R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 113 del 2024, proposto da
Giafra S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla
procedura CIG 988888453B, rappresentata e difesa dall'avvocato Oreste
Morcavallo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e
domicilio eletto presso il suo studio in Cosenza, corso Luigi Fera, n. 23;
contro
Ministero della Cultura – Segretariato Regionale Ministero della Cultura per la
Regione Calabria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e
difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catanzaro, domiciliataria ex lege
in Catanzaro, via G. Da Fiore, 34;
Agenzia nazionale per l'attrazione degli investimenti e lo sviluppo d’impresa S.p.A.
– INVITALIA S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore,
rappresentata e difesa dagli avvocati Marco Martinelli e Giulia De Paolis, con
domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti

Brio Group Società Cooperativa Consortile a R.L., in persona del legale
rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Arturo Cancrini e
Francesco Vagnucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l'annullamento
del provvedimento di aggiudicazione del 15 novembre 2023, limitatamente al Lotto
3, della procedura di gara aperta suddivisa in 4 lotti, ai sensi degli artt. 54, comma.
4, lett. c) e comma 5, 60 e 145 del D.lgs. n. 50/2016, da realizzarsi mediante
piattaforma telematica, per la conclusione di accordi quadro con più operatori
economici per l'affidamento dei lavori relativi agli interventi di restauro e
rifunzionalizzazione dei complessi architettonici di Santa Chiara (lotto 1), di San
Francesco “Creatics” (Lotto 2), della Biblioteca Nazionale (Lotto 3) e del Centro
Studi Telesio, Bruno e Campanella (Lotto 4), in attuazione del Contratto
Istituzionale di Sviluppo (CIS) “Cosenza - Centro Storico”;
nonché di tutti gli atti e verbali di gara nella parte in cui non hanno escluso
l'operatore economico Brio Group Società Cooperativa Consortile a R.L., per
mancanza dei requisiti previsti dal bando, e segnatamente il Verbale n. 2 del 5
ottobre 2023, il Verbale n. 4 del 19 ottobre 2023, il Verbale n. 5 ed il Verbale n. 6
del 31 ottobre 2023, limitatamente al Lotto 3;
nonché di ogni altro atto preparatorio, presupposto, collegato, connesso e
consequenziale, ancorché non conosciuto.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Cultura – Segretariato
Regionale Ministero della Cultura per la Regione Calabria, di Brio Group Società
Cooperativa Consortile a R.L. e di INVITALIA S.p.A. con la relativa
documentazione;
Viste le memorie difensive;
Vista l’ordinanza cautelare n. 101 del 16 febbraio 2024;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 giugno 2024 il dott. Vittorio Carchedi
e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con bando pubblicato in GURI del 23 giugno 2023 e in GUUE del 28 giugno
2023, INVITALIA S.p.A. (“INVITALIA”) ha indetto, in qualità di Centrale di
Committenza, per conto del Ministero della Cultura, ossia la Stazione Appaltante,
una procedura di gara, ai sensi degli artt. 37 e 38, comma 1, D.Lgs. n. 50/2016
(essendo la procedura bandita prima dell’entrata in vigore del D.lgs. n. 36/2023),
per l’affidamento di n. 4 Lotti separati, relativi a “Interventi di restauro e
rifunzionalizzazione dei complessi architettonici di Santa Chiara (lotto 1), di San
Francesco ‘Creatics’ (Lotto 2), della Biblioteca Nazionale (Lotto 3) e del Centro
Studi Telesio, Bruno e Campanella (Lotto 4)”, in attuazione del Contratto
Istituzionale di Sviluppo (CIS) “Cosenza - Centro Storico”.
2. Ai sensi dell’art. 2 del Disciplinare, la procedura è articolata, per ciascun Lotto,
in due Fasi (“Fase 1” e “Fase 2”).
La Fase 1 prevede l’aggiudicazione di un Accordo Quadro, per ciascun Lotto, in
favore delle prime due migliori offerte. Con la stipula dell’Accordo Quadro relativo
a ciascun Lotto, gli aggiudicatari si impegnano a partecipare al confronto
competitivo per l’aggiudicazione del singolo Appalto Specifico di cui alla
successiva Fase 2.
La Fase 2 prevede l’aggiudicazione degli Appalti Specifici mediante confronto
competitivo tra gli aggiudicatari degli Accordi Quadro, ai sensi dell’art. 54, comma
5, del D.Lgs. n. 50/2016.
3. Giafra S.r.l. (“Giafra”) ha partecipato alla suddetta procedura di gara con
riferimento al Lotto 3, ottenendo un punteggio per l’offerta tecnica, pari a 57,838,
ed un punteggio per l’offerta economica, pari a 0,494, e, quindi, un punteggio
complessivo di 58,332 punti.
4. Anche Brio Group Società Cooperativa Consortile a R.L. (“Brio Group”) ha
partecipato alla procedura, ottenendo un punteggio per l’offerta tecnica, pari a
63,711, ed un punteggio per l’offerta economica, pari a 5,00, e, quindi, un
punteggio complessivo di 68,711 punti.
5. Con provvedimento del 15 novembre 2023, INVITALIA ha dichiarato, entrambe
le società, aggiudicatarie dell’Accordo Quadro relativo al Lotto 3.
6. Con ricorso notificato il 14 dicembre 2023, Giafra ha adito il TAR Lazio per
l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione, nonché degli altri atti in
epigrafe indicati, nella parte in cui non hanno escluso l'operatore economico Brio
Group.
7. Con ordinanza n. 901 del 18 gennaio 2024, all’esito della camera di consiglio del
17 gennaio 2024, il TAR Lazio ha declinato la propria competenza, dichiarando
competente a decidere sul ricorso il TAR per la Calabria, sede di Catanzaro, ai
sensi dell’art. 13, comma 1, seconda parte, c.p.a..
8. Quindi, con ricorso notificato il 23 gennaio 2024 e depositato in pari data, Giafra
ha riassunto il giudizio dinanzi a questo Tribunale Amministrativo Regionale.
8.1. Con il primo motivo di ricorso, Giafra ha contestato la mancata esclusione di
Brio Group, in quanto non sarebbe in possesso “in proprio” dei requisiti di
partecipazione richiesti. Infatti, la certificazione SOA presentata evidenzierebbe
che Brio Group si è avvalsa delle risorse messe a disposizione da MGC S.r.l.
(“MGC”), ai fini dell’ottenimento delle attestazioni di qualificazione SOA richieste
per il Lotto 3 (categorie OG2, OS3, OS28 e OS 30, sostituibili, nei limiti della
classifica posseduta, mediante qualifica nella categoria OG11). Secondo parte
ricorrente, tale circostanza determinerebbe una violazione dell’art. 146 del D.Lgs.
n. 50/2016, il quale, per gli appalti nel settore dei beni culturali, preclude il ricorso
all’“istituto dell’avvalimento di cui all’articolo 89 del presente codice” e
vieterebbe anche la possibilità di dimostrare il possesso delle qualificazioni SOA
mediante il c.d. “cumulo alla rinfusa”.
8.2 Con il secondo motivo, Giafra ha dedotto che Brio Group non avrebbe
presentato neanche il contratto di avvalimento, che risulta solo dall’attestazione
SOA, nonché la dichiarazione dell’ausiliaria, violando, così, anche le previsioni
dell’art. 89 del D.Lgs. n. 50/2016.
8.3. Con il terzo motivo, la ricorrente ha, infine, lamentato la mancata esclusione di
Brio Group, rilevando che la condivisione delle figure dei direttori tecnici con
l’ausiliaria MGC violerebbe l’art. 87 del D.P.R. n. 207/2010 secondo il quale “[i]
soggetti designati nell’incarico di direttore tecnico non possono rivestire analogo
incarico per contro di altre imprese qualificate”.
9. Si sono costituite sia la controinteressata Brio Group che la Centrale di
Committenza INVITALIA, eccependo entrambe, preliminarmente,
l’inammissibilità del ricorso, per difetto di interesse attuale e concreto ad agire della
ricorrente, poiché l’ammissione alla Fase 2 della sola Giafra non costituirebbe per
essa alcun vantaggio, se non meramente potenziale.
Difatti, pur essendo prevista dal Disciplinare la possibilità di “procedere
all'aggiudicazione dell’Accordo Quadro anche in caso di un'unica offerta valida”,
da ciò non conseguirebbe l’automatica aggiudicazione dell’Appalto Specifico alla
ricorrente, poiché la Stazione Appaltante potrebbe ritenere l’offerta per l’Appalto
Specifico inadeguata e, pertanto, ai sensi dell’art. 2 del Disciplinare “non procedere
all'aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione
all'oggetto dell’Appalto Specifico”.
10. Nel merito, inoltre, Brio Group e INVITALIA hanno, anche, eccepito
l’infondatezza del ricorso, con argomenti simili.
10.1. In particolare, quanto al primo motivo di ricorso, viene evidenziato come
l’attestazione SOA prodotta in gara dalla Brio Group sia stata intestata direttamente
alla Brio Group, nei confronti della quale è stato, quindi, accertato il possesso “in
proprio” delle categorie e classifiche indicate, mentre il riferimento contenuto
nell’attestazione SOA all’impresa “ausiliaria” costituirebbe semplicemente una
“traccia” dell’operazione di acquisizione del controllo della società MGC da parte
della Brio Group.
In particolare, Brio Group avrebbe posto in essere, per l’ottenimento
dell’attestazione di qualificazione, un avvalimento “permanente” o “stabile”, ai
sensi dell’art. 88 del D.P.R. n. 207/2010, che è un istituto distinto dall’avvalimento
“temporaneo” di cui all’art. 89 del D.Lgs. n. 50/2016, richiamato da parte
ricorrente.
In ogni caso, secondo Brio Group e INVITALIA, con la produzione in gara della
propria attestazione SOA, la Brio Group avrebbe dimostrato il possesso dei
requisiti necessari per concorrere all’affidamento dell’Accordo Quadro. Tale
certificazione è, infatti, immediatamente vincolante per l’amministrazione
aggiudicatrice, che nel corso delle verifiche di sua competenza non potrebbe
sindacarne la correttezza o veridicità. Eventualmente, parte ricorrente avrebbe
potuto contestare l’istruttoria che ha dato luogo al rilascio dell’attestazione SOA in
favore della Brio Group tramite una querela di falso, avanti il giudice ordinario.
10.2. Conseguentemente, non avendo Brio Group fatto ricorso al cd. avvalimento
“temporaneo”, sarebbe infondato anche il secondo motivo di ricorso, poiché non
sussisterebbe alcuna violazione dell’art. 89 del D.Lgs. n. 50/2016 e della disciplina
dell’avvalimento “temporaneo”, non ricorrendo, nel caso di specie, i presupposti
della fattispecie contemplata in tale disposizione.
10.3. Parimenti, sarebbe infondato anche il terzo motivo, poiché l’attestazione SOA
risulta intestata alla Brio Group, che possiede, di per sé, tutti i requisiti necessari
alla partecipazione alla gara ed all’esecuzione dell’appalto in questione.
Inoltre, nelle proprie memorie, Brio Group ha precisato che la censura è,
comunque, infondata, anche in punto di fatto, poiché i direttori tecnici indicati nella
SOA presentata hanno con Brio Group incarico esclusivo, documentando tale
circostanza.
11. Si è costituito solo formalmente anche il Ministero della Cultura.
12. Alla camera di consiglio 14 febbraio 2024, con ordinanza n. 101/2024, è stata
fissata, ai sensi dell’art. 55, comma 10, c.p.a., l’udienza pubblica del 12 giugno
2024.
13. È seguito lo scambio di memorie, ai sensi dell’art. 73, con le quali le parti
hanno precisato gli argomenti già esposti nei precedenti scritti difensivi.
14. All’udienza pubblica del 12 giugno 2024, la causa è stata trattenuta in
decisione.
15. Occorre, preliminarmente, soffermarsi sull’eccezione di inammissibilità del
ricorso sollevata da INVITALIA e Brio Group.
Al riguardo, il Collegio ritiene che il vaglio giudiziale sulla sussistenza
dell’interesse al ricorso deve essere necessariamente incentrato sull’apprezzamento
della possibile lesione dell’interesse legittimo all’aggiudicazione, come prospettato
dalla società ricorrente attraverso le censure articolate nei motivi di ricorso.
Nel caso in esame, l’utilità finale che la società ricorrente intende ritrarre
dall’accoglimento del presente gravame consiste nell’esclusione dell’altra società
aggiudicataria dell’Accordo Quadro e nel successivo (possibile) affidamento
dell’Appalto Specifico, rimanendo Brio Group l’unica aggiudicataria dell’Accordo
Quadro ed essendo espressamente contemplata dall’art. 2 del Disciplinare la facoltà
“di procedere all’aggiudicazione dell’Accordo Quadro anche in caso di un'unica
offerta valida”.
Né il Collegio ritiene che possa incidere negativamente sulla sussistenza
dell’interesse ad agire, come prospettato da parte ricorrente, l’ulteriore facoltà,
prevista dall’art. 2 del Disciplinare, di non attivare l’Appalto Specifico oggetto di
ciascun Accordo Quadro o di non procedere all'aggiudicazione dell’Appalto
Specifico, se nessuna offerta risulti conveniente o idonea, poiché si tratta di facoltà
non ancora esercitate dall’amministrazione, rispetto alle quali, dunque, permane,
allo stato, una possibilità di affidamento dell’Appalto Specifico e,
conseguentemente, una posizione qualificata e differenziata che esprime un
interesse concreto, personale e diretto ad agire mediante impugnazione avverso il
provvedimento ritenuto illegittimo (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 18 ottobre 2021,
n. 6955, che, sebbene in una fattispecie diversa, ha affermato che la mera possibilità
di conseguire l’affidamento non far venir meno sic et simpliciter l’interesse ad
agire, atteso che anche in un tal caso è comunque ravvisabile una chance di
affidamento, e, dunque, una posizione qualificata e differenziata che legittima ed
esprime un interesse concreto).
16. Tuttavia, anche prescindendo dalla questione della sussistenza, nel caso di
specie, dell’interesse ad agire da parte della ricorrente, il ricorso è, comunque,
infondato nel merito, per le ragioni che seguono.
17. Nella disamina delle censure contenute nel ricorso, che possono essere trattate
congiuntamente, la risoluzione del primo motivo risulta indubbiamente dirimente
rispetto agli altri motivi, che si presentano come dei corollari del primo.
Orbene, il primo motivo, con il quale è contestata la mancanza “in proprio”, da
parte di Brio Group, dei requisiti di qualificazione richiesti dalla lex specialis, è
infondato.
In proposito, occorre osservare, che, contrariamente a quanto dedotto da parte
ricorrente, Brio Group non ha partecipato alla gara avvalendosi temporaneamente
dei requisiti di altri soggetti, ossia della controllata MGC.
Infatti, l’attestazione SOA, prodotta in gara e in corso di validità, comprova il
possesso “in proprio”, da parte della Brio Group, dei requisiti di qualificazione
richiesti.
In merito, va ricordato che “le SOA, pur avendo natura giuridica di società per
azioni di diritto speciale, svolgono una funzione pubblicistica di certificazione, che
sfocia nel rilascio di un'attestazione con valore di atto pubblico, sicché la loro
attività configura un "esercizio privato di pubblica funzione” e le attestazioni di
qualificazione, risultato dell'attività di certificazione delle SOA, sono peculiari atti
pubblici, destinati ad avere una specifica efficacia probatoria fino a querela di
falso” (cfr. TAR Lazio, Roma, Sez. I, 23 ottobre 2020, n. 10822 e Consiglio di
Stato, Sez. V, 14 giugno 2021, n. 4622, secondo il quale “il rilascio delle
attestazioni SOA integra una funzione pubblica di certificazione, potendosi
equiparare l’attestato SOA ad un atto pubblico che fa fede fino a querela di falso
del possesso dei requisiti in esso – appunto – attestati (ex multis, Cons. Stato, VI, 4
luglio 2012, n. 3905; V, 19 aprile 2011, n. 2401)”).
La pubblica valenza accertativa delle attestazioni SOA trova eco nella previsione
dell'art. 60, comma 3, del D.P.R. n. 207 del 2010, secondo il quale “l'attestazione di
qualificazione rilasciata a norma del presente titolo costituisce condizione
necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell'esistenza dei requisiti di capacità
tecnica e finanziaria ai fini dell'affidamento di lavori pubblici”.
Pertanto, il Collegio non può che condividere la giurisprudenza citata dalla
controinteressata Brio Group, secondo la quale la qualificazione attestata dalla
SOA costituisce requisito necessario e sufficiente per partecipare alle gare per gli
affidamenti di lavori pubblici corrispondenti a quelli oggetto dell'attestazione.
Conseguentemente, le certificazioni SOA – ove, come nel caso di specie, esistenti e
formalmente corrette – sono vincolanti “per l'Amministrazione, che nel corso delle
verifiche di sua competenza circa la sussistenza o meno dei presupposti di
partecipazione alla gara dei singoli operatori economici non può sindacarne la
correttezza o veridicità, se del caso per discostarsene” (Consiglio di Stato, Sez. V,
14 giugno 2021, n. 4622, cit.).
Alla stregua di tale orientamento, deve quindi ritenersi che il possesso della
qualificazione risulta correttamente attestato tramite la certificazione SOA
depositata dalla controinteressata, al cui contenuto INVITALIA si è altrettanto
correttamente attenuta, essendovi – come detto – vincolata, consideratane la natura
fidefacente.
Né rilevano, come pure sostiene parte ricorrente, le regole dettate dall’art. 89 del
D.lgs. n. 50/2016 per l’avvalimento “temporaneo”, trattandosi, nel caso di specie,
di un avvalimento “permanente”, non riferito ad una specifica gara, ma finalizzato
all'acquisizione della certificazione SOA e, quindi, alla qualificazione permanente
dell’operatore economico, che viene abilitato per l’intera durata dell’attestazione
N. 00113/2024 REG.RIC.
SOA alle gare pubbliche (cfr. ex multis, TAR Sicilia, Catania, Sez. I, 30 novembre
2022 n. 3114, che esclude l’applicabilità delle regole per l’avvalimento temporaneo,
poiché “la natura permanente del prestito da parte del prestatore e il rapporto tra
il quest’ultimo e l’operatore che riceve i requisiti, in ragione della sua specificità,
elide in radice la possibilità di assimilare la vicenda in esame alla distinta ipotesi
di avvalimento temporaneo e preclude l’applicabilità della disciplina stabilita
dall’articolo 89, sesto comma, in tema di avvalimento cd. “a cascata””).
Questa speciale forma di avvalimento (prestito permanente dei requisiti),
configurata dall’art. 52 della direttiva CE del 31 marzo 2004 n. 18, è stata prevista
dall’art. 50 del D.lgs. n. 163/2006 e disciplinata dall’art. 88 del D.P.R. n. 207/2010.
Sebbene l’istituto non sia stato riproposto nel D.lgs. n. 50/2016, la giurisprudenza
pacifica lo ritiene ancora operante (cfr. citato TAR Sicilia, Catania, Sez. I, 30
novembre 2022 n. 3114), con la conseguenza che non è possibile attribuire al
“prestito permanente” i limiti e i divieti dell’avvalimento “temporaneo”, che non lo
riguardano, pena la violazione dei principi di “legalità” e “tassatività delle cause di
esclusione”.
Ne deriva, altresì, che non possono essere addotti vizi, che di fatto si risolvano nella
contestazione dell’attestato SOA speso per la qualificazione, i quali, come già
detto, andrebbero denunciati attraverso i rimedi accordati dall’ordinamento per far
valere la falsità dell’attestazione medesima.
In conclusione, possedendo Brio Group “in proprio” i requisiti di qualificazione in
virtù di un avvalimento “permanente” o “stabile”, non può ritenersi sussistere
alcuna violazione dell’art. 146 del D.Lgs. n. 50/2016, il quale preclude, per gli
appalti nel settore dei beni culturali, il ricorso all’“istituto dell’avvalimento di cui
all’articolo 89 del presente codice” (primo motivo di ricorso).
Per la stessa ragione, non è neanche ipotizzabile una violazione della disciplina
dettata dall’art. 89 del D.Lgs. n. 50/2016 per l’avvalimento “temporaneo” (secondo
motivo di ricorso), la quale, come ampiamento detto, non si applica al caso di
specie, poiché la Brio Grop non ha fatto ricorso all’avvalimento “temporaneo”.
È, infine, infondato anche il terzo motivo di ricorso secondo il quale Brio Group
condividerebbe le figure dei direttori tecnici con la controllata MGC, violando l’art.
87 del D.P.R. n. 207/2010, secondo il quale “[i] soggetti designati nell’incarico di
direttore tecnico non possono rivestire analogo incarico per contro di altre imprese
qualificate”.
Come documentato da Brio Group, i direttori tecnici in questione hanno con la
società un incarico esclusivo ed è, pertanto, infondata, innanzitutto, in fatto, la
censura mossa in proposito da parte ricorrente.
18. Per le motivazioni che precedono, il ricorso va, dunque, respinto. Sussistono,
nondimeno, giustificate ragioni, attesa la peculiarità delle questioni controverse, per
disporre la compensazione per l’intero delle spese di giudizio tra tutte le parti
costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda),
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 12 giugno 2024 con
l'intervento dei magistrati:
Ivo Correale, Presidente
Francesco Tallaro, Consigliere
Vittorio Carchedi, Referendario, Estensore
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Vittorio Carchedi Ivo Correale
IL SEGRETARIO