L'art. 12 della direttiva 2006/123/CE impone l’obbligo, sufficientemente preciso, di procedere a una selezione tra i candidati potenziali che presenti garanzie di imparzialità e di trasparenza e preveda, in particolare, un’adeguata pubblicità dell’avvio della procedura e del suo svolgimento e completamento. Ne deriva che il rinnovo o la proroga automatica delle concessioni del demanio marittimo viola l’art. 117, primo comma, Cost., per contrasto con i vincoli derivanti dall’ordinamento dell’Unione in tema di libertà di stabilimento e di tutela della concorrenza, dal momento che altri operatori non avrebbero la possibilità, alla scadenza della concessione, di concorrere per la gestione se non nel caso in cui il vecchio gestore non chieda la proroga o la chieda senza un valido programma di investimenti.

Pubblicato il 06/09/2024

N. 16159/2024 REG.PROV.COLL.

N. 06503/2021 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6503 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da
LIDO S.A.S. DI BENITO VITTORIO VERZILLI, in persona del legale rappresentante p.t., con domicilio digitale presso gli indirizzi di posta elettronica certificata, come risultanti dai registri di giustizia, degli avvocati Paolo Clarizia e Pier Paolo Nocito che la rappresentano e difendono nel presente giudizio

contro

COMUNE DI SANTA MARINELLA, in persona del Sindaco p.t., con domicilio digitale presso l’indirizzo di posta elettronica certificata, come risultante dai registri di giustizia, dell’avv. Roberto Maria Izzo che lo rappresenta e difende nel presente giudizio

nei confronti

SAN SILVESTRO S.R.L.S., in persona del legale rappresentante p.t - non costituita in giudizio;

per l'annullamento

dei seguenti atti:

per quanto riguarda il ricorso introduttivo

- nota del 15/04/21 con cui il Comune di Santa Marinella ha manifestato, in riferimento all’area in concessione demaniale alla Lido Sas, l’intenzione di individuare un privato affidatario “mediante l’espletamento da parte della pubblica amministrazione di una procedura ad evidenza pubblica tra concessionario e concorrente”;

- deliberazione della Giunta Comunale n. 75 del 14/05/21, avente ad oggetto “Adempimenti conseguenti all'avvenuta pubblicazione sull'albo pretorio comunale e sul sito istituzionale, nei tempi e modi previsti dall'art. 18 del regolamento del codice della navigazione, delle richieste di estensione della validità delle concessioni demaniali marittime ad uso turistico ricreativo. indirizzi operativi”;

- per quanto necessario, delibera della Giunta Comunale n. 237 del 16/12/19;

- determina dirigenziale n. 1 del 17/01/2020 e avviso pubblicato sull’Albo pretorio comunale e concernente la concessione demaniale n. 146/2008 assentita alla Lido sas;

 

per quanto riguarda i motivi aggiunti

deliberazione della Giunta Comunale del Comune di Santa Marinella n. 19 del 03/02/22, avente ad oggetto “Rilascio concessioni demaniali marittime. Atto di indirizzo”;

 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Santa Marinella;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 luglio 2024 il dott. Michelangelo Francavilla;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Con ricorso notificato il 14/06/21 e depositato il 23/06/21 la Lido s.a.s. di Benito Vittorio Verzilli ha impugnato la nota del 15/04/21, con cui il Comune di Santa Marinella ha manifestato, in riferimento all’area in concessione demaniale alla Lido Sas, l’intenzione di individuare un privato affidatario “mediante l’espletamento da parte della pubblica amministrazione di una procedura ad evidenza pubblica tra concessionario e concorrente”, la deliberazione della Giunta Comunale n. 75 del 14/05/21, avente ad oggetto “Adempimenti conseguenti all'avvenuta pubblicazione sull'albo pretorio comunale e sul sito istituzionale, nei tempi e modi previsti dall'art. 18 del regolamento del codice della navigazione, delle richieste di estensione della validità delle concessioni demaniali marittime ad uso turistico ricreativo. indirizzi operativi”, per quanto necessario, la delibera della Giunta Comunale n. 237 del 16/12/19, la determina dirigenziale n. 1 del 17/01/2020 e l’avviso pubblicato sull’Albo pretorio comunale e concernente la concessione demaniale n. 146/2008 assentita alla Lido sas.

Il Comune di Santa Marinella, costituitosi in giudizio con comparsa depositata il 23/07/21, ha concluso per la reiezione del gravame.

Con atto notificato il 01/04/22 e depositato il 14/04/22 la ricorrente ha impugnato con motivi aggiunti la deliberazione della Giunta Comunale del Comune di Santa Marinella n. 19 del 03/02/22, avente ad oggetto “Rilascio concessioni demaniali marittime. Atto di indirizzo”.

Alla pubblica udienza del 15/07/24 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è inammissibile ed infondato.

Con il ricorso principale la Lido s.a.s. di Benito Vittorio Verzilli impugna la nota del 15/04/21, con cui il Comune di Santa Marinella ha manifestato, in riferimento all’area in concessione demaniale alla Lido Sas, l’intenzione di individuare un privato affidatario “mediante l’espletamento da parte della pubblica amministrazione di una procedura ad evidenza pubblica tra concessionario e concorrente”, la deliberazione della Giunta Comunale n. 75 del 14/05/21, avente ad oggetto “Adempimenti conseguenti all'avvenuta pubblicazione sull'albo pretorio comunale e sul sito istituzionale, nei tempi e modi previsti dall'art. 18 del regolamento del codice della navigazione, delle richieste di estensione della validità delle concessioni demaniali marittime ad uso turistico ricreativo. indirizzi operativi”, per quanto necessario, la delibera della Giunta Comunale n. 237 del 16/12/19, la determina dirigenziale n. 1 del 17/01/2020 e l’avviso pubblicato sull’Albo pretorio comunale e concernente la concessione demaniale n. 146/2008 assentita alla Lido sas.

La ricorrente espone che:

- è titolare della concessione demaniale marittima a uso turistico ricreativo n. 146/2008 rilasciata dal Comune di Santa Marinella in data 01/01/08 e relativa ad una superficie di mq. 1780,27, con scadenza originariamente fissata al 31/12/13, poi prorogata al 31/12/2020;

- in data 28/10/2020 ha presentato istanza per l’estensione della predetta concessione demaniale marittima al 31/12/33 ai sensi dei commi 682 e 683 dell’art. 1 della L. n. 145/2018;

- ricevuta l’istanza, il Comune ha pubblicato sull’albo pretorio comunale un avviso pubblico, ai sensi dell’art. 18 del Regolamento del codice della navigazione, invitando “tutti coloro che ritenessero di avervi interesse a presentare per iscritto” osservazioni e/o opposizioni entro il 21/12/2020 in merito alla suddetta istanza di rinnovo della concessione demaniale;

- con nota del 15/04/21 l’ente locale ha comunicato di aver ricevuto “una domanda concorrente”, rappresentando che “l’affidamento della concessione demaniale marittima dovrà avvenire mediante procedura concorsuale trasparente e competitiva” tra concessionario e concorrente;

- con successiva deliberazione della Giunta Comunale n. 75 del 14/05/21, il Comune ha disposto la disapplicazione della l. n. 145/18 nella parte in cui prevede la proroga automatica delle concessioni demaniali sino al 2033, in quanto in asserito contrasto con il diritto europeo, negando conseguentemente il diritto alla proroga della concessione demaniale della ricorrente, ha deliberato di predisporre “per l’estensione delle concessioni demaniali marittime nn. 93 e 146, per le quali sono pervenute delle domande concorrenti, una procedura ad evidenza pubblica che tenga conto, nei criteri di valutazione dei requisiti professionali acquisiti ed evidenziati nella gestione, promozione e valorizzazione del bene demaniale e degli investimenti realizzati, delle spese sostenute da parte del precedente concessionario” ed ha contestualmente disposto “una proroga “tecnica” per la stagione balneare 2021, che permetta anche nel frattempo di risolvere le questioni interpretative connesse alla materia delle concessioni demaniali marittime”.

Con due censure, tra loro connesse, la ricorrente prospetta:

- la violazione e falsa applicazione degli artt. 65 d. lgs. n. 82/05 e 38 d.p.r. n. 445/00 nonché difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità e violazione dei principi di buona fede e correttezza in quanto la domanda presentata dalla San Silvestro s.r.l.s., per effetto della quale il Comune avrebbe negato la proroga della concessione ed avrebbe deciso di attivare una procedura comparativa, sarebbe inesistente ed invalida perché priva di sottoscrizione digitale e del documento d’identità del legale rappresentante. Inoltre, la pec dalla quale risulta inviata l’istanza al Comune non conterrebbe l’attestato dal gestore del sistema nel messaggio o in un suo allegato circa la previa identificazione del titolare il che determinerebbe la giuridica inesistenza dell’istanza e l’impossibilità di attivare il soccorso istruttorio (prima doglianza);

- la violazione e falsa applicazione degli artt. 49 TFUE, 1 commi 682 e 683 l. n. 145/18 e 182 comma 2 d.l. n. 34/2020 nonché carenza di potere, difetto di motivazione, illogicità e contraddittorietà e violazione dei principi di buona fede e correttezza evidenziando che l’amministrazione avrebbe illegittimamente disapplicato le norme nazionali che dispongono la proroga delle concessioni fino al 2033 e ciò in quanto la direttiva Bolkestein non sarebbe self – executing e, pertanto, non sarebbe direttamente applicabile allo Stato italiano e, in ogni caso, l’amministrazione non avrebbe il potere di disapplicare la normativa interna contrastante con quella comunitaria.

I motivi sono inammissibili ed infondati.

In riferimento al secondo motivo, il cui scrutinio prioritario è imposto da esigenze di pregiudizialità logico – giuridica, il Tribunale rileva che, ormai, la giurisprudenza si è consolidata nel senso di escludere immediatamente, per contrasto con il diritto comunitario, l’applicabilità delle disposizioni interne (artt. 1 commi 682 e 683 l. n. 145/18 e art. 182 d.l. n. 34/2020) che sanciscono la proroga automatica fino al 2033 delle concessioni demaniali marittime.

In questo senso, da ultimo, con sentenza n. 109 del 24/06/24 la Corte Costituzionale, nel dichiarare l’illegittimità dell’art. 36 della legge regionale della Sicilia n. 2/23 laddove prevede disposizioni strumentali alla proroga automatica delle concessioni fino al 2033, ha stabilito che:

- per quelle attività economiche che, come nel caso delle concessioni demaniali, utilizzano a fini imprenditoriali la disponibilità esclusiva di un bene pubblico caratterizzato dalla “scarsità” della relativa risorsa, il diritto dell’Unione europea sottopone il rilascio del titolo autorizzativo a stringenti condizioni, atte a favorire il ricambio tra gli operatori e a rimuovere gli ostacoli all’ingresso nel mercato di riferimento. Dette condizioni impongono che la risorsa pubblica sia affidata previo espletamento di una procedura di selezione tra i candidati potenziali, che presenti adeguate garanzie di imparzialità e di trasparenza (art. 12, paragrafo 1, della direttiva 2006/12/CE), e che il titolo, da rilasciarsi «per una durata limitata adeguata», non preveda procedure di rinnovo automatico né accordi altri vantaggi al prestatore uscente (art. 12, paragrafo 2);

- la proroga prevista dagli artt. 1 commi 682 e 682 l. n. 145/18 e 182 d.l. n. 34/2020 è stata ritenuta illegittima dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che con le sentenze n. 17 e n. 18 del 2021 ne ha rilevato il contrasto con le norme UE in tema di libertà di stabilimento e di non discriminazione tra operatori economici e la conseguente necessità di disapplicazione anche da parte delle pubbliche amministrazioni;

- la Corte di giustizia UE, con la sentenza in causa C-348/22, si è nuovamente pronunciata sulla disciplina italiana delle concessioni demaniali marittime, ribadendo la contrarietà delle proroghe alle norme del diritto UE;

- già con la sentenza n. 233 del 2020 la Corte Costituzionale “sia pure con riferimento alle concessioni per lo sfruttamento delle acque minerali e termali, ma con affermazioni che mantengono validità anche per le concessioni del demanio marittimo – è giunta ad analoghe conclusioni, questa volta con esplicito riferimento alle previsioni dell’art. 12 della direttiva 2006/123/CE (evocata quale parametro interposto, allora come nel presente giudizio). Sulla premessa che tale disposizione impone l’obbligo, sufficientemente preciso, di procedere a una selezione tra i candidati potenziali, «che presenti garanzie di imparzialità e di trasparenza e preveda, in particolare, un’adeguata pubblicità dell’avvio della procedura e del suo svolgimento e completamento», questa Corte ha, quindi, ribadito che «il rinnovo o la proroga automatica delle concessioni del demanio marittimo (da ultimo, sentenza n. 1 del 2019) […] viola l’art. 117, primo comma, Cost., per contrasto con i vincoli derivanti dall’ordinamento dell’Unione in tema di libertà di stabilimento e di tutela della concorrenza, dal momento che altri operatori non avrebbero la possibilità, alla scadenza della concessione, di concorrere per la gestione se non nel caso in cui il vecchio gestore non chieda la proroga o la chieda senza un valido programma di investimenti»” (Corte Cost. n. 109/24).

Nello stesso senso, il Consiglio di Stato, ha in più occasioni, anche in riferimento alle modifiche normative sopravvenute al d.l. n. 34/2020 (ovvero gli artt. 3 l. n. 118/22 e 12 l. n. 198/22), affermato che:

- “la Dir. 2006/123/CE ha effetti diretti, è self-executing ed è immediatamente applicabile, come aveva chiarito la Corte di Giustizia UE nella sentenza Promoimpresa del 14 luglio 2016, in C-458/14 e in C-67/15 - e, sulla sua scia, la sentenza n. 17 del 2021 dell'Adunanza plenaria e le altre già menzionate sentenze del Consiglio di Stato - e come la stessa Corte ha riconfermato decisamente, laddove ve ne fosse stato bisogno (e non ve ne era), proprio nella sentenza Comune di Ginosa del 20 aprile 2023, in C-348/22”;

- “tutte le proroghe delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative - anche quelle in favore di concessionari che avessero ottenuto il titolo in ragione di una precedente procedura selettiva laddove il rapporto abbia esaurito la propria efficacia per la scadenza del relativo termine di durata (Cons. St, sez. VII, 19 marzo 2024, n. 2679) - sono illegittime e devono essere disapplicate dalle amministrazioni ad ogni livello, anche comunale, imponendosi, anche in tal caso, l'indizione di una trasparente, imparziale e non discriminatoria procedura selettiva”;

- “Devono, quindi, essere disapplicate perché contrastanti con l'art. 12 della Dir. 2006/123/CE e comunque con l'art. 49 del T.F.U.E., tutte le disposizioni nazionali che hanno introdotto e continuano ad introdurre, con una sistematica violazione del diritto dell'Unione, le proroghe delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative e in particolare:

a) le disposizioni di proroga previste in via generalizzata e automatica, e ormai abrogate dall'art. 3, comma 5, della l. n. 118 del 2002 (art. 1, commi 682 e 683, della l. n. 145 del 2018; art. 182, comma 2, del d.l. n. 34 del 2020, conv. in l. n. 77 del 2020; art. 100, comma 1, del d.l. n. 104 del 2020, conv. in l. n. 126 del 2020);

b) le più recenti proroghe introdotte dagli articoli 10-quater, comma 3 e 12, comma 6-sexies, del d.l. n. 198 del 2022, inseriti dalla legge di conversione n. 14 del 2023 e dall'art. 1, comma 8, della stessa l. n. 14 del 2023, che ha introdotto il comma 4-bis all'art. 4 della l. n. 118 del 2022” (così espressamente Cons. Stato n. 4480/24; nello stesso senso Adunanza Plenaria n. 17/21, Cons. Stato n. 3940/24, Cons. Stato n. 2679/24, Cons. Stato n. 9493/23, Cons. Stato n. 7992/23).

Quanto fin qui evidenziato palesa, innanzi tutto, l’infondatezza della seconda censura con la quale la parte ricorrente ha invocato la proroga della concessione sulla base delle disposizioni nazionali, ivi indicate, ed ha escluso il carattere self executing della Direttiva servizi ed il potere di disapplicazione della pubblica amministrazione, argomenti ritenuti tutti infondati dalla giurisprudenza di cui si è dato atto.

L’inesistenza di un diritto di proroga della concessione, conseguente alla necessità di disapplicare le norme nazionali che tale proroga prevedono, induce, poi, il Collegio ad escludere che la parte ricorrente sia titolare di una posizione legittimante anche in riferimento alla prima censura con cui la stessa ha escluso la legittimità della manifestazione d’interesse alla concessione da parte della controinteressata.

Infatti, quand’anche la domanda della controinteressata dovesse, per ipotesi, ritenersi, addirittura, inesistente, ciò non esimerebbe il Comune dall’obbligo di porre immediatamente a gara la concessione di cui è titolare la ricorrente in quanto tale obbligo non è condizionato, come ritenuto dal Comune, all’esistenza di manifestazioni d’interesse da parte di terzi ma è assoluto in quanto conseguente alla necessaria disapplicazione delle norme interne che dispongono la proroga.

Ne deriva l’inammissibilità, per difetto di posizione legittimante, della prima censura come anche eccepito dal Comune di Santa Marinella nella memoria depositata il 10/06/24 (da ciò la superfluità dell’avviso ex art. 73 c.p.a.).

Solo per esigenza di completezza il Tribunale rileva che, anche nel merito, la prima censura è infondata.

La doglianza, infatti, lamenta l’inesistenza delle condizioni per la giuridica riferibilità alla controinteressata della manifestazione d’interesse finalizzata all’attribuzione della concessione.

Senonchè è pacifico tra le parti che tale manifestazione sia pervenuta al Comune a mezzo posta elettronica certificata la quale, ai sensi degli artt. 47, 48 e 65 d.p.r. n. 82/05 e del d.p.r. n. 68/05 garantisce l’identità del mittente.

Parte ricorrente eccepisce, però, che la pec dalla quale risulta inviata l’istanza al Comune non conterrebbe l’attestato dal gestore del sistema nel messaggio o in un suo allegato circa la previa identificazione del titolare ma, benché sia suo onere, non ha fornito prova di tale circostanza come, pure, sarebbe stato possibile ad esempio producendo la pec attraverso la quale è stata trasmessa la dichiarazione della controinteressata.

Con atto notificato il 01/04/22 e depositato il 14/04/22 la ricorrente impugna con motivi aggiunti la deliberazione della Giunta Comunale del Comune di Santa Marinella n. 19 del 03/02/22, avente ad oggetto “Rilascio concessioni demaniali marittime. Atto di indirizzo”, nella parte in cui la stessa stabilisce “di predisporre per il rilascio sino al 2033 delle nuove concessioni demaniali marittime nn. 93, 94 e 146 del 2008, per le quali sono pervenute delle domande concorrenti, una procedura ad evidenza pubblica secondo quanto previsto dall’art. 37 del Codice della Navigazione”.

A fondamento del gravame la parte ricorrente prospetta l’illegittimità della delibera giuntale n. 19/22 derivata dai vizi dedotti in via principale.

Il ricorso per motivi aggiunti è inammissibile ed infondato; in proposito, essendo ivi prospettato il solo vizio d’invalidità derivata, può rinviarsi a quanto in precedenza detto circa l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso principale.

Per questi motivi il ricorso è inammissibile ed infondato.

La ricorrente, in quanto soccombente, deve essere condannata al pagamento delle spese del presente giudizio il cui importo è liquidato in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis), definendo il giudizio, così provvede:

1) dichiara l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso;

2) condanna la ricorrente a pagare, in favore del Comune di Santa Marinella, le spese del presente giudizio il cui importo liquida in euro tremila/00, oltre iva e cpa come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 luglio 2024 con l'intervento dei magistrati:

Pietro Morabito, Presidente

Michelangelo Francavilla, Consigliere, Estensore

Giuseppe Licheri, Referendario

 

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Michelangelo Francavilla		Pietro Morabito

IL SEGRETARIO