Pubblicato il 05/11/2024

N. 08855/2024REG.PROV.COLL.

N. 03903/2024 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3903 del 2024, proposto da
Società Italiana Appalti s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 97444438BE, rappresentato e difeso dagli avvocati Mario Sanino, Fabrizio Viola, Lorenzo Coraggio e Nica Rae, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio Mario Sanino in Roma, viale Parioli n. 180;

contro

Ente Autonomo Volturno s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Flavio Iacovone, Bernardo Giorgio Mattarella e Francesco Sciaudone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Consorzio Integra Società Cooperativa, Iterga Costruzioni Generali s.r.l. e Brancaccio Costruzioni s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Giuliana Vosa e Paolo Vosa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Prima) n. 2805/2024, resa tra le parti,

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ente Autonomo Volturno s.r.l., Consorzio Integra Società Cooperativa, Iterga Costruzioni Generali s.r.l. e Brancaccio Costruzioni s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 ottobre 2024 il Cons. Sara Raffaella Molinaro e uditi per le parti gli avvocati Mario Sanino, Fabrizio Viola, Nica Rae, Francesco Sciaudone e Paolo Vosa;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La controversia riguarda la procedura, indetta da Ente Autonomo Volturno - EAV s.r.l. (di seguito: “EAV”), con bando spedito per la pubblicazione sulla GUUE in data 30 marzo 2023 da EAV s.r.l., di dialogo competitivo, ex art. 64 del d.lgs. n. 50/2016, per l’affidamento della progettazione definitiva ed esecutiva e dell’esecuzione dei lavori per la riqualificazione e riorganizzazione del nodo intermodale del complesso di Piazza Garibaldi - lotto 1 (nuovo riassetto urbanistico della trincea ferroviaria tra le stazioni di Napoli Porta Nolana e Piazza Garibaldi, con la creazione di un nuovo collegamento pedonale in uno all’efficientamento e rifunzionalizzazione del fabbricato uffici di Porta Nolana), dal valore di € 86.444.835,00, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

2. Società Italiana Appalti - SIA s.r.l. (di seguito: “SIA”), partecipante alla gara e classificatasi al secondo posto, ha impugnato:

- l’aggiudicazione n. 1338 comunicata in data 28.12.2023, disposta dall'EAV in favore del costituendo raggruppamento formato da Consorzio INTEGRA, ITERGA Costruzioni Generali s.r.l., Brancaccio Costruzioni s.p.a., nonché tutti gli atti presupposti, connessi e/o conseguenti anche se sconosciuti.

Con il medesimo ricorso è stata chiesta la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto eventualmente stipulato nelle more e/o il subentro nel contratto di appalto eventualmente nelle more stipulato.

In via subordinata la ricorrente ha chiesto l'annullamento della lettera d'invito 25 ottobre 2023 e di tutti gli atti presupposti e conseguenti e per la riedizione della gara, “nonché in ogni caso per il risarcimento del danno in forma specifica o, ove quest'ultimo non sia possibile, per il risarcimento del danno per equivalente sotto ogni profilo - danno emergente e lucro cessante”.

3. Consorzio INTEGRA soc. coop., ITERGA Costruzioni Generali s.r.l. e Brancaccio Costruzioni s.p.a., componenti del raggruppamento aggiudicatario, hanno proposto ricorso incidentale impugnando:

- i verbali, conosciuti e non, nella parte in cui SIA è stata ammessa (rectius non esclusa) alla fase seconda della procedura e alla gara “dialogo competitivo”;

- la lettera di invito alla fase seconda inviata dall'EAV a SIA;

- la lettera di invito alla fase terza inviata dall'EAV a SIA;

- i verbali di gara relativi alla fase terza, nn. 1, 2, 3, 4 e 5, nella parte in cui la Commissione ha valutato e punteggiato (rectius non escluso) l'offerta presentata da SIA;

- la graduatoria provvisoria e finale contenuta nei verbali di gara relativi (nn. 1, 2, 3, 4, 5 e 6), nella parte in cui è inserita (rectius non esclusa) SIA;

- il provvedimento 28 dicembre 2023 n. 1338, con il quale presidente del CDA di EAV s.r.l. ha approvato i verbali di gara e la graduatoria, nella parte in cui SIA è stata collocata al secondo posto;

- ogni altro atto collegato, connesso e conseguente, se e in quanto lesivo degli interessi delle ricorrenti incidentali.

4. Il Tar Campania – Napoli, con sentenza 26 aprile 2024 n. 2805, ha respinto il ricorso principale e dichiarato improcedibile il ricorso incidentale.

5. La sentenza è stata appellata da SIA con ricorso n. 3903 del 2024.

Consorzio INTEGRA soc. coop, ITERGA Costruzioni Generali s.r.l. e Brancaccio Costruzioni s.p.a. hanno proposto appello incidentale.

6. Nel corso del giudizio di appello si è costituita EAV.

7. All’udienza del 10 ottobre 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

8. L’appello è infondato.

9. L’appello incidentale è infondato in parte (quanto alla censura relativa all’ordine di esame dei ricorsi) e improcedibile per la restante parte.

10. Si esamina prioritariamente il motivo dell’appello incidentale, con il quale è impugnata la statuizione con la quale il Tar ha deciso di esaminare prioritariamente il ricorso principale di SIA (attuale appellante), con conseguente declaratoria di improcedibilità del ricorso incidentale del raggruppamento aggiudicatario controinteressato.

Il Tar ha disposto il previo esame del ricorso principale rispetto al ricorso incidentale richiamando la pronuncia della C.G.U.E. 5 settembre 2019, C-333/18.

Secondo l’appellante incidentale il ricorso principale sarebbe improcedibile per mancanza d’interesse, atteso che la gara si è svolta in 3 fasi e l’appello incidentale dallo stesso presentato sarebbe dovuto essere esaminato prioritariamente in quanto attinente alla prima fase di gara (ovvero all’ammissione dell’appellante principale SIA).

10.1. Il motivo è infondato.

10.2. L’appello principale consta di alcuni motivi riguardanti l’aggiudicazione, volti a far valere l’esclusione del concorrente (o, in via subordinata, a ottenere la decurtazione del punteggio ad esso assegnato per l’offerta temporale), così da ottenere l’annullamento dell’aggiudicazione e la tutela in forma specifica attraverso il subentro nel contratto, e di alcuni motivi, proposti in via gradata, asseritamente tesi alla rinnovazione della gara attraverso l’impugnazione della lettera di invito alla terza fase della procedura.

La regola processuale di riferimento (per valutare l’ordine di trattazione dei ricorsi in materia di appalti) è quella, individuata dal primo giudice mediante rinvio alla giurisprudenza della Corte di Giustizia, per la quale il ricorso incidentale, teso all’esclusione della ricorrente principale, non deve essere esaminato per primo, così impedendo l’esame del ricorso principale.

Si premette al riguardo che non è necessario che le censure reciproche attengano alla medesima fase della gara (Cons. St., sez. V, 6 febbraio 2024 n. 1220), poiché in ogni caso è in discussione la selezione dell’operatore economico cui affidare l’appalto e ricorre la medesima esigenza che l’Amministrazione effettui la scelta nel rispetto delle disposizioni del diritto dell’Unione in materia di pubblici affidamenti.

Premesso ciò, la Corte di giustizia ha, nel 2019 (sentenza Lombardi), ribadito il principio già espresso dalla sentenza Puligienica (Cgue, Grande Camera, 5 aprile 2016, C-689/13, che ha fatto seguito alla sentenza Fastweb, 4 luglio 2013, C-100/12), affermando che l’art. 1, par. 1, comma 3, e par. 3, direttiva 89/665/CEE deve essere interpretato nel senso che esso osta a che un ricorso principale, proposto da un offerente che abbia interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono quest’ultimo, ed inteso ad ottenere l’esclusione di un altro offerente, venga dichiarato irricevibile in applicazione delle norme o delle prassi giurisprudenziali procedurali nazionali disciplinanti il trattamento dei ricorsi intesi alla reciproca esclusione, quali che siano il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto e il numero di quelli che hanno presentato ricorsi (Cgue, sez. X, 5 settembre 2019, C-333/18).

Detta regola è dettata sulla base di una nozione oltremodo ampia di interesse a ricorrere. La Corte di giustizia, infatti, ha ritenuto applicabile tale principio anche quando altri offerenti abbiano presentato offerte nell’ambito della procedura di affidamento e i ricorsi intesi alla reciproca esclusione non riguardino offerte siffatte classificate alle spalle delle offerte costituenti l’oggetto dei suddetti ricorsi per esclusione. Ciò in quanto non si può escludere che l’Amministrazione sia indotta a constatare l’impossibilità di scegliere un’altra offerta regolare e proceda di conseguenza all’organizzazione di una nuova procedura di gara dopo avere annullato la precedente ritenendo che le restanti offerte regolari non corrispondono sufficientemente alle attese dell’amministrazione stessa.

Pertanto l’ammissibilità del ricorso principale non può – a pena di pregiudicare l’effetto utile della direttiva 89/665/CEE – essere subordinata alla previa constatazione che tutte le offerte classificate alle spalle di quella dell’offerente autore di detto ricorso sono anch’esse irregolari o alla prova del suddetto offerente circa il fatto che l’Amministrazione sarà indotta a ripetere la procedura di affidamento di appalto pubblico.

L’esistenza di una possibilità siffatta deve essere considerata in proposito sufficiente.

Ne deriva che la regola processuale posta dalla Corte di giustizia per ritenere sussistente l’interesse del ricorrente principale allo scrutinio del ricorso muove da una nozione di interesse al ricorso che, seppur rispettosa del canone della strumentalità, non presuppone il carattere della concretezza e dell’attualità (proprio dell’ordinamento processuale italiano), atteso che riposa su un’astratta possibilità di riedizione della gara, non sulla ragionevole certezza del rinnovo della stessa (che può derivare solo dalla decapitazione per via giudiziaria di tutti i concorrenti).

In tale contesto non risultano dirimenti le argomentazioni, contenute nell’appello incidentale, tese a sostenere che l’appellante SIA, già ricorrente in primo grado, sarebbe carente del requisito di ammissione rappresentato dall’attestato SOA, attesa la riferita impostazione della Corte di giustizia.

Infine le osservazioni riguardanti l’impugnazione della sola lettera di invito alla terza fase e non di tutti i provvedimenti compresi nella lex specialis non rilevano in relazione all’ordine di scrutinio dei ricorsi ma con riferimento allo scrutinio dei motivi, dedotti in via subordinata, tesi alla rinnovazione della gara (su cui infra).

11. Superato il profilo dell’ordine di esame dei ricorsi, il Collegio procede allo scrutinio dell’appello principale.

12. Con il primo motivo l’appellante SIA ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui il Tar non ha accolto la censura di inammissibilità dell’offerta temporale del raggruppamento aggiudicatario.

In particolare il raggruppamento aggiudicatario avrebbe presentato un’offerta temporale non rispettosa del termine di ultimazione dell’appalto, indicato come “essenziale” nell’art. 3 della lettera di invito, o comunque un’offerta incerta dal punto di vista temporale e mancante dell’indicazione dell’inizio e della fine di ciascuna fase.

In via subordinata l’appellante ha dedotto l’erronea valorizzazione dell’offerta tempo del raggruppamento aggiudicatario, che meriterebbe, in tesi, di ricevere un punteggio pari a zero.

Nell’ambito del primo motivo di appello è stata altresì dedotta la censura relativa ai “tempi di emissione NOT e AMIS di ANSFISA” e del “Passaggio da Stazione Passeggeri a Stazione di Deposito”.

12.1. Il motivo è infondato.

12.2. Il dialogo competitivo oggetto di controversia è suddiviso in tre fasi: la fase della presentazione della domanda e ammissione dei candidati, la fase del dialogo con i candidati ammessi, finalizzato all’individuazione e alla definizione delle soluzioni idonee a soddisfare le necessità e gli obiettivi di EAV e alla presentazione di una proposta corredata da una relazione tecnica descrittiva e dal documento di fattibilità delle alternative progettuali (cd. “DOCFAP”) e la fase dell’invito a presentare l’offerta avente ad oggetto il progetto di fattibilità tecnica ed economica (cd. “PFTE”), sulla base del documento di indirizzo alla progettazione (cd. “DIP”) predisposto in fase di progettazione.

L’offerta presentata dal raggruppamento aggiudicatario nella terza fase è caratterizzata, per quanto riguarda l’aspetto temporale, nei termini che seguono.

Nella relazione al PFTE il raggruppamento controinteressato ha ribadito la necessità di rispettare il termine ultimo del 31 dicembre 2027 e “il cronoprogramma stabilito a livello nazionale per le fonti di finanziamento disponibili e, se possibile, anticipare le tempistiche ivi stabilite”.

Nell’elaborato denominato “EAV.PFTE.00.QTE.RPT.002_Cronoprogramma” l’operatore economico ha indicato in 1200 giorni la durata prevista dei lavori.

Nell’ambito del cronoprogramma i segni grafici del diagramma ivi contenuto si arrestano alla metà del terzo trimestre del quinto anno, con conseguente indicazione del termine finale nell’agosto 2028, partendo dal primo gennaio 2024 (4 anni: 2024-2027 + la porzione del quinto anno del terzo trimestre luglio-settembre 2028).

Non può ritenersi che detto dato dissonante renda dubbia la proposta formulata con riferimento alla tempistica, rispettosa del termine finale del 31 dicembre 2027.

Innanzitutto, come si vedrà infra, il termine finale del 31 dicembre 2027 è stabilito dalla lex specialis, non può essere modificato e non costituisce quindi oggetto dell’offerta.

E’ quindi sufficiente che i concorrenti lo considerino e ne valutino la cogenza, così come ha fatto il raggruppamento aggiudicatario nella relazione contenuta nell’offerta tecnica.

Del resto già in precedenza il raggruppamento aggiudicatario ha dimostrato di avere consapevolezza della necessità di rispettare il termine del 31 dicembre 2027: nella seconda fase della gara il raggruppamento aggiudicatario ha infatti indicato, nel documento di fattibilità delle alternative progettuali, in 1460 la durata della fase esecutiva, riservandosi di effettuare una riduzione nell’offerta finale (pag. 115): 1460 sono i giorni consecutivi che separano il primo gennaio 2024 (giorno in cui avrebbe dovuto avviarsi la fase esecutiva del contratto) e il 31 dicembre 2027.

Nel cronoprogramma presentato con l’offerta tecnica della terza fase è stato poi indicato in 1200 giorni la durata prevista dei lavori, con un ribasso di 260 giorni rispetto al numero dei giorni indicati dalla lex specialis, rispettoso del termine finale del 31 dicembre 2027.

Detti giorni non possono infatti che essere consecutivi (e non lavorativi).

Non può infatti ritenersi, in uno con l’appellante, che i 1200 giorni offerti siano giorni lavorativi, da ricondurre a 1680 giorni (suddividendo 1200 per i 5 giorni della settimana e moltiplicando per 7), giungendo alla data del 7 agosto 2028, così comprovando (in tesi) il superamento del termine finale dei lavori del 31 dicembre 2027.

Atteso che la necessità di rispettare il termine ultimo del 31 dicembre 2027 è evidenziata dal raggruppamento aggiudicatario nella relazione oggetto dell’offerta tecnica e che anche il progetto presentato nella seconda fase della gara rende evidente la volontà di rispettare il suddetto termine, che peraltro non può essere modificato dai candidati, diviene evidente la natura consecutiva dei 1200 giorni. E ciò in quanto la stazione appaltante ha specificato che “i giorni di riferimento per il ribasso sono 1429 giorni naturali e consecutivi” (chiarimento n. 5). Sicché la stazione appaltante ha specificato che il ribasso temporale contenuto nell’offerta tecnica è da intendersi in giorni “naturali e consecutivi”.

Pertanto, oltre alla relazione che compone l’offerta tecnica, anche il cronoprogramma espone un dato numerico compatibile con il (predeterminato) termine finale del 31 dicembre 2027.

Dal momento che la lex specialis attribuisce rilevanza al dato numerico nell’ambito dell’operazione con la quale è attribuito, a ciascun candidato, il punteggio per la tempistica offerta (su cui infra), risulta determinante il valore numerico offerto.

A fronte di quanto sopra risulta invece recessiva la (diversa) indicazione basata su segni grafici, pure contenuta nel cronoprogramma presentato dal raggruppamento aggiudicatario, la cui portata informativa non è peraltro immediata ed evidente (ma si ricava attraverso un’operazione deduttiva). E ciò senza che sia necessario approfondire il rapporto sussistente fra offerta e cronoprogramma in quanto nello stesso cronoprogramma si trova evidenza del rispetto del termine di ultimazione dei lavori predeterminato dalla stazione appaltante. Sicché i due atti, offerta e cronoprogramma, non si contrappongono l’uno con l’altro, così non risultando rilevante la relativa giurisprudenza e la mancanza nella gara de quo della “busta temporale”.

Piuttosto, nel contesto descritto, l’erronea apposizione del segno grafico nel diagramma contenuto nel cronoprogramma costituisce un refuso materiale riconoscibile sulla base della stessa lettura dei documenti che compongono la proposta tecnica, così possedendo i requisiti individuati dalla giurisprudenza per riconoscere l’errore materiale che non inficia l’offerta (Cons. St., sez. VII, 4 marzo 2024 n. 2101 e sez. V, 10 gennaio 2024 n. 358).

Non può quindi ritenersi che detto segno grafico infici il contenuto dell’offerta e renda incerta l’individuazione, nell’offerta del raggruppamento aggiudicatario, del termine finale dei lavori al 31 dicembre 2027 (stabilito dalla stazione appaltante).

Difetta quindi il presupposto di fatto della censura, cioè l’asserita indicazione di un termine finale di ultimazione della commessa successivo al termine del 31 dicembre 2027 o comunque l’incertezza in ordine al rispetto dello stesso.

12.3. In ogni caso si aggiunge quanto segue in merito alla rilevanza di detto termine nell’ambito della gara qui controversa.

Innanzitutto il dialogo competitivo è istituto che richiama la prospettiva dell’adattamento al caso concreto di soluzioni già disponibili sul mercato, essendo utilizzato nelle ipotesi in cui non sussistano soluzioni immediatamente disponibili -acquisibili con le altre procedure di gara- che permettano di realizzare le esigenze sottese alla gara ovvero, ove esistenti, tali soluzioni non possano, comunque, rispondere, senza appunto un’adeguata conformazione al caso concreto, avuto riguardo alle peculiari esigenze da soddisfare con l’indizione della gara.

In tale prospettiva nella lettera d’invito alla terza fase, quanto ai “Termini per l’esecuzione dell’appalto”, si specifica che:

- “Le tempistiche per la predisposizione della progettazione definitiva ed esecutiva e per l’esecuzione dell’appalto saranno definite a valle dell’offerta che sarà aggiudicata, fermo restando che i lavori dovranno essere completati entro il 31/12/2027”;

- “Tutte le lavorazioni potranno essere consegnate in tempi diversi e tale fasizzazione delle attività dovrà essere evidenziata nei cronoprogrammi proposti, fermo restando la chiusura dei lavori al 31/12/2027”;

- “I lavori dovranno essere completati entro e non oltre il 31/12/2027 secondo i termini e le condizioni stabilite dalla convenzione sui finanziamenti” e ”Tale data costituisce termine essenziale ai sensi dell’art. 1457 c.c.”, con la conseguenza che “l’appaltatore si assumerà il rischio di non ricevere alcun corrispettivo o indennizzo laddove detto termine non sia rispettato e le ulteriori condizioni per beneficiare del finanziamento non siano soddisfatte per fatti a lui imputabili” (art. 3).

Da quanto sopra si desume che il termine finale del 31 dicembre 2027:

- è predeterminato dalla lex specialis;

- non costituisce un dato oggetto di offerta, tanto è vero che le tempistiche saranno definite “a valle” dell’aggiudicazione, fermo restando il rispetto del termine ultimo;

- la rilevanza del rispetto di detto termine è esecutiva: qualunque sia l’offerta concretamente presentata, il termine del 31 dicembre 29027 è essenziale, cioè rileva in fase esecutiva determinando le conseguenze di cui all’art. 1457 c.c. e attualizzando il rischio di non ricevere alcun corrispettivo o indennizzo.

Sicché, in base alla lex specialis, il rispetto di detto termine (della cui violazione qui si disquisisce) non costituisce motivo di esclusione.

In tale contesto la relazione descrittiva allegata al bando di gara ha individuato quale criterio di aggiudicazione quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con previsione di 80 punti per l’offerta temporale, tecnica e qualitativa e di 20 punti per l’offerta economica.

Nell’ambito degli 80 punti che possono essere assegnati all’offerta tecnica tre riguardano specificamente l’offerta temporale e sono attribuiti sulla base di una formula matematica che si basa sull’inserimento del dato corrispondente al ribasso del numero dei giorni necessari per l’esecuzione della commessa (indicata a p. 4 dell’allegato 10 alla relazione descrittiva).

Pertanto il ribasso temporale è strumentale, nell’ambito della gara qui controversa, all’assegnazione del punteggio di tre punti (non all’esclusione), considerato che è fissato e non modificabile il termine ultimo del 31 dicembre 2027 (del cui rispetto qui si controverte).

D’altro canto il cronoprogramma assolve alla funzione di rappresentare alla stazione appaltante, sotto il profilo cronologico, le singole fasi di cui si compone l’intervento.

Secondo l’art. 4.2 della lettera di invito alla terza fase il cronoprogramma deve infatti tenere “conto delle lavorazioni”.

La funzione dello stesso, di tenere “conto delle lavorazioni”, si coordina con altre previsioni della lex specialis, in base alla quale:

- “i lavori saranno consegnati per fasi” e “Tutte le lavorazioni potranno essere consegnate in tempi diversi e tale fasizzazione delle attività dovrà essere evidenziata nei cronoprogrammi proposti” (par. 5.2 della relazione descrittiva allegata al bando);

- “le fasizzazioni delle varie lavorazioni dovranno esplicitamente evidenziare le inter-relazioni sia tra le attività proprie dell’appaltatore che tra queste citate attività e l’esercizio ferroviario che dovrà essere costantemente garantito, con il minor impatto possibile sulla regolarità del traffico” (art. 3 lettera di invito alla terza fase).

Il cronoprogramma deve quindi rappresentare alla stazione appaltante sotto il profilo cronologico le singole fasi di cui si compone l’intervento e il coordinamento fra le stesse, considerato anche che i lavori saranno consegnati per fasi, che fra le attività sono possibili interrelazioni e che il servizio ferroviario deve essere costantemente garantito.

In tale contesto, una volta indicato un ribasso temporale compatibile con il termine finale stabilito dalla stazione appaltante nel 31 dicembre 2027, le indicazioni delle fasi nel cronoprogramma, rappresentate nel diagramma sopra richiamato, non hanno portata escludente, né rilevano ai fini dell’attribuzione del punteggio.

12.4. Pertanto, da un lato, neppur la lex specialis supporta la conseguenza escludente dedotta dall’appellante in ragione di quanto rappresentato nel diagramma controverso e, dall’altro lato, non vi sono i presupposti per ritenere non adeguato, così come dedotto in via subordinata dall’appellante, il punteggio attribuito al raggruppamento aggiudicatario per l’offerta tempo (considerato quanto sopra considerato sul ribasso offerto e la non rilevanza sul punto dell’organizzazione delle fasi).

12.5. Nell’ambito del primo motivo di appello è stata altresì dedotta la censura relativa ai “tempi di emissione NOT e AMIS di ANSFISA” e del “Passaggio da Stazione Passeggeri a Stazione di Deposito”, asseritamente individuati in a zero giorni (mentre la statuizione del Tar riguardante i lavori del Ponte dei Santi Cosma e Damiano non è oggetto di specifica censura).

Si premette che la doglianza, pur essendo stata argomentata accennando in generale all’asserita mancanza, nel cronoprogramma, della “data sia di inizio sia di fine di ciascuna”, è scrutinata, nel rispetto del thema decidendum di primo grado e dei conseguenti limiti dell’effetto devolutivo dell’appello, con riferimento ai “tempi di emissione NOT e AMIS di ANSFISA” e del “Passaggio da Stazione Passeggeri a Stazione di Deposito”, asseritamente individuati in a zero giorni (mentre la statuizione del Tar riguardante i lavori del Ponte dei Santi Cosma e Damiano non è oggetto di specifica censura).

12.6. Quanto all’acquisizione degli assensi di ANSFISA l’appellante ha dedotto la mancata considerazione, nel cronoprogramma del raggruppamento aggiudicatario, della tempistica del relativo rilascio (pari a zero), nonostante il punto 4.2 della lettera di invito prescriva che il cronoprogramma “tenga conto delle lavorazioni e dei tempi di emissione NOT e AMIS di ANSFISA”.

Relativamente al passaggio da stazione passeggeri a stazione deposito, la censura, fondata sulla mancata considerazione, nel cronoprogramma del raggruppamento aggiudicatario, della tempistica, indicata pari a zero, fa riferimento alla previsione della lex specialis sulla necessità che le fasi delle lavorazioni evidenzino l’interrelazione con la continuità dell’esercizio ferroviario (facendo sì che non si verifichino interruzioni) e su quanto previsto a pag.9 del DIP, in base al quale “è necessario predisporre un progetto e un cronoprogramma che garantiscano l’esecuzione dei lavori in regime di traffico ferroviario”.

Entrambe le prescrizioni non possono essere interpretate nel senso di porre a carico del concorrente l’obbligo (con conseguente assunzione di responsabilità in tal senso) di stimare tempi di esecuzione che non dipendono dallo stesso ma da fattori esogeni.

Del resto la stazione appaltante ha mostrato di essere consapevole di quanto le tempistiche di esecuzione possano essere variabili e rimodulate in sede esecutiva, nel rispetto del termine finale del 31 dicembre 2027, tanto è vero che nella lettera di invito alla terza fase si legge che “Le tempistiche per la predisposizione della progettazione definitiva ed esecutiva e per l’esecuzione dell’appalto saranno definite a valle dell’offerta che sarà aggiudicata, fermo restando che i lavori dovranno essere completati entro il 31/12/2027” (art. 3).

Sempre nella lettera d’invito è poi precisato che “a valle dell’aggiudicazione del contratto con l’aggiudicatario […] il PFTE sarà oggetto di verifica, validazione e approvazione da parte di EAV al fine di accertarne l’idoneità a consentirne lo sviluppo a livello definitivo. Eventuali prescrizioni che dovessero emergere dallo svolgimento di tali attività dovranno essere recepite a cura dell’aggiudicatario nell’ambito dello sviluppo della progettazione definitiva” (punto 4.2).

Le stesse Linee guida richiamate dalla lettera di invito danno conto che, “Al perfezionamento del procedimento autorizzativo sul PFTE, il progetto è quindi: - modificato ed integrato alla luce delle prescrizioni impartite dai Soggetti competenti nel corso del procedimento stesso” (pagg. 22-23 delle Linee guida).

Pertanto, le previsioni della lex specialis, che richiedono al candidato di presentare un cronoprogramma che tenga conto dei “tempi di emissione NOT e AMIS di ANSFISA” e della necessità che le fasi delle lavorazioni evidenzino l’interrelazione con la continuità dell’esercizio ferroviario, devono essere interpretate alla luce dell’intera lex specialis.

La conseguenza è che l’organizzazione delle fasi di esecuzione della commessa deve tenere conto di vari aspetti e richiede successivi adattamenti. E ciò a tutela soprattutto delle esigenze pubblicistiche riguardanti il servizio ferroviario.

In tale contesto all’offerente è richiesto di assumersi il rischio del rispetto della tempistica conclusiva del 31 dicembre 2027, prevedendo un cronoprogramma delle varie fasi comunque suscettibile, in fase esecutiva, di successivi adattamenti e che quindi non risulta, specie in relazione a elementi esogeni, avere efficacia vincolante (a discapito dell’offerente e a vantaggio della parte pubblica), dovendo piuttosto offrire una possibile modalità di coordinamento dei vari aspetti esecutivi (nel rispetto del termine del 31 dicembre 2027).

A fronte di ciò il raggruppamento aggiudicatario ha assunto l’obbligo di acquisire nullaosta e autorizzazione e di prevedere il passaggio dalla stazione passeggeri alla stazione deposito, in costanza dell’obbligazione esecutiva di terminare i lavori nel termine prescritto, la cui violazione comporta le conseguenze già sopra richiamate.

Quindi, da un lato e considerati i previsti adattamenti del cronoprogramma, non si può ritenere che sia stata modificata l’offerta “esplicitando in “minimo” 240 giorni il tempo di tali adempimenti” e, dall’altro lato, non si può attribuire ai profili qui in esame una portata escludente, neppure individuando gli aspetti richiamati quali indici di incertezza dell’offerta in quanto è la stessa stazione appaltante a essersi riservata (a tutela delle esigenze pubblicistiche) margini di adattamento nell’esecuzione della commessa.

13. Con il secondo motivo SIA ha riproposto la censura, già articolata al Tar, preordinata a sostenere l’incompletezza del PFTE presentato dal raggruppamento aggiudicatario.

13.1. Il motivo è infondato.

13.2. Secondo l’appellante l’offerta del raggruppamento aggiudicatario è incompleta per:

- la mancata inclusione nel PFTE del capitolato speciale d’appalto e dello schema di contratto (documenti richiesti dal DIP tra gli elaborati minimi del progetto di fattibilità tecnica ed economica);

- la carenza del computo metrico estimativo, indicante non solo gli importi ma anche la quantità delle lavorazioni e i singoli prezzi, anch’esso richiesto dal DIP (avendo l’aggiudicataria presentato un computo estimativo senza le suddette prescritte indicazioni, limitandosi a copiare il quadro economico generale a base di gara);

- l’assenza, nella relazione tecnica del PFTE, degli accertamenti geotecnici, delle indagini e degli studi specialistici sugli aspetti geologici e geotecnici dell’opera.

13.3. Il raggruppamento aggiudicatario risulta avere allegato il computo estimativo e il disciplinare tecnico prestazionale (compresi nell’elenco degli elaborati presentati con l’offerta dal raggruppamento aggiudicatario), che individuano la stima economica dell’opera e giustificano la congruità della spesa e comprendono la descrizione e la funzionalità delle soluzioni progettuali degli interventi da realizzare, le specificazioni tecniche e le prestazioni dei materiali previsti per l’esecuzione dei lavori, nonché le modalità di esecuzione degli stessi.

L’appellante non ha contestato il contenuto di detti documenti.

Pertanto, considerato anche che le Linee guida stabiliscono che il computo estimativo può essere “sostituito da una comunque adeguata stima economica dell’opera, al fine di giustificare la congruità della spesa” (punto 3.2) non si rinviene il presupposto di fatto della censura.

13.4. Lo stesso è a dirsi con riferimento agli accertamenti geotecnici, indagini e studi specialistici sugli aspetti geologici e geotecnici dell’opera.

Risulta infatti che il raggruppamento aggiudicatario abbia allegato all’offerta il documento “EAV.PFTE.00.GEN.RPT.004” (depositato in giudizio e compreso nell’elenco degli elaborati presentati con l’offerta dal raggruppamento aggiudicatario), che contiene un ampio studio di fattibilità ambientale (135 pagine) e reca un paragrafo (“7.1.4. Geologia ed acque”) dedicato agli aspetti geologici, nonché sismici, dell’area oggetto di lavorazione.

La circostanza, sottolineata dall’appellante, che il raggruppamento aggiudicatario “non ha svolto alcuna indagine o analisi in sede di PFTE, ma si è limitata a richiamare indagini svolte da altri soggetti” non è di per sé determinante in quanto il dato rilevante è costituito dal fatto che il progetto tenga in considerazione anche la prospettiva e le problematiche specialistiche richiamate, non rilevando il soggetto che le ha studiate e affrontate.

13.5. Con riferimento all’asserita mancanza, nell’offerta tecnica presentata dal raggruppamento aggiudicatario, del capitolato speciale e dello schema di contratto, la lettera di invito alla terza fase stabilisce, al punto 4.2, che il PFTE debba essere redatto “in coerenza con le “Linee Guida per la redazione del progetto di fattibilità tecnica ed economica da porre a base dell’affidamento di contratti pubblici di lavori del PNRR e del PNC” emanate dal MIMS e dal Consiglio Superiore dei Lavori pubblici e pubblicate il 30 agosto 2021 (“Linee Guida MIMS”)”.

Lo stesso punto della lettera di invito contiene poi la descrizione dei documenti che compongono l’offerta tecnica: fra detti documenti non sono compresi il capitolato speciale e lo schema di contratto.

Sicché il tenore letterale della lettera di invito non depone nel senso di ritenere che l’inclusione di detti documenti sia prevista a pena d’esclusione.

Né può addivenirsi a un diverso risultato muovendo dal fatto che le Linee guida, allorquando elencano la documentazione, specificano che il progetto è “in linea generale” composto dai seguenti elaborati, con un’indicazione che non è di per sa vincolante a pena di esclusione (punto 3.2) e che è accompagnata dalla previsione della possibilità del rup di disporre diversamente (“fatta salva diversa disposizione opportunamente adottata dal RUP in sede di DIP, secondo un auspicabile approccio “sartoriale”, cucito addosso al caso in specie”). Non può a tal fine essere richiamato il contenuto del DIP (laddove fa riferimento allo schema di contratto e al capitolato speciale, oltre che al computo estimativo) per superare quanto espressamente stabilito nella lettera di invito (punto 4.2). Ciò in quanto nello stesso punto 4.2. dove si trova l’elenco della documentazione da inserire nell’offerta tecnica, si dispone che il progetto deve essere sviluppato sulla base della “Soluzione idonea “tenendo conto del documento di indirizzo della progettazione predisposto dal RP in fase di progettazione che si allega”, appunto il DIP, che è quindi richiamato al fine di indirizzare lo sviluppo della soluzione idonea, non la documentazione da inserire nell’offerta.

Il fatto quindi che l’offerta debba essere redatta “in coerenza con le “Linee Guida per la redazione del progetto di fattibilità tecnica ed economica da porre a base dell’affidamento di contratti pubblici di lavori del PNRR e del PNC” emanate dal MIMS e dal Consiglio Superiore dei Lavori pubblici e pubblicate il 30 agosto 2021 (“Linee Guida MIMS”)” (punto 4.2 della lettera di invito alla terza fase) non comporta l’incompletezza dell’offerta in quanto priva dei suddetti documenti.

Se infatti nella lex specialis si rinviene l’elenco dei documenti da presentare con l’offerta tecnica, nel quale non sono previsti detti due documenti, non può un richiamo indiretto ad altro documento, rispetto al quale si chiede al candidato di assicurare la “coerenza” e neppure avente un contenuto rilevante sul punto, superare la prescrizione ivi contenuta.

Non si rinviene pertanto la specifica disposizione della lex specialis dalla quale desumere che l’esclusione di detti documenti comporti l’esclusione del candidato dalla gara. Soccorre, in tale senso, anche il principio del favor partecipationis (Cons. Stato, sez. V, 23 febbraio 2024 n. 1793).

Tanto più che:

- “a valle dell’aggiudicazione del contratto con l’aggiudicatario […] il PFTE sarà oggetto di verifica, validazione e approvazione da parte di EAV al fine di accertarne l’idoneità a consentirne lo sviluppo a livello definitivo”, con conseguente necessità di recepire “eventuali prescrizioni che dovessero emergere dallo svolgimento di tali attività dovranno essere recepite a cura dell’aggiudicatario nell’ambito dello sviluppo della progettazione definitiva” (punto 4.2 della lettera di invito).

_ proprio ai “fini dell’espletamento del procedimento autorizzativo incardinato sul PFTE, i seguenti elaborati progettuali possono essere omessi: 1. computo estimativo dell’opera (sostituito da una comunque adeguata stima economica dell’opera, al fine di giustificare la congruità della spesa); […] 3. schema di contratto; 4. capitolato speciale d’appalto (sostituito da un disciplinare descrittivo e prestazionale degli elementi tecnici)” (pagg. 22-23 delle Linee guida).

14. In ragione di quanto considerato sono quindi infondati i motivi d’appello riguardanti l’aggiudicazione, volti a far valere l’esclusione del concorrente o a ottenere la decurtazione del punteggio ad esso assegnato per l’offerta temporale.

15. L’appellante ha dedotto, in via subordinata, ulteriori motivi, tesi alla riedizione della gara.

16. Con il primo motivo subordinato l’appellante ha contestato la violazione delle regole sulla valutazione delle offerte, secondo il metodo del confronto a coppie.

In base a detto metodo i commissari avrebbero dovuto compiere la valutazione individuale delle offerte tecniche e, solo dopo di ciò, procedere collegialmente, mentre non vi sarebbe verbalizzazione del compimento delle operazioni da parte di ciascun commissario ma, al contrario, i verbali darebbero conto di un’attività sin dall’inizio in forma collegiale.

Nell’ambito dello stesso motivo l’appellante ha altresì rappresentato che i punteggi attribuiti dai commissari sono in parte identici (perfettamente tali, per i punti assegnati a 12 criteri di valutazione su 20; quasi identici per 6 criteri; parzialmente diversi solo per 2 criteri).

16.1. Il motivo è infondato.

16.2. Quanto al primo profilo, la sinteticità della descrizione delle operazioni compiute non consente di desumere che i commissari abbiano sin dall’inizio operato collegialmente, anziché procedere individualmente alla valutazione delle offerte con il metodo a coppie.

Dopo avere svolto gli adempimenti preliminari (verbale n. 1 del 13 dicembre 2023), la Commissione ha verificato la documentazione e ammesso i concorrenti (sedute del 14, 15 e 18 dicembre 2023, verbali nn. 2, 3 e 4). Si è poi riunita “per procedere al confronto a coppie dei tre concorrenti relativamente ai Criteri A e B” (verbale n. 5 del 19/12/2023), completandola per i criteri C e D nella successiva seduta.

In quest’ultima, la Commissione ha dichiarato che “si procederà all’attribuzione dei punteggi secondo quanto previsto negli atti di gara”, passando “ad esaminare la documentazione a supporto dei criteri tecnici con metodo del confronto a coppia e si registra quanto di seguito riportato” (verbale n. 6 del 20/12/2023).

Il riferimento a quanto previsto negli atti di gara è comprensivo di quanto previsto dalla lex specialis in merito alle modalità di valutazione dei criteri A, B e C (il criterio D, riguardante il tempo, non è sottoposto al confronto a coppie). Al riguardo si legge che “i valori dei coefficienti sono determinati ciascuno come media dei coefficienti calcolati dai singoli commissari mediante il metodo del confronto a coppie”, sulla base della “tabella triangolare”, per poi precisare che “ogni commissario valuta quale dei due elementi che formano ciascuna coppia sia da preferire”.

Successivamente, “Terminati i «confronti a coppie», per ogni elemento, ciascun commissario somma i valori attribuiti a ciascun concorrente e li trasforma in coefficienti compresi tra 0 ed 1 attribuendo il coefficiente pari ad 1 al concorrente che ha conseguito il valore più elevato e proporzionando ad esso il valore conseguito dagli altri concorrenti; le medie dei coefficienti determinati da ciascun commissario vengono trasformate in coefficienti definitivi, riportando ad uno la media più alta e proporzionando ad essa le altre”.

Infine “La commissione calcola la media aritmetica dei coefficienti attribuiti dai singoli commissari all’offerta in relazione al subcriterio in esame, al fine di ottenere il coefficiente medio da applicare al medesimo” (all. 10 alla relazione descrittiva, pag. 10).

Pertanto, il riferimento del verbale all’attribuzione del punteggio “secondo quanto previsto negli atti di gara” richiama la procedura prevista nella lex specialis, che esplicita la valutazione individuale che ogni commissario è tenuto a svolgere sulla base della tabella triangolare.

L’espressione “si registra quanto di seguito riportato”, contenuta nello stesso verbale n. 6, denota l’assunzione e presa d’atto, da parte della Commissione, del giudizio individuale formulato da ciascun commissario sulla base della tabella triangolare.

Laddove nel verbale n. 6 si legge che si esamina “la documentazione a supporto dei criteri tecnici con metodo del confronto a coppia” e poi “si registra quanto di seguito riportato” (verbale n. 6 del 20 dicembre 2023), l’esame della documentazione si riferisce proprio alle matrici del confronto a coppie effettuate dai singoli commissari, il cui risultato è poi registrato nelle tabelle a seguire.

Nello stesso verbale n. 6 si riportano infatti di seguito delle tabelle, nelle quali è evidenziato, per ogni elemento:

- il coefficiente attribuito da ciascun commissario (compreso tra 0 e 1 e attribuendo il coefficiente pari ad 1 al concorrente che ha conseguito il valore più elevato), sommando i valori attribuiti dallo stesso a ciascun concorrente;

- le medie dei coefficienti determinati da ciascun commissario, che “vengono trasformate in coefficienti definitivi, riportando ad uno la media più alta e proporzionando ad essa le altre”.

Pertanto il verbale riporta espressamente, con riferimento a ogni criterio, il giudizio individuale espresso da ogni commissario, che è poi trasformato in giudizio collettivo attraverso le medie.

Al verbale n. 6 sono allegate, nel documento depositato in giudizio dalla stessa SIA, le matrici redatte da ciascun commissario, che non risultano specificamente contestate dall’appellante.

L’esame degli elementi di valutazione e delle matrici allegate al verbale della Commissione offre la rappresentazione del confronto a coppie svolto da ognuno dei tre commissari, attribuendo la propria preferenza e assegnando il punteggio numerico corrispondente.

Pertanto la verbalizzazione offre una completa descrizione delle operazioni compiute, comprensive della fase di valutazione individuale da parte di ciascun commissario.

Il fatto che non sia espressamente richiamato nel verbale il confronto a coppie effettuato da ciascun commissario sulla base delle matrici (“ogni commissario valuta quale dei due elementi che formano ciascuna coppia sia da preferire”) non è di per sé determinante in presenza di tabelle che riportano espressamente, con riferimento a ciascun criterio, il giudizio conclusivo individuale del Commissario, oltre a quello complessivo della Commissione, e in presenza della documentazione(allegata al verbale) che attesta il confronto a coppie effettuati dai commissari. E ciò anche considerando il riferimento, contenuto nello stesso verbale n. 6, all’attribuzione del punteggio “secondo quanto previsto negli atti di gara”, che appunto richiama (anche) la prima fase della valutazione individuale di ciascun commissario, e il successivo riferimento, contenuto sempre nel verbale n. 6, all’utilizzo del metodo del “confronto a coppia”.

In questi termini risulta rispettato quanto deciso dall’Adunanza plenaria in merito al fatto che “per il confronto a coppie la manifestazione della preferenza è e deve essere anzitutto in una prima fase individuale, nel senso sopra precisato, e in quanto tale individualmente espressa e risultante dalla verbalizzazione” (14 dicembre 2022 n. 16).

Né inficia la correttezza delle operazioni il richiamo dell’appellante al fatto che nel verbale n. 1 (seduta del 13 dicembre 2023) si legga che la Commissione provvede “ad una prima analisi delle offerte tecniche dei partecipanti” e nel verbale n. 5 (seduta del 19 dicembre 2023) si legga che la Commissione procede “al confronto a coppie dei tre concorrenti relativamente ai Criteri A e B”, senza altro specificare e senza quindi negare quanto poi verbalizzato.

Del resto la verbalizzazione è atto che certifica l’operato di un organo collegiale, mentre non è previsto che ciascun componente verbalizzi il suo proprio operato.

Pertanto necessariamente i verbali danno conto di operazioni compiute in presenza di tutti i componenti della Commissione, senza che ciò consenta di inferire che non siano state svolte valutazioni individuali da parte di ciascun commissario.

I commissari, infatti, “ben possono confrontarsi e discutere in ordine ai criteri qualitativi delle offerte in gara, anche prima di esprimere le proprie preferenze individuali, ma devono poi assegnare il punteggio individuale autonomamente e separatamente, l’uno dall’altro, seguendo il sistema del ‘confronto a coppie’ al quale la stazione appaltante si è autovincolata” (Ad. plen. 14 dicembre 2022 n. 16).

Né, in tale contesto, è sufficiente a inficiare la correttezza delle operazioni di gara la circostanza che i punteggi attribuiti dai commissari siano in parte identici (per 12 criteri su 20).

Nell’ambito del “prudente apprezzamento del giudice, chiamato a valutare, in base a tutte le circostanze del caso concreto, se la ripetitività dei coefficienti individuali espressi dai singoli commissari sia tanto elevata, sul piano quantitativo, e soprattutto tanto sistematica, sul piano qualitativo, da vanificare una pur minima distinguibile e perciò apprezzabile, a livello di valutazione uti singulus, autonomia preferenziale da parte del singolo commissario” (Ad. plen. 14 dicembre 2022 n. 16) il Collegio rileva che, dal punto di vista quantitativo, l’identità è parziale.

Detta parziale identità del punteggio attribuito individualmente dai commissari si è verificata nell’ambito di un confronto a coppie che ha interessato tre (sole) offerte, mentre il confronto a coppie “è particolarmente adatto alle gare con la presenza di numerose offerte” (Ad. plen. 14 dicembre 2022 n. 16).

La presenza di un numero ridotto di offerte rende infatti meno variabile il risultato dei singoli confronti a coppie effettuati dai commissari, così che l’attribuzione di un punteggio (in parte) identico risulta meno indicativa della mancanza di autonomia.

Peraltro, le valutazioni dei commissari si distinguono con riferimento agli elementi di valutazione più rilevanti, riguardanti il criterio A, ai sub-criteri A.1.1, A.1.2 e A.1.3 e ai relativi elementi di valutazione A, B, che valgono in termini di punteggio fissato dalla lex specialis un massimo di 42 punti sui 77.

I criteri di preferenza che coincidono riguardano gli elementi di valutazione di cui ai criteri B.1.1. lett. A, B e C, B.2.1. lettere A, B, C, D e criterio C che, incidono, secondo il punteggio disponibile fissato dalla lex specialis, per un massimo di 25 punti.

Essi esprimono una valutazione di equivalenza tra le proposte, giudizio che l’appellante non ha specificamente contestato, in un contesto nel quale la legge di gara stabilisce che, nella fase del confronto a coppie da parte di ciascun commissario, in ciascuna casella viene indicato l’elemento preferito e il grado di preferenza ma, in caso di parità, vengono “collocate nella casella le lettere dei due elementi in confronto, assegnando un punto a entrambe” (all. 10 alla relazione descrittiva, pag. 10).

Una sola valutazione identica non esprime un giudizio di parità e riguarda il B.2.2 lettera A, B e C, che incide per un massimo di 10 punti.

Si rileva altresì che nel caso di specie né la lex specialis, né i verbali danno conto di un confronto collegiale che ha preceduto il confronto a coppie dei singoli commissari, così da rendere, anche da tale punto di vista, meno sintomatico il profilo della parziale identità di giudizio da parte dei singoli commissari. L’Adunanza plenaria ha infatti formulato le proprie considerazioni in ordine agli aspetto critici dell’identità del punteggio attribuito dai singoli commissari proprio dopo avere ammesso la possibilità di un confronto collegiale precedente all’attribuzione del punteggio da parte del singolo commissario, precisando che la discussione collegiale non deve pregiudicare “l’autonomia e la separatezza di questo convincimento” e che anzi deve essere garantita l’individualità della preferenza “senza che il commissario non svolga la sua insostituibile funzione e al principium individuationis, che le è proprio, imitando le preferenze altrui e, così, frustrando il funzionamento stesso del ‘confronto a coppie’” (Ad. plen. 14 dicembre 2022 n. 16).

In tale contesto non vi sono elementi per ritenere che i giudizi dei commissari non esprimano una valutazione autonoma, scaturente da un distinto e autonomo apprezzamento delle proposte inerenti agli aspetti strutturali, tecnologici e architettonici/ambientali che, frutto di elaborazioni tecniche e di ipotetiche soluzioni differenti, ingenerano in ciascun competente una valutazione diversificata l’uno dall’altro.

17. Con il secondo motivo subordinato l’appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui il Tar non ha accolto la censura di violazione del divieto di commistione tra elementi dell’offerta a “valutazione di carattere automatico” ed elementi soggetti a “valutazione discrezionale”. A supporto della censura l’appellante richiama i seguenti elementi: - la lettera di invito prevede l’inserimento nella busta tecnica del cronoprogramma recante l’offerta temporale; - il punteggio relativo a tutti gli aspetti dell’offerta tecnica avveniva mediante valutazione discrezionale, mentre il punteggio relativo all’offerta tempo avveniva in modo automatico mediante formula matematica; - la Commissione avrebbe preso conoscenza ed analizzato l’offerta tempo unitamente a tutto il resto dell’offerta tecnica.

17.1. Il Tar ha disatteso il motivo, prescindendo “dall’eccezione di inammissibilità, sollevata dall’EAV, sul difetto di interesse a contestare la lettera di invito in assenza di censure avverso la lex specialis sul punto (poiché in tal caso, anche in ipotesi di annullamento, si imporrebbe la riproposizione della lettera d’invito, con le stesse prescrizioni)”.

Il Tar ha argomentato circa la mancanza di una disposizione che “reca il supposto divieto di commistione, essendo invece da ritenere che il cronoprogramma non riveli il contenuto dell’offerta economica e, laddove l’indicazione dei tempi di lavorazione corrisponda a una precisa esigenza della stazione appaltante, giustificatamente la stessa può richiedere ai concorrenti di includere la loro offerta sul punto nell’ambito di quella tecnica”, riportando a supporto il contenuto di una decisioen del Consiglio di Stato (sez. V, 31 marzo 2021 n. 2683).

Il Tar ha quindi affermato che non sussiste il divieto di commistione fra elementi dell’offerta a “valutazione di carattere automatico” ed elementi soggetti a “valutazione discrezionale”, ritenendo pertanto che la censura potesse essere considerata solo se intesa nel senso del rischio che il cronoprogramma possa rivelare aspetti dell’offerta economica.

17.2. L’appellante ha censurato la pronuncia del Tar deducendo che il precedente richiamato differisce dal presente in quanto si riferisce a un caso nel quale non è stata impugnata la legge di gara, oltre a precisare che la censura riguarda “la contemporanea conoscenza da parte della Commissione, di un elemento a valutazione automatica (quale il tempo), può influenzarne il giudizio sugli elementi a valutazione discrezionale, inducendola a “calibrare” la propria valutazione discrezionale a favore di un concorrente” e non la commistione fra offerta tecnica ed economica.

17.3. Quanto al contenuto della censura lo stesso appellante, nel ricorso di primo grado, ha argomentato la censura sostenendo che è “noto che la riduzione dei tempi di progettazione e di esecuzione dei lavori costituiscono (unitamente al prezzo) elementi di valutazione di carattere economico che, in quanto tali, non devono essere conosciuti al momento della valutazione discrezionale degli elementi dell’offerta tecnica”.

Nondimeno, neppure nel caso di specie è stata impugnata l’intera lex specialis, difettando il gravame dalla relazione descrittiva allegata al bando e dell’allegato 10 alla relazione descrittiva, con le quali è stabilito che i tempi di realizzazione dell’opera sono inclusi nell’offerta tecnica e sono valutati congiuntamente agli altri elementi dell’offerta tecnica con le modalità previste dall’allegato 10, che individua in tre il punteggio massimo attribuibile all’offerta tempo nell’ambito degli ottanta punti complessivamente assegnabili all’offerta tecnica. Sicché anche in tal caso non risulta impugnata l’intera lex specialis.

Pertanto non coglie nel segno la censura riguardante la non riferibilità della giurisprudenza richiamata dal Tar per giustificare l’irrilevanza, nel caso di specie, dell’asserita commistione fra elementi di valutazione dell’offerta tecnica e elementi tipicamente afferenti all’offerta economica.

D’altro lato l’appellante non ha censurato in secondo grado la decisione del Tar di ritenere insussistente il divieto di commistione tra elementi dell’offerta a “valutazione di carattere automatico” ed elementi soggetti a “valutazione discrezionale”.

Peraltro si rileva che la Sezione ha affermato che l’asserito divieto di commistione tra elementi dell’offerta tecnica soggetti a valutazione discrezionale ed elementi soggetti a valutazione automatica “non appare sorretto da alcun dato normativo; e, anzi, emergono indicazioni contrarie ove si tenga conto che l’art. 95, comma 6, del codice dei contratti pubblici, nel disciplinare i criteri di selezione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, privilegia una valutazione condotta sulla scorta di criteri oggettivi (e quindi anche automatici: si pensi al possesso, o non, di una certificazione di qualità) e, comunque, non preclude la indicazione di criteri automatici insieme a criteri che presuppongono una valutazione tecnica, purché connessi all’oggetto dell’appalto” (Cons. St., sez. V, 8 novembre 2022 n. 9803).

17.4. In ragione di ciò, la censura, per come formulata, non può essere accolta, dovendosi confermare sul punto la sentenza del Tar.

17.5. In ogni caso si rileva altresì che essa, a cagione dell’omessa impugnazione della relazione descrittiva allegata al bando e dell’allegato 10 alla stessa, è altresì inammissibile come eccepito ritualmente dall’Amministrazione resistente in primo e in secondo grado.

18. La reiezione dei motivi d’appello che supportano la domanda caducatoria dell’aggiudicazione e, in via subordinata, del bando esime il Collegio dal valutare la domanda di tutela in forma specifica, fondata sul previo annullamento dell’aggiudicazione (“In caso di accoglimento dei motivi di ricorso posti in via principale”, così il ricorso in appello), e di risarcimento per equivalente, fondata sul previo annullamento della legge di gara (“nel caso in cui fossero accolti i motivi posti in via subordinata”, così il ricorso in appello).

19. In conclusione, l’appello di SIA è infondato e l’appello incidentale dei componenti del raggruppamento aggiudicatario è infondato in relazione al motivo riguardante l’ordine di esame dei ricorsi e improcedibile per la restante parte, con conseguente conferma della sentenza impugnata.

20. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando, respinge l’appello presentato da Società Italiana Appalti - SIA s.r.l. e respinge in parte e dichiara improcedibile per la restante parte l’appello incidentale presentato da Consorzio INTEGRA, ITERGA Costruzioni Generali s.r.l. e Brancaccio Costruzioni s.p.a., confermando quindi la sentenza impugnata.

Condanna Società Italiana Appalti - SIA s.r.l. a rimborsare le spese del presente grado di giudizio a favore di parte appellante incidentale (Consorzio INTEGRA, ITERGA Costruzioni Generali s.r.l. e Brancaccio Costruzioni s.p.a.) e dell’Amministrazione resistente, Ente Autonomo Volturno - EAV s.r.l., liquidandole in euro 4.000,00, oltre accessori di legge, a favore di ciascuna delle due parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 ottobre 2024 con l'intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere, Estensore

Giorgio Manca, Consigliere