Pubblicato il 03/08/2024

N. 00714/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00261/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 261 del 2024, proposto da
-OMISSIS-, rappresentata e difesa dall'avvocato Vincenzo Parato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Sanitaria Territoriale di Ascoli Piceno, rappresentata e difesa dall'avvocato Patrizia Viozzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

- della determina del direttore generale dell’AST di Ascoli Piceno n.79 del 5.4.2024 avente ad oggetto avviso di mobilità, nella parte in cui prevede la copertura di 1 posto vacante di “tecnico fisiopatologia cardiocircolatoria e perfusione cardiovascolare” cat. “D” tramite mobilità volontaria ex art.30 T.U. 165/2001;

- del medesimo avviso di mobilità di cui sopra in parte qua;

- delle determine del D.G. n.37 del 14.2.2024 e n.48 del 23.2.2024 di approvazione del regolamento aziendale in materia di mobilità volontaria in entrata, in parte qua e nei limiti dell’interesse fatto valere;

- dello stesso regolamento di cui sopra in parte qua;

- della determina D.G. n.154 del 28.3.2024, avente ad oggetto l’assunzione a tempo indeterminato di 3 tecnici di fisiopatologia cardiocircolatoria e perfusione cardiovascolare per effetto della stabilizzazione “COVID”, sempre nei limiti dell’interesse fatto valere;

- ove occorra, delle determine D.G. n.6 del 31.1.2024 e n. 62 del 19.3.2024 aventi ad oggetto l’adozione del “PIAO 2024-2026” dell’AST di Ascoli Piceno, in parte qua e nei limiti dell’interesse fatto valere.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Territoriale di Ascoli Piceno;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 luglio 2024 il dott. Giovanni Ruiu e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

La ricorrente è dipendente a tempo determinato dell’AST di Ascoli Piceno in qualità di “tecnico fisiopatologia cardiocircolatoria e perfusione cardiovascolare” cat.”D”, in servizio presso l’U.O.C. di Cardiologia del P.O. “Madonna del Soccorso” di San Benedetto del Tronto sino al 31 agosto 2024. Essa ha partecipato all’avviso di stabilizzazione “Covid” ex art.1 comma 268 lett.b) L.234/2021 bandito con determina dirigenziale n.579 del 14 luglio 2023

Con determina D.G. n.127 del 21 marzo 2024 è stata approvata la graduatoria finale dell’avviso di stabilizzazione “COVID” nella quale la ricorrente è collocata al 4° posto. Con successiva determina n.154 del 28 marzo 2024 l’AST ha assunto e stabilizzato solo tre degli aventi diritto, sulla base del “PIAO 2024-2026” approvato con determine n.6 e n.62 del 2024, nonché delle determine n.37 e n.47 del 2024 di approvazione del Regolamento aziendale sulla mobilità volontaria in entrata. Nell’ambito del PIAO 2024-206 l’AST di Ascoli Piceno, approvato con determina n.6 del gennaio scorso, poi integrata e rettificata con successiva determina n.48 del febbraio 2024, su 4 posti vacanti previsti in pianta organica di “Tecnico di fisiopatologia cardiocircolatoria e perfusione cardiovascolare”, solo 3 posti risultano destinati alla stabilizzazione “COVID”. Poi con determine successive nn.37 e 48 (di rettifica) del febbraio 2024, il direttore Generale dell’AST procedeva all’approvazione di un regolamento sulla mobilità in entrata all’interno del quale si prevedeva che per l’anno 2024 l’acquisizione del personale sarebbe dovuta avvenire mediante stabilizzazione Covid per l’80% dei posti vacanti, mentre per il restante 20% tramite mobilità o da graduatorie concorsuali (interne o esterne).

Conseguentemente, con determina n.79 del 5 aprile 2024 veniva pubblicato l’avviso di mobilità volontaria impugnato con l’odierno ricorso, unitamente al provvedimento di assunzione solo dei primi tre della graduatoria e dei presupposti atti regolamentari, nell’ambito del quale si prevede la copertura del posto restante per cui è causa tramite tale modalità, invece tramite lo scorrimento della graduatoria della stabilizzazione di cui sopra e quindi l’assunzione della ricorrente in qualità di precaria.

Le determine del 28 marzo e del 5 aprile 2024 e gli atti regolamentari presupposti sono impugnati con un unico e articolato motivo di ricorso, nel quale si deducono molteplici profili di violazione di legge ed eccesso di potere contestando sostanzialmente la mancata assunzione della ricorrente e ola conseguente destinazione del quarto posto in pianta organica per il profilo in oggetto alla mobilità esterna invece che alla stabilizzazione.

L’AST intimata si è costituita in giudizio, eccependo preliminarmente il difetto di giurisdizione del giudice amministrative e resistendo comunque nel merito al ricorso.

Alla camera di consiglio dell’11 luglio 2024 il ricorso, sussistendone i presupposti, è staro trattenuto per la decisione ai sensi dell’art. 60 cpa.

1 Il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. Il Collegio infatti condivide l’orientamento fatto proprio dal Tar Puglia in una recente decisione di carattere sostanzialmente speculare alla presente, nella quale dei soggetti idonei non vincitori di concorso censuravano i provvedimenti di proroga degli incarichi a tempo determinato di altro personale ai fini delle conseguenti procedure di stabilizzazione avviate ex art. 20, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 75/2017, che avrebbero di fatto impedito la loro assunzione in servizio presso aziende sanitarie (Tar Puglia Bari 24 maggio 2024 n. 654).

1.1 Infatti il petitum sostanziale del presente giudizio verte in definitiva sulla rivendicazione da parte della ricorrente, collocata in graduatoria e non assunta a seguito di procedura di stabilizzazione, del diritto all'assunzione nell'ambito del contingente numerico connesso alle capacità assunzionali del S.S.R., mediante scorrimento della graduatoria vigente (Tar Puglia Bari 654/2024 cit.)

1.2 Il ricorso in epigrafe impugna anche atti di natura regolamentar. Ciò non toglie che proprio il ricorso contesti sostanzialmente il mancato scorrimento della graduatoria di stabilizzazione che comprende la ricorrente a causa dell’utilizzo della mobilità per la copertura del posto. Dalla prospettazione di parte ricorrente emerge, quindi, la pretesa di un “diritto” alla copertura del posto tramite la graduatoria di stabilizzazione Ciò indipendentemente dalla natura degli atti impugnati e della natura delle procedure preposta dato che, in ogni caso, si contesta sostanzialmente la copertura amministrazioni del posto in organico tramite mobilità e non con l’assunzione della ricorrente.

1.3. Da quanto precede, si ricava che la questione non può rientrare nella giurisdizione del giudice amministrativo, dovendosi applicare il comma 1 dell'art. 63 del d.lgs. 165/2001, in base al quale “sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, ad eccezione di quelle relative ai rapporti di lavoro di cui al comma 4, incluse le controversie concernenti l'assunzione al lavoro…”. Tale assunto trova conferma nell’art. 63, comma 4, del medesimo d.lgs. 165/2001, il quale stabilisce che “restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni”. Infatti, la prevalente giurisprudenza sia amministrativa, che ordinaria ha interpretato tale disposizione in modo sempre più restrittivo, finendo per attribuire alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie strettamente collegate allo svolgimento della procedura concorsuale: ne discende che, conclusasi la fase selettiva vera e propria, le controversie non impingenti direttamente sullo svolgimento della predetta valutazione, sono state considerate come mirate all'ottenimento del posto di lavoro, il cd. diritto all'assunzione, che il comma 1 dell'art. 63 attribuisce alla cognizione del giudice ordinario. In questa fase, infatti, muta il rapporto tra candidato e amministrazione procedente, sicché il primo, quand'anche pretenda dall'amministrazione un certo comportamento e ne vada a censurare l'operato (come accade nel caso di specie), di fatto non sta più agendo a tutela di un interesse legittimo, ma di un vero e proprio diritto soggettivo maturato all'esito dell'espletamento della prova di concorso.

2 Tale ricostruzione si attaglia al caso di specie, dove è stato adottato l'atto finale della procedura di la stabilizzazione coincidente con la pubblicazione della graduatorai, peraltro in sostanziale contemporaneità con l’avviso di mobilità. Ne discende che la domanda azionata dalla ricorrente sulla scorta dell'ottenuta idoneità e dell'inserimento nella graduatoria di stabilizzazione, in definitiva, è volta a conseguire il posto di lavoro presente in organico, diritto leso dalla decisione di assumere solo i primi tre della graduatoria di stabilizzazione e di indire la procedura di mobilità, scelta che ha impedito l’assunzione per scorrimento della ricorrente. Peraltro, la stessa graduatoria nella quale è inserita la ricorrente non deriva dall’esito di una procedura concorsuale, essendo risultato della procedura di stabilizzazione c.d. covid prevista dalla legge di bilancio per il 2022 e che risulta basata sul possesso di determinati requisiti professionali stabiliti dalla legge senza l'esperimento di una procedura concorsuale (Tar Abruzzo Pescara 9 marzo 2023 n 106).

2.1 Ciò posto, secondo un costante orientamento della suprema Corte di cassazione, in tema di riparto di giurisdizione circa l’assunzione ai pubblici impieghi mediante procedure concorsuali, le questioni relative al mero scorrimento delle graduatorie, coinvolgendo il diritto soggettivo all’assunzione, appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario. Sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo quando la pretesa sia conseguente alla negazione degli effetti del provvedimento di indizione di una nuova procedura concorsuale, investendo l’esercizio del potere dell’amministrazione a cui corrisponde una situazione di interesse legittimo (tra le tante Cass. Sez. Un. 12 agosto 2021 n. 22746). Nella vicenda in esame oggetto del contendere è la scelta di non assumere la ricorrente e procedere alla copertura del posto tramite mobilità. Né vale ad attrarre la controversia nella giurisdizione di questo Tar la circostanza, che, in questa sede, vengono impugnati il PIAO e i relativi atti regolamentari, oltre che lo stesso avviso di mobilità quale atto consequenziale. Infatti, l’insieme di tali atti rileva, in questa sede, quale atto datoriale di determinazione delle esigenze di provvista del personale e, quale atto datoriale, esso non può che rivestire (pur se autoritativo) la natura di atto di diritto privato che incide su interessi legittimi di diritto privato (a seguito della c.d. "privatizzazione" del pubblico impiego). A ciò si aggiunga che, comunque, "nel caso in cui in una medesima fattispecie vi sia la concorrente presenza di atti d'imperio (ad esempio la modifica alla pianta organica e al piano triennale delle assunzioni) e di gestione privatistica del rapporto di lavoro (ad esempio la mancata assunzione a seguito della stabilizzazione, come nel caso in esame), deve prevalere il giudice munito di giurisdizione sul petitum sostanziale (ad esempio il diritto all'assunzione), e ciò per evidenti ragioni di economia processuale ed effettività della tutela (si veda Tar Puglia Bari 15 febbraio 2024 n. 193 e la giurisprudenza ivi citata). Peraltro, a dimostrazione della sostanziale rivendicazione del diritto all’assunzione, con riguardo all’utilizzo di due procedure che si svolgono con i poteri del privato datore di lavoro (mobilità e stabilizzazione, si veda anche Cons. Stato V, 6 maggio 2015, n.2271) parte ricorrente contesta tra l’altro la lesione del principio di affidamento posto alla base della procedura espletata.

3. In conclusione, per le ragioni sopra illustrate, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, appartenendo la controversia alla giurisdizione del giudice ordinario presso il quale il processo potrà essere riassunto - con salvezza degli effetti processuali e sostanziali delle domande e delle eccezioni in questa sede proposte - entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della presente sentenza, come previsto dall'art. 11, comma 2, cod. proc. amm..

3.1 Per la peculiarità del caso in esame, le spese del presente giudizio possono essere compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 11 luglio 2024 con l'intervento dei magistrati:

Renata Emma Ianigro, Presidente

Giovanni Ruiu, Consigliere, Estensore

Simona De Mattia, Consigliere

IL SEGRETARIO