che, in astratto, qualificano una condotta di Spa ccio come di lieve entità, rileva il Collegio che nel caso in esame nè il quantitativo di cocaina o eroina cadute in sequestro in occasione delle singole operazioni,nè i quantitativi oggetto delle cessioni convenute e per le quali non si è addivenuti a sequestro giustificano la qualificazione del fatto ai sensi dell'art. 73, comma 1, D.P.R. cit. si rivelano ostativi, perchè negativamente assorbenti rispetto agli altri criteri ai fini della qualificazione giuridica della condotta come di lieve entità. Si è, infatti, pervenuti al sequestro di 6,342 g lordi di cocaina e 2,3 g lordi di eroina e di dosi, nei casi in cui non si è proceduto al sequestro, che atteso il corrispettivo pagato dagli acquirenti, si aggiravano intorno al medesimo dato quantitativo.

Ciò che ha assunto rilevanza nella valutazione degli ulteriori elementi della fattispecie concreta, è, in realtà, la reiterazione delle cessioni, la disponibilità di stupefacenti di natura diversa (cocaina ed eroina), l'organizzazione dello Spa ccio, svolto valendosi della collaborazione di L.L. e del D.D., il numero di cessioni:circostanze che denotano, secondo l'ordinanza impugnata, la possibilità di servire un ampio bacino di utenza; Si tratta, tuttavia, di connotati che non L-possiedono in concreto caratteristiche tali da denotare un livello di offensività della condotta idoneo a giustificare l'applicazione della fattispecie più grave di cui al D.P.R. n. 309 del 1990 art. 73, comma 1.

Si tratta, infatti, di circostanze, come la reiterazione e l'organizzazione professionale, compatibili con l'ipotesi attenuata (Sez. 6, n. 41090 del 18/07/2013, cit.) e che, per comportare la qualificazione del fatto ai sensi dell'art. 73, comma 1, cit. avrebbero richiesto la presenza di connotazioni ulteriori a dimostrazione di una maggiore offensività delle condotte, quali il collegamento del ricorrente con gruppi criminali organizzati, la collaudata rete di clienti e l'organizzazione articolata e radicata.

Come anticipato, non ex se significativo di un collegamento con la criminalità organizzata occuparsi del segmento finale della condotta di cessione e l'inserimento professionale e qualificato nel circuito dello Spa ccio presuppone la capacità di procurarsi quantitativi di droga di entità apprezzabile, per il numero di dosi, l'impiego di corrispondenti risorse economiche e per la capacità di assicurane lo smercio in favore di un numero indiscriminato di soggetti.

I contatti con i fornitori per procurarsi la droga e quelli con gli acquirenti, per lo smercio della droga, ricorrono anche in relazione all'attività di piccolo Spa ccio, ma in misura ridotta, misura che impone anche in relazione al descritto principio di proporzione, una lettura depotenziata del giudizio di pericolosità e che non può, meccanicisticamente, farsi discendere dalla mera attività di Spa ccio, quale che essa sia.

Nel caso in esame gli episodi accertati fanno riferimento ad un protratto periodo di costante monitoraggio telefonico (dal 10 marzo al 3 maggio 2022) e, complessivamente, di cessioni conteggiabili in poche decine con valori di percentuale di principio attivo, nei casi in cui si è addivenuti a sequestro, in linea con la percentuale di purezza media del mercato italiano, per la cocaina e l'eroina, secondo i dati del Dipartimento per le politiche antidroga istituito presso il Consiglio dei Ministri aggiornati al 2022 e con i quantitativi di dosi da strada.

Il Tribunale ha sottolineato che le cessioni di cui ai capi 8), 10), 11), 12) e 14) fanno riferimento a più cessioni commesse in un significativo arco temporale, anche oltre quindici giorni, in favore degli stessi assuntori, ma si tratta di un dato rispetto al quale non emergono elementi per ritenere che oggetto delle cessioni fossero quantitativi diversi da singole dosi e, comunque, di un dato che non è dimostrativo della esistenza di una collaudata rete di clienti, espressivo della creazione di un ampio bacino di utenza che entra in gioco ai fini della valutazione della offensività della condotta, collegata al pericolo di diffusione degli stupefacenti, quanto piuttosto sintomatica dell'abitualità che connota il rapporto cliente- Spa cciatore e nel caso, conclamato dalla identità degli acquirenti che, in molte occasioni, sono le stesse persone (poi) fermate con le dosi di droga e che continuavano a rifornirsi dall'indagato.

Nè la descritta organizzazione, attraverso complici che si occupavano delle consegne o dei contatti con i tossicodipendenti, denota una organizzazione strutturata essendosi espressa in una forma rudimentale e minimale, sia per il numero e la qualità dell'attività dei soggetti collegati (si tratta di tre soggetti, oltre al ricorrente), che per i mezzi utilizzati (due telefoni cellulari) anche tenuto conto dell'accertata permanenza temporale delle condotte protrattasi (e osservata) per circa tre mesi.

Deve, dunque, affermarsi che deve essere qualificata ai sensi dell'art. 73, comma 5 D.P.R. n. 309 del 1990, l'attività di piccolo Spa ccio, accertata per un ridotto periodo temporale della durata di tre mesi, svolta anche con l'aiuto e la collaborazione di terzi, avente ad oggetto la cessione di dosi da strada conteggiate a decine, in quanto idonea a denotare una complessiva minore portata dell'attività dello Spa cciatore e dei suoi eventuali complici, con una ridotta circolazione di merce e di denaro nonchè di guadagni 40~ e perciò espressiva di una minore offensività della condotta.

3.La diversa qualificazione giuridica del fatto comporta la inapplicabilità ai reati ascritti della misura della custodia cautelare in carcere.

La più recente giursprudenza, in linea con la lettera della disposizione di cui all'art. 278 c.p.p. e con il risalente orientamento delle Sezioni Unite prescrive che, ai fini della verifica dei limiti edittali stabiliti per la determinazione della pena agli effetti dell'applicazione delle misure cautelari non si tiene conto della recidiva neppure reiterata (Sez. 1, n. 4988 del 23/06/2021, dep. 2022, Mohamed, Rv. 282722; Sez. U, n. 17386 del 24/02/2011, Naccarato, Rv. 249482) sicchè la misura della custodia cautelare in carcere applicata con riferimento ai reati di cui all'art. 73, comma 5, D.P.R. n. 309 del 1990, punito con la pena della reclusione fino a quattro anni, è priva di base legale.

Babacar A.A., pertanto, deve essere rimesso immediatamente in libertà, se non detenuto per altra causa.

La cancelleria curerà gli adempimenti di cui all'art. 626 cod. Proc. Pen..

P.Q.M.

Annulla senza rinvio l'ordinanza impugnata e l'ordinanza del giudice per le indagini preliminari del 26 luglio 2022 relativamente al capo 19) per carenza dei gravi indizi e per i residui reati riqualificandoli ai sensi del D.P.R. n. 309 del 1990 art. 73, comma 5,. Dispone la immediate, liberazione di A.A. se non ristretto per altra causa. Manda alla cancelleria per gli adempimenti di cui all'art. 626 cod. proc. Pen..

Conclusione

Così deciso in Roma, il 21 novembre 2022.

Depositato in Cancelleria il 17 gennaio 2023