La posizione sostanziale è la causa e il presupposto dell’accesso documentale e non la sua conseguenza e che la sua esistenza non può quindi essere costruita sulle risultanze, eventuali, dell’accesso documentale. Va rilevato, pertanto, che - ove l’istanza di accesso sia tesa all’acquisizione di documenti che non impediscono od ostacolano il soddisfacimento di una situazione sostanziale, già delineatasi chiaramente, ma sia volta a invocare circostanze, da verificare tramite l’accesso, che in un modo del tutto eventuale, ipotetico, dubitativo potrebbero condurre al subentro nel contratto, nemmeno delineando una seria prospettiva di risoluzione del rapporto, sempre necessaria per radicare un interesse concreto e attuale - l'istanza di accesso si configurerebbe come meramente esplorativa. Una istanza di accesso con finalità meramente esplorativa, finalizzata ad acclarare se un inadempimento vi sia, presupporrebbe, in capo agli altri operatori economici, un inammissibile ruolo di vigilanza sulla regolare esecuzione delle prestazioni contrattuali e sull’adempimento delle proprie obbligazioni da parte dell’aggiudicatario.

Pubblicato il 12/07/2024

N. 02157/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00722/2024 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 722 del 2024, proposto da
MEDLINE INTERNATIONAL ITALY s.r.l. Unipersonale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difeso dagli avvocati Enrico Di Ienno e Lucia Licata, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

FONDAZIONE IRCCS SAN GERARDO DEI TINTORI, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Milano, Via Larga, n. 23;
AZIENDA REGIONALE PER L'INNOVAZIONE E GLI ACQUISTI s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;

nei confronti

MÖLNLYCKE HEALTH CARE s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Antonio Pavan, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

del provvedimento prot. n. 5636 del 29 febbraio 2024 di diniego serbato dalla Fondazione IRCCS San Gerardo dei Tintori in relazione all’istanza di accesso ai documenti amministrativi ai sensi dell'art. 22 e seguenti della legge n. 241 del 1990, dell'art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2016 e dell'art. 5 del d.lgs. n. 33 del 2013 presentata da Medline International Italy s.r.l. Unipersonale;

per quanto occorrer possa del diniego all’accesso manifestato da Mölnlycke Health Care s.r.l.;

di ogni altro atto, anche istruttorio, presupposto, precedente, annesso, connesso, consequenziale ancorché non conosciuto;

per l'accertamento e declaratoria

del diritto della Ricorrente all’ostensione di tutti gli atti e documenti oggetto di istanza di accesso anche civico, ossia la documentazione inerente alla convenzione in essere, nessuna esclusa, comprovante: a) l'avvenuta regolare installazione del software gestionale amministrato e condotto direttamente dall'Aggiudicataria; b) la nomina, e la data, del Responsabile di Magazzino da parte della MHC; c) della gestione della fornitura in conto deposito; d) la espletata verifica delle giacenze e riordini settimanali; e) ogni altro eventuale documento comprovante la corretta esecuzione delle prescrizioni contenute nell'art. 3.3 del Capitolato speciale d'appalto, ivi compresa la corretta fatturazione in conformità dell'utilizzo del software gestionale, richiesti con istanza di accesso agli atti anche civico inoltrata il 30 gennaio 2024;

e per la condanna

della Fondazione IRCCS San Gerardo all’ostensione e rilascio copia degli atti richiesti con la suddetta istanza di accesso agli atti anche civico.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Fondazione IRCCS San Gerardo dei Tintori e di Mölnlycke Health Care s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 18 giugno 2024 il dott. Stefano Celeste Cozzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

Con determina n. 581 dell’8 luglio 2022, l’Azienda Regionale per l’Innovazione e gli Acquisti s.p.a. (d’ora innanzi anche “ARIA”) ha aggiudicato in favore di Mölnlycke Health Care s.r.l. (d’ora innanzi anche “MHC”) la gara indetta per la stipulazione di una convenzione finalizzata alla fornitura di set in TNT sterili e servizi connessi a favore degli enti e delle aziende del servizio sanitario regionale.

ARIA e MHC hanno quindi stipulato la relativa convenzione alla quale ha aderito, fra gli altri enti sanitari regionali, la Fondazione IRCCS San Gerardo dei Tintori (d’ora innanzi anche “Fondazione”).

In data 30 gennaio 2024, la società Medline International Italy s.r.l. (d’ora innanzi anche “Medline”), collocatasi al secondo posto della graduatoria della suddetta gara, ha presentato alla Fondazione istanza di accesso ai documenti amministrativi ai sensi degli artt. 22 e seguenti della legge n. 241 del 1990, dell’art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2016 e dell’art. 5 del d.lgs. n. 33 del 2013, con cui ha chiesto di “poter accedere alla documentazione inerente la convenzione in essere, agli ordini di fornitura e a tutta la documentazione intercorsa in merito alla corretta applicazione da parte dell’Aggiudicatario

MÖLNLYCKE HEALTH CARE S.R.L. di quanto prescritto all’art. 3.3. del Capitolato Speciale

d’appalto rubricato “GESTIONE DEL MAGAZZINO, SERVIZIO POST-VENDITA E COSTITUZIONE DELLA SCORTA MINIMA”. In particolare la documentazione richiesta è la seguente: a) documentazione comprovante l’avvenuta regolare installazione del software gestionale

amministrato e condotto direttamente dall’Aggiudicataria; b) documentazione comprovante la nomina, e la data di nomina, del responsabile di magazzino da parte di MHC; c) documentazione comprovante la gestione della fornitura in conto deposito; d) documentazione comprovante la espletata verifica delle giacenze e riordini settimanali; e) ogni eventuale documento comprovante la corretta esecuzione delle prescrizioni contenute nell’art. 3.3 del Capitolato d’appalto, ivi compresa la fatturazione in conformità dell’utilizzo del software gestionale.

Con nota del 29 febbraio 2024, la Fondazione ha respinto l’istanza.

Con il ricorso in esame, Medline impugna principalmente tale atto.

Si sono costituite in giudizio, per opporsi all’accoglimento del ricorso, la Fondazione IRCCS San Gerardo dei Tintori e Mölnlycke Health Care s.r.l.

La causa è stata trattenuta in decisione in esito alla camera di consiglio del 18 giugno 2024.

Come anticipato, con istanza del 30 gennaio 2024, Medline ha chiesto l’ostensione di tutta la documentazione inerente l’esecuzione della fornitura di cui è causa, seppure limitatamente ai servizi di cui all’art. 3.3 del Capitolato Tecnico.

L’esponente sostiene di avere avuto “contezza” (così testualmente a pag. 5 del ricorso) che l’aggiudicataria MHC non avrebbe eseguito tali servizi, che sarebbero previsti dalla legge di gara a pena di esclusione.

Medline afferma quindi di essere legittimata alla richiesta di accesso sulla base delle seguenti considerazioni.

L’inadempimento contrattuale di cui si parla nel ricorso potrebbe indurre l’Amministrazione alla risoluzione del contratto d’appalto e di conseguenza Medline, quale operatore secondo graduato, potrebbe subentrare a MHC nella fornitura oppure, qualora l’Azienda decidesse invece di indire una nuova procedura di gara, Medline potrebbe prendervi parte ed avere una chance di ottenere l’aggiudicazione (c.d. interesse strumentale alla rinnovazione della gara).

La società istante richiama a fondamento della sua pretesa la sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 10 del 2020.

La tesi dell’esponente non trova condivisione nel Collegio.

Va invero osservato che la Sezione (sentenza n. 1602 del 27 maggio 2024), di recente pronunciatasi su una causa identica a quella oggetto del presente giudizio (peraltro proposta dalla stessa Medline), ha avuto modo di affermare quanto segue.

“…se è pur vero che la pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 10 del 2020 ammette l’accesso agli atti della fase esecutiva da parte di un concorrente in relazione a vicende che potrebbero portare alla risoluzione del contratto e quindi allo scorrimento della graduatoria o alla riedizione della gara, parimenti nella stessa sentenza i Supremi Giudici Amministrativi hanno chiarito che: «…occorre però, ai fini dell’accesso, che l’interesse dell’istante, pur in astratto legittimato, possa considerarsi concreto, attuale, diretto, e, in particolare, che preesista all’istanza di accesso e non ne sia, invece, conseguenza; in altri termini, che l’esistenza di detto interesse – per il verificarsi, ad esempio, di una delle situazioni che legittimerebbe o addirittura imporrebbe la risoluzione del rapporto con l’appaltatore, ai sensi dell’art. 108, commi 1 e 2, del d. lgs. n. 50 del 2016, e potrebbero indurre l’amministrazione a scorrere la graduatoria – sia anteriore all’istanza di accesso documentale che, quindi, non deve essere impiegata e piegata a “costruire” ad hoc, con una finalità esplorativa, le premesse affinché sorga ex post. 15.1. Diversamente, infatti, l’accesso documentale assolverebbe ad una finalità, espressamente vietata dalla legge, perché preordinata ad un non consentito controllo generalizzato sull’attività, pubblicistica o privatistica, delle pubbliche amministrazioni (art. 24, comma 4, della l. n. 241 del 1990). 15.2. Invero, la situazione dell’operatore economico che abbia partecipato alla gara, collocandosi in graduatoria, non gli conferisce infatti, nemmeno ai fini dell’accesso, una sorta di superlegittimazione di stampo popolare a conoscere gli atti della fase esecutiva, laddove egli non possa vantare un interesse corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al cui accesso aspira (art. 22, comma 1, lett. b), della l. n. 241 del 1990)”.

Ciò premesso, deve rilevarsi che, come nel caso affrontato nel citato precedente, anche nel caso di specie la società istante non offre alcun elemento di prova, neppure indiziario, circa l’asserito inadempimento contrattuale che, a detta della ricorrente, potrebbe indurre addirittura la stazione appaltante alla risoluzione del rapporto contrattuale. Nel ricorso si parla di “contezza” della mancata attivazione dei servizi di cui all’art. 3.3 del CT, senza altro addurre o aggiungere.

Nella domanda di accesso depositata presso la Fondazione, Medline è altrettanto generica (per non dire assolutamente vaga), affermando di avere “ragione di ritenere” che l’aggiudicataria non stia adempiendo alle previsioni contrattuali (cfr. il doc. 2 della ricorrente).

Così come formulata, pertanto, l’istanza di ostensione di Medline ha un carattere meramente esplorativo, essendo finalizzata soltanto ad un controllo sull’esecuzione dell’appalto nella speranza di individuare una o più circostanze che potrebbero assurgere a causa di risoluzione del contratto.

L’accesso c.d. esplorativo è però espressamente vietato dall’art. 24 comma 3 della legge n. 241 del 1990.

Del resto, come notato nel citato precedente, “anche nella succitata sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 10 del 2020 la domanda di accesso ex lege n. 241 del 1990 era stata rigettata perché meramente esplorativa: «16.1. Una volta chiarito che la posizione sostanziale è la causa e il presupposto dell’accesso documentale e non la sua conseguenza e che la sua esistenza non può quindi essere costruita sulle risultanze, eventuali, dell’accesso documentale, va rilevato, per contro, che, nel caso di specie, l’istanza di accesso è tesa all’acquisizione di documenti che non impediscono od ostacolano il soddisfacimento di una situazione sostanziale, già delineatasi chiaramente, ed è volta a invocare circostanze, da verificare tramite l’accesso, che in un modo del tutto eventuale, ipotetico, dubitativo potrebbero condurre al subentro nel contratto, nemmeno delineando una seria prospettiva di risoluzione del rapporto, sempre necessaria per radicare un interesse concreto e attuale (Cons. St., sez. V, 11 giugno 2012, n. 3398). 16.2. Si rivela, così, nella fattispecie in esame, un’istanza di accesso con finalità meramente esplorativa, finalizzata ad acclarare se un inadempimento vi sia, che presupporrebbe, in capo agli altri operatori economici, un inammissibile ruolo di vigilanza sulla regolare esecuzione delle prestazioni contrattuali e sull’adempimento delle proprie obbligazioni da parte dell’aggiudicatario. 16.3. Si avrebbe così una sorta di interesse oggettivo, seppure ai fini dell’accesso, che non può essere accolta pur tenendo conto, come si è detto, della lettura che di questo interesse offrono, in quel dialogo incessante che costituisce l’osmosi tra il diritto interno e quello europeo, le Corti nazionali e quelle sovranazionali»”.

Il ricorso in epigrafe, pertanto, deve essere respinto laddove Medline lamenta la presunta violazione della legge n. 241 del 1990.

Il gravame appare infondato anche avendo riguardo al d.lgs. n. 33 del 2013 sul c.d. accesso civico.

Si riporta anche per questo profilo quanto affermato nel succitato precedente.

“L’accesso civico […] pur costituendo uno strumento di tutela dei diritti dei cittadini e di promozione della loro partecipazione all’attività amministrativa, non può essere impiegato in maniera distorta e divenire causa di intralcio all’azione della pubblica amministrazione.

Sul punto si vedano, in primo luogo, la sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 10 del 2020, punti da 36.4 a 36.6 della narrativa, oltre a TAR Lombardia, Milano, Sezione III, sentenza n. 1951 del 2017; Sezione IV, sentenza n. 669 del 2018 e Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza n. 6589 del 2023, secondo cui: «…l’accesso civico generalizzato ex art. 5 del d.lgs. n. 33/2013 soddisfa un’esigenza di cittadinanza attiva, incentrata sui doveri inderogabili di solidarietà democratica, di controllo sul funzionamento dei pubblici poteri e di fedeltà alla Repubblica e non su libertà singolari, onde tale accesso non può mai essere egoistico (cfr. Cons. Stato, VI, 13 agosto 2019, n. 5702), mentre nella fattispecie in questione la richiesta di accesso civico è dichiaratamente finalizzata alla realizzazione di un asserito interesse meramente personale, sicché, per come formulata, si appalesa quale mero surrogato dell’accesso documentale ex art. 22 della l. n. 241/1990, sottendendo, quindi, una finalità esclusivamente egoistica, incompatibile con le finalità di trasparenza e di interesse generale proprie dell’accesso civico».

Lo strumento non può essere quindi utilizzato in contrasto con il principio di buona fede previsto in via generale dall’art. 1175 del codice civile (da leggersi alla luce del parametro di solidarietà di cui all’art. 2 della Costituzione).

La stessa Autorità Anticorruzione (ANAC), nelle proprie Linee Guida approvate con determinazione n. 1309 del 28 dicembre 2016, ha reputato non ammissibile la c.d. richiesta massiva, vale a dire quella per «un numero manifestamente irragionevole di documenti (…), tale da paralizzare (…) il buon funzionamento dell’amministrazione (…)» (cfr. il punto 4.2 dell’Allegato alle Linee Guida)”.

Nella presente fattispecie, come già sopra indicato, l’istanza di accesso appare meramente esplorativa se non addirittura emulativa (cfr. l’art. 833 del codice civile), per cui non può trovare applicazione il suindicato d.lgs. n. 33 del 2013.

Parimenti privo di pregio è il richiamo all’art. 53 dell’abrogato d.lgs. n. 50 del 2016 sull’accesso agli atti nei contratti pubblici. L’art. 53 comma 1 richiama, infatti, la legge n. 241 del 1990 e il Tribunale ha già sopra chiarito che tale normativa non può applicarsi nel caso di specie.

Quanto al comma 6 dello stesso art. 53, lo stesso ammette il c.d. accesso difensivo «in relazione alla procedura di affidamento del contratto», ma è evidente che si tratta di una fattispecie differente da quella dedotta nel presente giudizio, nel quale non si ravvisa alcun interesse concreto ed attuale all’ostensione.

In conclusione, l’intero ricorso deve rigettarsi.

La novità e la peculiarità delle questioni dedotte inducono il Tribunale a compensare interamente fra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 18 giugno 2024 con l'intervento dei magistrati:

Maria Ada Russo, Presidente

Giovanni Zucchini, Consigliere

Stefano Celeste Cozzi, Consigliere, Estensore

 

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Stefano Celeste Cozzi		Maria Ada Russo

IL SEGRETARIO