1. Con sentenza del 29.8.2017 la Corte d’appello di Messina confermava la decisione del locale Tribunale che aveva rigettato la domanda di Giuseppe Cosenza volta a ottenere, nei confronti dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Messina (in seguito anche ASP), il riconoscimento del suo diritto a conseguire, mediante scorrimento della graduatoria per incarichi temporanei, l’incarico di dirigente biologo, per l’U.O. di Patologia Clinica con ogni conseguenza di carattere risarcitorio. 2. Il dr. Giuseppe Cosenza si era classificato al posto n. 41 della graduatoria approvata con deliberazione n. 2697 del 14.7.2004 e, in virtù di tale posizionamento, era stato convocato dall’ASP Messina che in data 4.4.2006 gli aveva conferito l’incarico di dirigente biologo per l’U.O. di Patologia Clinica che egli aveva esplicato per la durata di un anno, sino al 3.4.2007; senonché, una volta esaurita la graduatoria con la chiamata dell’ultimo partecipanti nel dicembre 2006, l’ASP aveva dato corso a un nuovo scorrimento della graduatoria, procedendo al conferimento di un secondo incarico ai partecipanti fino al n. 34, ma poi, invece di portare a esaurimento la graduatoria in corso di scorrimento, aveva inopinatamente indetto altro avviso pubblico per incarichi temporanei di dirigente biologo e predisposto nuova graduatoria, procedendo a convocare i primi 20 partecipanti di essa. 3. La Corte territoriale rilevava che l’originaria graduatoria nella quale il Cosenza era posizionato al 41° posto, approvata con delibera n. 158 del 10.5.2004, non era stata prorogata dall’art. 1 comma 100 della legge n. 311/2004, disposizione (questa) che afferiva alle sole graduatorie per assunzioni a tempo indeterminato. Sicché all’amministrazione, dopo un primo scorrimento fino alla posizione n. 34, non era inibito dare luogo, una volta scaduto il termine triennale di validità della graduatoria ex art. 35 comma 5 ter d.lgs. n. 165/2001 (inserito dall’art. 3 comma 87 legge n. 244/2007), ad un nuovo avviso pubblico per il conferimento di incarichi temporanei o di supplenza di biologo dirigente e quindi convocare, sulla base della nuova graduatoria predisposta in data 6.11.2008, i primi classificati, conferendo a costoro n. 11 incarichi temporanei con delibera 18.12.2008. 4. Avverso tale statuizione propone ricorso per cassazione Giuseppe Cosenza sulla base di due motivi illustrati da memoria, cui si oppone l’ASP di Messina con controricorso.

1. Con il primo motivo si denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 1 comma 100 della legge 30.12.2004, n. 311, 1, comma 536, della legge 27.12.2006, n. 296, nonché dell’art. 112 cod. proc. civ., in relazione all’art. 360 nn. 3-4 cod. proc. civ.; errata era l’affermazione della Corte territoriale secondo cui l’art. 1 comma 100 legge n. 311/2004, cit., laddove prevede la proroga delle graduatorie si riferirebbe esclusivamente a quelle per le assunzioni di personale a tempo indeterminato, mentre l’oggetto della controversia afferirebbe a incarichi solo temporanei di dirigente biologo.

2. Con il secondo motivo si deduce violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost. e dell’art. 3 legge n. 241 del 1990, in relazione all’art. 360 n. 3 cod. proc. civ., per avere la Corte messinese ritenuto legittimo il comportamento dell’ASP che, lungi dall’effettuare lo scorrimento della graduatoria fino alla scadenza della proroga di legge, aveva utilizzato la nuova graduatoria approvata con delibera 20.11.2008 n. 4053.

3. I motivi di ricorso richiedono un esame unitario per la connessione logico-giuridica tra le argomentazioni, il cui esito è il giudizio di non fondatezza, ancorché la motivazione della sentenza impugnata, il cui dispositivo è conforme al diritto, necessiti di essere integrata e in parte corretta (art. 384 co. 4 cod. proc. civ.). E’ noto che la Corte di cassazione, in ragione della funzione del giudizio di legittimità di garantire l'osservanza e l'uniforme interpretazione della legge, può ritenere fondata o infondata la questione sollevata dal ricorso anche sulla base di argomenti diversi da quelli prospettati dalle parti, perché l'esercizio del potere di qualificazione giuridica dei fatti accertati nel giudizio di merito, come esposti nel ricorso e nella sentenza gravata, incontra come unico limite quello imposto dall’art. 112 cod. proc. civ. (cfr. fra le tante Cass. n. 25223/2020; Cass. n. 27542/2019; Cass. n. 18775/2017; Cass. 11868/2016 e la giurisprudenza ivi richiamata). Nella fattispecie, alla soluzione della controversia si perviene attraverso la ricostruzione di un quadro normativo parzialmente difforme rispetto a quello preso in esame dalle parti.

4. La Corte premette che sulla sussistenza della giurisdizione ordinaria su tutte le questioni poste dal ricorso si è formato giudicato implicito. Va fatta, quindi, applicazione del principio di diritto enunciato da Cass. S.U. 9 ottobre 2008, n. 24883, secondo cui, alla stregua di un'interpretazione adeguatrice dell'art. 37 cod. proc. civ., alla luce dei principi di economia processuale e di ragionevole durata del processo ("asse portante della nuova lettura della norma"), il giudice può rilevare anche d'ufficio il difetto di giurisdizione solo se sul punto non si è formato il giudicato non solo esplicito, ma anche implicito nella statuizione resa sul merito della causa.

5. Nel caso di specie, il potere giurisdizionale è stato ritenuto (implicitamente) dal giudice di primo grado con la decisione di rigetto nel merito della domanda e sul punto, in difetto di impugnazione, si è formato il giudicato. L'appartenenza della controversia alla giurisdizione ordinaria, per effetto della preclusione derivante dalla formazione del giudicato interno sulla relativa questione processuale, non può incidere tuttavia in alcun modo sulle altre norme, processuali e sostanziali, che restano applicabili alla controversia in ragione della natura della situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio (Cass. n. 743 del 15.01.2018; Cass. 4.10.2016 n. 19771; Cass. 7.10.2015 n. 2079). Se questa, infatti, dovesse qualificarsi come di interesse legittimo perché viene domandato la verifica di legittimità dell'esercizio di potere amministrativo, sarebbero operanti limiti posti al controllo del giudice ordinario sugli atti amministrativi dalla L. n. 2248 del 1865, art. 5, all. E, come confermati nella materia del lavoro pubblico dal d.lgs. n. 165, art. 63, comma 1.

6. Il diritto all'assunzione è rivendicato dal Cosenza in base al c.d. "scorrimento" della graduatoria approvata, in data 14.7.2004, all'esito della procedura concorsuale e in conseguenza dell’affermata illegittimità della decisione datoriale di indire un nuovo avviso pubblico, anziché procedere alle assunzioni con lo scorrimento della graduatoria medesima. Come la giurisprudenza della Corte ha già avuto modo di precisare, il fenomeno dello scorrimento consente la stipulazione del contratto di lavoro con partecipanti risultati idonei e non vincitori in forza di eventi successivi alla definizione del procedimento concorsuale con l'approvazione della graduatoria. Ciò può avvenire o in applicazione di specifiche previsioni del bando, contemplanti l'ammissione alla stipulazione del contratto del lavoro degli idonei fino ad esaurimento dei posti messi a concorso; ovvero perché viene conservata (per disposizione di atti normativi o del bando) l'efficacia della graduatoria ai fini dell'assunzione degli idonei in relazione a posti resisi vacanti e disponibili entro un determinato periodo di tempo.

7. La pretesa allo "scorrimento", di conseguenza, si colloca di per sé fuori dell'ambito della procedura concorsuale (esclusa, nella seconda delle ipotesi indicate, proprio dall'ultrattività della graduatoria approvata) ed è conosciuta dal giudice ordinario quale controversia inerente al "diritto all'assunzione" (Cass. S.U. 29 settembre 2003, n. 14529), salva la verifica del fondamento di merito della domanda, esulante come tale dall'ambito delle questioni di giurisdizione.

8. Sul tema dello "scorrimento" e con riguardo alla perdurante efficacia di una graduatoria, è principio consolidato che l'operatività dell'istituto presuppone necessariamente una decisione dell'amministrazione di coprire il posto utilizzando una determinata graduatoria rimasta efficace e restando in tal modo esentata dall'obbligo, ai sensi e per gli effetti dell'art. 97 Cost., comma 3, di bandire un nuovo concorso (si deve trattare di posti, sulla base delle disposizioni normative invocate dal ricorrente, non solo vacanti, ma anche disponibili, e tali diventano per effetto di apposita determinazione dell'amministrazione). In altri termini, il diritto all'assunzione sorge con il completamento di una fattispecie complessa: perdurante efficacia di una graduatoria + decisione di avvalersene per coprire posti vacanti (vedi Cass. 11 agosto 2008, n. 21509; 21 dicembre 2007, n. 27126; 21 agosto 2007, n. 17780).

9. La sentenza impugnata ha escluso venisse in considerazione la pretesa allo scorrimento e, di riflesso, che si fosse perfezionata la fattispecie costitutiva del diritto all'assunzione, seppure alla stregua di un iter argomentativo errato che fa leva sulla perdita d’efficacia della graduatoria perché non prorogata. Non v’era ragione però di soffermarsi, come ha fatto il giudice d’appello, sull'interpretazione dell'art. 1 comma 100 della legge n. 311/2004 e di intendere il "beneficio" della proroga delle graduatorie come riferito ai soli soggetti utilmente collocati nelle graduatorie per le assunzioni a tempo indeterminato, perché l’istituto dello scorrimento della graduatoria, riguardante coloro che risultano vincitori o idonei utilmente inseriti nella graduatoria ma che non sono stati assunti, non era comunque richiamabile a fronte di una graduatoria interamente esaurita con l’assunzione dei partecipanti e dunque non più efficace; ed infatti il Cosenza, in virtù dell’originario posizionamento (al posto n. 41), era stato già convocato dall’ASP, in data 4.4.2006, con conferimento dell’incarico di dirigente biologo per la durata di un anno, fino al 3.4.2007.

10. Opinare diversamente, e consentire la possibilità di un “rinnovo” della graduatoria già utilizzata tramite una prima assunzione a termine di tutti i partecipanti idonei, significherebbe validare una pratica dannosa per l’amministrazione e in grado di nascondere abusi, in quanto, in contrasto con il principio concorsuale delle assunzioni di cui lo “scorrimento” costituisce attuazione (Consiglio di Stato, Ad. Plen., sent. n. 14 del 28 luglio 2011), si legittimerebbe l’amministrazione, in violazione del principio di imparzialità, a riassumere per incarichi temporanei sempre gli stessi dipendenti per i quali ha maturato forme di personale gradimento. Non sono qui richiamabili, pertanto, le ragioni che hanno indotto l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (sent. n. 14/2011, cit., punto 43) a dare prevalenza al c.d. scorrimento quale forma di reclutamento, che presuppone proprio lo svolgimento di una procedura selettiva concorsuale, compiuta nel rispetto dei principi costituzionali, diretta all’individuazione (si noti) imparziale dei soggetti più meritevoli (cfr. Cons. Stato, Sez. terza, 2 luglio 2015, n. 3284).

11. Il ricorrente lamenta, infatti, che, utilizzata interamente quella originaria graduatoria, con la chiamata dell’ultimo idoneo nel mese di dicembre 2006, l’ASP, dopo avere attinto ad essa per alcune ulteriori assunzioni a termine (fino alla 34^ posizione), aveva poi deciso di non operare più oltre nello scorrimento e di indire un nuovo avviso pubblico per incarichi temporanei, procedendo a convocare i primi classificati relativamente al diverso bando ed a conferire loro incarichi temporanei di dirigente biologo.

12. Ma, così argomentando, egli finisce con il dolersi della scelta discrezionale dell’amministrazione, prospettando l'insorgenza del diritto all'assunzione proprio per effetto della decisione di coprire i posti vacanti mediante la nuova selezione indetta per il conferimento di incarico a termine di dirigente biologo, nell'assunto che l'amministrazione non avrebbe potuto escludere lo "scorrimento" bandendo un nuovo concorso con l’avviso pubblico. Nei termini riferiti, la domanda giudiziale esplicitamente assume, quindi, a suo fondamento, la contestazione della conformità a legge del potere dell'amministrazione di avviare procedimenti concorsuali per la copertura dei posti vacanti, in presenza di graduatoria di precedente concorso, munita di perdurante l'efficacia in forza di disposizioni di legge (per un caso per certi versi similare, v. Cass. 6 marzo 2009, n. 5588). Premesso che nella fattispecie è pacifica la natura "pubblica" delle selezioni, la controversia rileva, sotto questo profilo, per il suo oggetto: controllo giudiziale sulla legittimità dell'esercizio del potere autoritativo di bandire un concorso.

13. Ne discende l'appartenenza alla categoria degli interessi legittimi della situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio, siccome si controverte sicuramente in ordine all'esercizio non conforme a legge di un potere effettivamente spettante all'amministrazione. Infatti, il provvedimento di apertura della (nuova) procedura concorsuale risulterebbe ? (beninteso) secondo la ricostruzione di parte ricorrente ? affetto al più dal vizio di violazione di legge, non certo emanato in carenza di potere (ovvero nullo perché viziato da "difetto assoluto di attribuzione, ai sensi della L. n. 241 del 1990, art. 21 septies, comma 1, inserito dalla L. n. 15 del 2005).

14. Conclusivamente, sebbene sia prospettato il diritto all'assunzione in forza dello "scorrimento" della graduatoria, di questo diritto si asserisce l'esistenza necessariamente consequenziale alla negazione degli effetti del provvedimento di indizione del nuovo concorso. Si chiede quindi, in realtà, tutela nei confronti dell'esercizio del potere amministrativo cui corrisponde una situazione di interesse legittimo, restando escluso che possa essere concessa tutela mediante disapplicazione della decisione di bandire il concorso ? secondo la previsione del d.lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 1 ? siccome il potere di disapplicazione del giudice presuppone proprio che la controversia cada sopra un diritto soggettivo sul quale incide un atto amministrativo oggetto di cognizione incidenter tantum.

15. Nella controversia in esame il provvedimento amministrativo non viene in considerazione quale atto presupposto della gestione del rapporto giuridico, bensì quale oggetto diretto e immediato della pretesa, posto che la situazione di diritto soggettivo potrebbe scaturire soltanto dalla sua previa rimozione (vedi Cass. S.U. 27 maggio 1999, n. 308; 23 novembre 1995, n. 12104; 9 novembre 1992, n. 12073). In questo senso si sono espresse le Sezioni Unite della Corte declinando la giurisdizione in favore di quella generale di legittimità del giudice amministrativo (Cass. S.U. 18 ottobre 2005, n. 20107; 25 luglio 2006, n. 16906; 18 giugno 2008, n. 16527).

16. La peculiarità del caso di specie nasce dal fatto che, per effetto del giudicato interno, la causa resta radicata in ambito di giurisdizione ordinaria, non potendo essere rimessa al giudice amministrativo competente per la tutela dell'interesse legittimo contro le determinazioni autoritative dell'amministrazione (art. 103 Cost.). Ma, come si è premesso, l'appartenenza della controversia alla giurisdizione ordinaria per effetto della preclusione derivante dalla formazione di giudicato interno, non può certo comportare l'applicazione delle norme che regolano il controllo del potere pubblico ad opera del giudice amministrativo.

17. Così come dinanzi al giudice ordinario non potrebbe operare il termine di decadenza previsto per l'impugnazione dei provvedimenti amministrativi, resta allo stesso modo esclusa la possibilità di annullare o modificare gli atti di esercizio del potere (L. n. 2248 del 1865, art. 5, all. E); e, poiché si versa, per quanto detto in precedenza, fuori dall'ambito del potere di disapplicazione del provvedimento amministrativo a tutela di diritti soggettivi, non può essere concesso proprio l'unico strumento di tutela possibile, e cioè l'annullamento della determinazione amministrativa non conforme a legge.

18. Conclusivamente, il ricorso dev’essere rigettato; mentre le spese di legittimità sono compensate alla stregua dell’iter argomentativo della pronuncia che prescinde del tutto dalle prospettazioni delle parti.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso; compensa le spese del giudizio di cassazione. Ai sensi del d.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto, per il ricorso, a norma del cit. art. 13, comma 1-bis, se dovuto.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio della Sezione Lavoro,