A proposito dei termini che scandiscono lo svolgimento di un procedimento amministrativo, secondo consolidata giurisprudenza, la relativa violazione non determina l’illegittimità dell’atto tardivo - salvo che il termine sia qualificato perentorio dalla legge - trattandosi di una regola di comportamento e non di validità. L’art. 2-bis della legge sul procedimento, infatti, correla all’inosservanza del termine conseguenze significative sul piano della responsabilità dell’Amministrazione, ma non include, tra le conseguenze giuridiche del ritardo, profili afferenti la stessa legittimità dell’atto tardivamente adottato. Il ritardo, in definitiva, non è quindi un vizio in sé dell’atto ma è un presupposto che può determinare, in concorso con altre condizioni, una possibile forma di responsabilità risarcitoria dell’Amministrazione.

 

REPUBBLICA ITALIANA

Consiglio di Stato

Sezione Prima

Adunanza di Sezione del 28 agosto 2024

 

NUMERO AFFARE 01295/2023

OGGETTO:

Ministero delle infrastrutture e dei trasporti.

 

Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, con istanza sospensiva, proposto, con presentazione diretta, ex art. 11 d.P.R. n. 1199/1971, dalla signora -OMISSIS-, contro il Comune di Mercallo e il Ministero della cultura, per l’annullamento della deliberazione della Giunta comunale del Comune di Mercallo, in data 23 dicembre 2022, n. 87, concernente “Approvazione progetto definitivo/esecutivo per i lavori di demolizione fabbricato in piazza della Croce e realizzazione nuovo parcheggio cup. E73D22000910004” e gli atti ad essa connessi, nonché il provvedimento in data 29 dicembre 2022, recante “Autorizzazione paesaggistica comunale in subdelega n. PAES 49/2022 ai sensi del d.lgs n. 42 del 22.1.2004. Procedura semplificata per opere consistenti in demolizione fabbricato e realizzazione nuovo parcheggio pubblico” e gli atti ad esso connessi;

LA SEZIONE

Vista la nota di trasmissione della relazione prot. n. 34743 in data 8 agosto 2024, con la quale il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull’affare consultivo in oggetto;

esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Carla Ciuffetti.

 

Premesso in fatto e considerato in diritto quanto segue.

1. L’oggetto della controversia è costituito dai seguenti atti:

a) deliberazione della Giunta comunale del Comune di Mercallo, in data 23 dicembre 2022, n. 87, concernente “Approvazione progetto definitivo/esecutivo per i lavori di demolizione fabbricato in piazza della Croce e realizzazione nuovo parcheggio cup. E73D22000910004” e gli atti connessi, con particolare riferimento al verbale di verifica del progetto esecutivo a firma del RUP e del progettista e al verbale di validazione del progetto esecutivo a firma dello stesso RUP e, per quanto occorra, della dichiarazione di conformità urbanistica in data 27 gennaio 2023 a firma della responsabile area tecnica ex art. 1 comma 10 della legge della Regione Lombardia n. 9 del 2020;

b) provvedimento in data 29 dicembre 2022, recante “Autorizzazione paesaggistica comunale in subdelega n. PAES 49/2022 ai sensi del d.lgs n. 42 del 22.1.2004. Procedura semplificata per opere consistenti in demolizione fabbricato e realizzazione nuovo parcheggio pubblico” e gli atti connessi con particolare riferimento al parere della Commissione per il Paesaggio in data 9 dicembre 2022 e al silenzio assenso della Soprintendenza Archeologia, Belle Arti e Paesaggio di Milano ex art.17-bis l. n. 241/1990 e art. 11, comma 9, d.P.R. n. 31/2017.

2. Alla stregua della documentazione acquisita al fascicolo d’ufficio e delle circostanze di fatto riportate negli scritti difensivi e non specificamente contestate dalle rispettive controparti, emerge che:

a) con D.M. 4 giugno 1973 (Gazz. Uff. n. 255 del 2 ottobre1973) il territorio del Comune di Mercallo è stato assoggettato a vincolo paesaggistico;

b) il proprietario del fabbricato da demolire aveva reso una dichiarazione, acquisita dal Comune di Mercallo in data 20 febbraio 2021, in merito all’intenzione di cederlo allo stesso ente, per la somma di 8 mila euro, “per la realizzazione di parcheggi pubblici”; tuttavia, detto immobile era stato poi acquisito alla proprietà comunale in forza di atto di donazione in data 31 agosto 2022, accettata con deliberazione del Consiglio comunale n. 12 del 7 aprile 2022, nella quale si dà atto sia della volontà del donante di cedere detto immobile “per destinare l’area a una riqualificazione” della piazza, sia della considerazione del Comune dell’utilità dello medesimo immobile “per l’attuazione di futuri programmi a favore della collettività quali lo sviluppo e la riorganizzazione” della stessa piazza;

c) il progetto esecutivo approvato con l’impugnata deliberazione della Giunta comunale n. 87/2022, prevede la demolizione del suddetto fabbricato ai fini della costruzione di un parcheggio per 8 posti auto, specificando che “ai sensi dell’art. 33 della L.R. Lombardia n. 12 del 2005 e s.m.i, la validazione positiva del progetto equivale al permesso di costruire”;

d) su detto progetto è stata acquisita l’autorizzazione paesaggistica in subdelega con procedura semplificata in data 29 dicembre 2022;

e) il Ministero della cultura, con comunicazione in data 20 giugno 2023, ha reso noto che l’immobile da demolire non presenta interesse culturale ai sensi degli articoli 10, 12 e13 del Codice dei beni culturali e, come tale, esso è escluso dalle disposizioni di cui alla parte seconda dello stesso Codice;

f) la ricorrente, residente in Svizzera, proprietaria per un terzo di un immobile confinante con quello di cui è prevista la demolizione, in data 12 luglio 2023, ha presentato domanda di accesso agli atti del procedimento che - riferisce il gravame - “solo il successivo 29 settembre 2023 veniva soddisfatta con l’invio completo della documentazione anche relativa alla serie procedimentale volta all’approvazione del progetto”;

g) l’affidamento dei lavori di realizzazione dell’intervento è stato approvato dal responsabile dell’area tecnica del Comune, con determinazione in data 19 settembre 2023 n. 53.

3. Il ricorso è affidato ai seguenti motivi (esposti da pag. 9 a pag. 22):

a) “Eccesso di potere per travisamento, difetto di istruttoria, illogicità, perplessità, ingiustizia manifesta, violazioni procedimentali, difetto di motivazione, contraddittorietà con precedenti atti amministrativi. Contraddittorietà con e violazione della disciplina comunale del territorio. Violazione di legge: art. 33 e 38 L.R. Lombardia n. 12 del 2005, art. 7 c. 1 lett. c D.P.R. n. 380 del 2001, artt. 23 e 26 D.lgs n. 50 del 2016 applicabile ratione temporis. Incompetenza: violazione art. 42 D.lgs n. 267 del 2000. Eventuale violazione art. 19 c. 1 lett.a D.P.R. n. 327 del 2001” (esposto da pag. 9 a pag. 17 del gravame);

b) “Eccesso di potere per travisamento, difetto di istruttoria, illogicità, perplessità, ingiustizia manifesta, violazioni procedimentali, contraddittorietà e contrasto con le ragioni del vincolo paesaggistico, difetto di motivazione (violazione art. 3 Legge n. 241 del 1990). Violazione di legge: DPR n. 31 del 13.2.2017 artt. 8 e 11 comma 9 e all. B.; Legge n. 241 del 7.8.1990 n. 241: art. 17-bis” (esposto da pag. 17 a pag. 22 del gravame).

4. Nel corso del procedimento:

a) con nota in data 22 luglio 2024 la ricorrente, che con comunicazione del 17 maggio 2023 aveva rinunciato alla domanda cautelare, ha chiesto la trasmissione della relazione ministeriale;

b) con nota prot. n. 34743, in data 8 agosto 2024, il Ministero ha depositato la relazione istruttoria n. 34729 di pari data, con cui, in conformità alle controdeduzioni del Comune di Mercallo anch’esse depositate in atti, ha eccepito la mancanza di legittimazione a ricorrere della ricorrente in quanto proprietaria solo di un terzo della proprietà, nonché la tardività e l’inammissibilità per carenza di interesse del ricorso, da ritenere comunque infondato.

c) la ricorrente ha replicato con memoria in data 28 dicembre 2023, con la quale, eccepita preliminarmente la mancanza in atti della delibera giuntale di autorizzazione del sindaco alla difesa in giudizio, da ritenere pregiudiziale ai fini della legittima costituzione in giudizio del Comune, ne ha considerato infondate le difese e ha chiesto l’accoglimento del ricorso.

d) la ricorrente, con memoria in data 9 agosto 2023 (rectius 2024) ha replicato alla relazione ministeriale;

e) il Comune di Mercallo ha depositato in data 19 agosto 2024 la delibera di autorizzazione alla costituzione in giudizio.

5. All’adunanza del 28 agosto 2024 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

6. Può prescindersi dalle eccezioni dell’Amministrazione in quanto il ricorso deve essere considerato infondato.

6.1. Con il primo motivo di ricorso l’interessata deduce che la deliberazione giuntale impugnata non potrebbe equivalere a permesso di costruire ai sensi dell’art. 33, comma 2, della legge della Regione Lombardia n. 12/2005 (“Legge per il Governo del Territorio”) che stabilisce che “Per le opere pubbliche dei comuni, la deliberazione di approvazione del progetto esecutivo, nel rispetto delle disposizioni vigenti in materia, equivale a permesso di costruire”. Ciò a causa dell’asserita violazione dell’art. 7 d.P.R. n. 380/2001 che prevede che “Non si applicano le disposizioni del presente titolo per: (…) c) opere pubbliche dei comuni deliberate dal consiglio comunale, ovvero dalla giunta comunale, assistite dalla validazione del progetto, ai sensi dell’art. 47 del decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999 n. 554”: infatti, il verbale di validazione, redatto in data 23 dicembre 2022 dal RUP, non recherebbe l’attestazione della conformità del progetto alle norme urbanistiche, prescritta dagli artt. 23 e 26 del d.lgs n. 50/2016, applicabile alla fattispecie ratione temporis; né tale verifica di conformità potrebbe ritenersi supplita dalla dichiarazione di conformità urbanistica predisposta del responsabile dell’area tecnica, successivamente all’approvazione della delibera impugnata, con la nota in data 27 gennaio 2023, predisposta ai fini del finanziamento regionale dell’opera.

Tale censura deve essere considerata infondata in quanto nel verbale di validazione si dichiara la conformità del progetto alla normativa vigente, alla quale concorrono anche le norme urbanistiche.

Con riferimento a tali norme, deve ritenersi infondata anche la censura secondo la quale la deliberazione impugnata sarebbe viziata da travisamento dei presupposti e difetto di istruttoria, nell’assunto che l’immobile oggetto della delibera impugnata è qualificato categoria A3 dal piano regolatore “Edifici di valore storico o documentario in cattivo stato manutentivo e di conservazione dei caratteri originali: soggetti a recupero funzionale con minimo incremento”, per i quali non sarebbe prevista la completa demolizione senza ricostruzione, né la collocazione di dotazioni a standard che avrebbe richiesto una variante al PRG, mentre sarebbero realizzabili solo interventi di recupero funzionale.

Infatti, l’art. 26, comma 2, del Piano delle regole, richiamato dalle difese dell’Amministrazione, in merito agli interventi consentiti per il centro storico, stabilisce che “In via generale sono sempre ammessi gli interventi fino al restauro e risanamento conservativo; le demolizioni devono essere accompagnate dalla risistemazione delle aree relative”, che nella fattispecie è prevista dal progetto con la realizzazione del parcheggio.

Il riferimento contenuto nella citata disposizione ad attività di risistemazione, non già di riqualificazione, non consente di dare seguito alla censura della ricorrente - che comunque impinge nel merito dell’attività amministrativa - secondo la quale la riqualificazione della piazza prospiciente all’immobile in questione dovrebbe avvenire “non certo con la demolizione dell’edificio de quo bensì attraverso apposito piano attuativo, identificato con la sigla “PR1” esattamente sul lato opposto della piazza, ove è prevista la collocazione di ben mq 600 di attrezzature comunali di interesse collettivo”.

Dalla conformità del progetto al citato art. 26, deriva che deve considerarsi infondata la tesi della violazione dell’art. 7, comma 1. lett c), d.P.R. n.380/2001 sotto il profilo del difetto di competenza della Giunta comunale, organo cui spetta assumere deliberazioni di realizzazione di opere pubbliche con effetto di permesso di costruire solo se l’opera è conforme alle vigenti disposizioni urbanistiche.

Secondo il gravame, la delibera impugnata si porrebbe in contraddizione con la delibera n. 12/2022, con cui il Consiglio Comunale aveva autorizzato l’acquisizione al patrimonio comunale dell’immobile per “utilizzo con finalità pubbliche” in vista dello “sviluppo e la riorganizzazione” della piazza, poiché tale delibera non conterrebbe alcun riferimento alla realizzazione di un parcheggio; essa, inoltre, avrebbe dovuto dare conto della scelta di realizzare il parcheggio prima di procedere alla riqualificazione della piazza.

Tali censure devono essere considerate inammissibili nella misura in cui impingono nel merito di scelte discrezionali dell’Amministrazione. In ogni caso, in disparte il rilievo che l’originario proprietario dell’immobile, già prima di effettuarne la donazione, aveva manifestato l’intenzione di cederlo dietro corrispettivo per la realizzazione di un parcheggio, l’ampiezza della portata delle suddette locuzioni (“utilizzo con finalità pubbliche”, nonché “sviluppo e la riorganizzazione”), non consente di ravvisare la contraddizione censurata dalla ricorrente.

Quest’ultima deduce anche la violazione dell’art. 38, comma 10-bis, della citata legge regionale n. 12/2005, deplorando che, all’atto dell’adozione della delibera impugnata, e quindi della formazione del titolo edilizio, mancasse l’autorizzazione paesaggistica, mentre, ai sensi della disposizione che si assume violata, l’acquisizione dell’autorizzazione paesaggistica avrebbe dovuto precedere la formazione del titolo edilizio. Il richiamo dell’art. 38, comma 10-bis, della citata legge regionale n. 12/2005 non giova alla ricorrente poiché il medesimo comma 10-bis stabilisce che “Qualora l’immobile oggetto dell’intervento sia sottoposto ad un vincolo la cui tutela compete, anche in via di delega, alla stessa amministrazione comunale, il rilascio del relativo atto di assenso deve avvenire entro i termini previsti dal comma 3”, cioè entro 45 giorni dalla presentazione della domanda. Tale disposizione stabilisce un termine a tutela del richiedente il titolo edilizio e, nella fattispecie, la domanda di autorizzazione paesaggistica reca la data del 2 dicembre 2022 e l’autorizzazione paesaggistica è datata 29 dicembre 2022.

A proposito dei termini che scandiscono lo svolgimento di un procedimento amministrativo, secondo consolidata giurisprudenza, la relativa violazione non determina “l’illegittimità dell’atto tardivo - salvo che il termine sia qualificato perentorio dalla legge - trattandosi di una regola di comportamento e non di validità. L’art. 2-bis della legge sul procedimento, infatti, correla all’inosservanza del termine (…) conseguenze significative sul piano della responsabilità dell’Amministrazione, ma non include, tra le conseguenze giuridiche del ritardo, profili afferenti la stessa legittimità dell’atto tardivamente adottato. Il ritardo, in definitiva, non è quindi un vizio in sé dell’atto ma è un presupposto che può determinare, in concorso con altre condizioni, una possibile forma di responsabilità risarcitoria dell’Amministrazione” (Consiglio di Stato, VI, 9 marzo 2018, n. 1519; in precedenza, V, 11 ottobre 2013, n. 4980).

In ogni caso, la giurisprudenza amministrativo ha chiarito che “la mancata preventiva acquisizione della autorizzazione paesaggistica, di cui all’art. 146 del d.lgs. n. 42 del 2004, incide sull’efficacia, non sulla legittimità, del titolo edilizio” (Cons. Stato, sezione IV, 11 aprile 2023, n. 3638).

Devono ritenersi infondate le doglianze della ricorrente circa l’asserita mancanza, tra gli allegati al progetto approvato, della relazione paesaggistica semplificata, della relazione tecnica di progetto, nella quale non sarebbero riportati “né la disciplina di PGT relativa alla destinazione urbanistica dell’area, ciò che avrebbe evidenziato il contrasto dell’intervento con la disciplina urbanistica”, né “elementi descrittivi che consentano una completa lettura dei caratteri che connotano il contesto paesaggistico”, dello “studio dettagliato dell’inserimento urbanistico e dell’impatto ambientale”, della documentazione fotografica di dettaglio idonea ad offrire una visione panoramica di insieme, nonché di elaborati grafici atti ad illustrare il progetto strutturale, con particolare riferimento alla tenuta strutturale dell’immobile confinante.

Infatti, agli atti del procedimento tali documenti risultano allegati alla delibera impugnata. Inoltre, la disciplina del P.G.T. relativa alla destinazione urbanistica dell’area risulta: sia nella relazione tecnica di progetto, sia nella relazione paesaggistica (in cui si afferma che: “Secondo le previsioni del P.G.T. vigente l’immobile ricade all’interno del Nucleo storico centrale ed è classificato come edificio con caratteristiche fisico morfologiche che connotano il paesaggio”).

In merito alla questione della tenuta strutturale dell’immobile della ricorrente, quest’ultima si limita ad esporre censure generiche, senza indicare specifici elementi a supporto della tesi secondo la quale l’intervento avversato potrebbe compromettere la tenuta strutturale degli edifici circostanti.

A fronte di tale genericità, si deve constatare che la difesa dell’Amministrazione, pur riferendosi ad una relazione tecnica successiva all’approvazione del progetto, ha chiarito che l’intervento in questione non presenta “particolari problemi di tipo statico per l’edificio confinante”, dato che il progetto non prevede “alcuna demolizione nella porzione di muratura immediatamente adiacente all’edificio confinante”, né “scavi di entità tale da ingenerare fenomeni di instabilità alle fondazioni” dell’edificio stesso.

6.2. Anche il secondo motivo di ricorso deve essere considerato infondato.

Le censure concernenti la data di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica e il difetto di istruttoria per mancanza della relazione paesaggistica devono ritenersi assorbite dal rigetto di analoghe censure prospettate con il primo motivo di ricorso.

Le ulteriori censure - concernenti la mancanza di motivazione del ricorso alla procedura semplificata di autorizzazione paesaggistica, l’indicazione errata di riferimenti normativi, la motivazione della stessa autorizzazione, ritenuta dalla ricorrente illogica e contrastante con i dati documentali e con il vincolo paesaggistico che grava sul territorio comunale - devono essere considerate infondate alla luce della nota prot. 27560 del 19 giugno 2024, con cui il Ministero della cultura, ricostruito l’iter della richiesta del Comune di Mercallo di parere per autorizzazione paesaggistica per l’opera in questione, ha fatto presente che “a seguito della verifica dell’interesse culturale di cui sopra, accertata pertanto l’insussistenza dei presupposti di tutela monumentale del bene oggetto dell’istanza, considerata l’assenza di lesione dei valori paesaggistici protetti dal vincolo, comportata dall’intervento in questione, (...) ha ritenuta esaurita l’attività di tutela senza ulteriori seguiti”. Dunque, la stessa autorità preposta al vincolo anche paesaggistico ha attestato l’assenza di lesione dei valori da esso protetti.

Infine, si condivide la difesa comunale in merito all’insussistenza del preteso difetto di motivazione del parere della Commissione comunale per il paesaggio in quanto esso è basato sulla documentazione versata nel relativo fascicolo e dà atto di “aver valutato l’intervento in rapporto ai contenuti del provvedimento di vincolo”.

7. Pertanto, il ricorso deve essere considerato infondato.

Le questioni appena vagliate esauriscono l’ambito del contenzioso sottoposto al Collegio, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, e plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cass. civ., sez. II, 22 marzo 1995 n. 3260 e, per quelle più recenti, Cass. civ., sez. V, 16 maggio 2012, n. 7663). Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 21 agosto 2024, n.7189).

P.Q.M.

Esprime il parere che il ricorso debba essere considerato infondato.

 

 

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE F/F
Carla Ciuffetti	Fabrizio Cafaggi

IL SEGRETARIO

Maria Rosaria Calamita