Costituisce una «fornitura non richiesta», la condotta del professionista consistente nell’esigere dal consumatore il pagamento di un prodotto o di un servizio che è stato fornito a tale consumatore senza che quest’ultimo lo abbia richiesto. Tale assetto esclude la rilevanza del tutto formalistica dell’erogazione del servizio quale «servizio non richiesto» o «funzionalità», dovendosi guardare al dato – sostanziale – della condotta, ove volta ad erogare una utilitas non richiesta, a costi esorbitanti, e senza preventiva adeguata informazione. Peraltro, l’assenza di obblighi regolamentari a carico dell’operatore di telefonia, lungi dal rendere ‘libero’ questi da obblighi di informativa o dalla osservanza di un massimale tariffario, impone una condotta di salvaguardia del consumatore, parte debole del rapporto.

Pubblicato il 28/06/2024

N. 05718/2024REG.PROV.COLL.

N. 08860/2022 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8860 del 2022, proposto da Telecom Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Ilaria Gobbato e Michele Carpagnano, con domicilio digitale come da PEC da registri di giustizia;

contro

l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

di Marco Rota e Attilio Angelo Gio Batta Franchini, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per il Lazio (Sezione prima) n. 9428/2022, resa tra le parti.

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato;

Visti gli atti tutti della causa;

Designato relatore il cons. Giuseppe La Greca;

Udito nell’udienza pubblica del 30 maggio 2024, per la parte appellante, l’avv. Michele Carpagnano;

Rilevato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1.1.- Con il provvedimento impugnato in primo grado l’Autorità garante della concorrenza e del mercato irrogava a Telecom s.p.a. la sanzione di € 1.800.000, determinata sulla base delle circostanze aggravanti e di quelle attenuanti ivi indicate. La condotta contestata a Telecom s.p.a. («§ 4, lett.a)») consisteva nell’aver «addebitato ai propri clienti costi per la fornitura del servizio di roaming marittimo, in assenza di adeguata e tempestiva informativa sia sull’abilitazione della scheda SIM alla relativa fruizione, sia sull’automatico funzionamento del servizio sulla nave, oltre che sui relativi costi e, dunque, in assenza di richiesta della fornitura da parte dei clienti».

1.2.- AGCM nel provvedimento premetteva che:

- «in ragione delle caratteristiche tecniche del servizio di roaming marittimo, i costi dello stesso risultano molto più elevati rispetto a quelli regolamentati dei servizi di comunicazione mobile in roaming che utilizzano la rete terrestre» (§23);

- «per il servizio in esame, non trova applicazione la disciplina europea sul roaming […] di cui al Regolamento (UE) n. 2012/531, modificato dal Regolamento (UE) 2015/2120, e al Regolamento di esecuzione della Commissione (UE) 2016/2286 (Linee guida di roaming al dettaglio), trattandosi di servizio fornito tramite reti satellitari e non terrestri, per il quale non sono previsti, infatti, massimali tariffari» (§23);

- in mancanza di tariffe regolamentate, la Raccomandazione della Commissione n. 2010/167/UE ha stabilito che «gli Stati membri dovrebbero adottare le misure adeguate a garantire che i consumatori e gli altri utilizzatori finali siano adeguatamente informati dei termini e delle condizioni d’uso dei servizi MCV»; nello stesso senso, le Linee guida sul roaming al dettaglio dell’organismo dei regolatori europei delle comunicazioni elettroniche BEREC richiedono che i clienti «devono essere informati dai fornitori di roaming di eventuali spese aggiuntive per tali connessioni e forniti delle disposizioni contro le bollette esorbitanti quando si utilizzano i dispositivi mobili, in particolare nei casi in cui i clienti si connettono automaticamente alla rete mobile quando sono su una nave o in aereo» (§24 e 25).

1.3.- I fatti che conducevano all’irrogazione della sanzione erano così ricostruiti da AGCM:

a) quanto alle modalità di erogazione di servizio di RM da parte di Telecom Italia s.p.a:

- Telecom Italia s.p.a. offriva un servizio di connessione satellitare, voce, dati e SMS, denominato «Tim in nave», attraverso accordi stipulati con gli operatori marittimi già presenti sulla nave nelle rotte interne, tra città italiane;

- i costi applicati dal Telecom Italia s.p.a. per il servizio in questione nel 2019 e nel 2020 erano i seguenti: I) quando Telecom era operatore marittimo, euro 2,00/min. per chiamate originate (con euro 0,50 di scatto alla risposta) e ricevute; euro 0,60 per gli SMS; euro 0,79/100 KB per i dati; II) quando Telecom non era l’operatore marittimo, euro 4,00/min. per chiamate effettuate, euro 2,00/min. per chiamate ricevute; euro 1,00 per SMS inviati e 2,5 cent/KB per la connessione dati;

b) le informative prima dell’attivazione a bordo nave del servizio di RM:

- la documentazione istruttoria avrebbe messo in evidenza in primo luogo che le informazioni sul servizio Tim in nave potevano essere ottenute tramite complessi passaggi;

- l’apertura del link «TIM in nave» restituiva una pagina che pubblicizzava il servizio di roaming marittimo nelle relative condizioni economiche distinte in tariffe sulle imbarcazioni in cui Tim era operatore marittimo e tariffe in cui Tim non era operatore marittimo, senza precisare le imbarcazioni in cui si applicassero le prime o le seconde (e ancora più elevate) tariffe;

- la pagina si sarebbe limitata a riportare la disattivabilità della «funzionalità dati» per «mantenere sotto controllo i costi del servizio»;

- le informazioni sul servizio di roaming, assenti nella fase precedente l’attivazione del servizio, non sarebbero state fornite neanche nella fase di stipula del contratto di comunicazioni mobili, in cui sarebbe stato menzionato soltanto il roaming internazionale;

- le norme d’uso di Tim, diffuse nel periodo oggetto del procedimento che contenevano le condizioni generali di contratto, non citavano mai il servizio di roaming marittimo ma si sarebbero limitate a menzionare il roaming internazionale;

- nella modulistica contrattuale relativa alla scheda Sim prepagata, il roaming internazionale (e non roaming marittimo) era citato genericamente e soltanto con riguardo al profilo tariffario di base «TIM base e chat» e si sarebbe limitato a riportare la generica informazione che il traffico Internet non fosse compreso;

- nella modulistica contrattuale relativa alla scheda post paid, oltre a non essere richiamate le norme d’uso non si faceva mai cenno neanche al roaming internazionale;

- le norme d’uso sarebbero state modificate nel periodo giugno/luglio 2020 aggiungendo ad esse le parole «roaming marittimo» dopo le parole «roaming internazionale»;

c) le informative successive all’attivazione a bordo nave del servizio di RM:

- dalle risultanze istruttorie sarebbe emerso che, successivamente all’attivazione del servizio di roaming marittimo sul dispositivo del cliente a bordo della nave, sarebbe comparsa la sigla «TIM@SEA», e ciò una volta intervenuta la connessione del cellulare del cliente alla rete marittima, ossia circa 2-3 miglia dalla costa;

- con la perdita della copertura della rete terrestre a causa dell’allontanamento della nave dalla costa e all’aggancio del dispositivo cellulare alla rete marittima a bordo, i clienti di Telecom Italia S.p.A. ricevevano l’SMS di benvenuto in cui erano riportati i costi del servizio di RM;

- l’SMS, oltre a comunicare l’intervenuta attivazione e il prezzo, rendeva noto che per evitare la connessione dati era necessario disattivare il traffico dati dalle opzioni del cellulare e che sarebbe stato possibile chiamare il call center 119 (aspetto quest’ultimo che, quanto alla sua effettività, non sarebbe stato comprovato dalla società);

d) sul materiale informativo:

- dalla documentazione agli atti sarebbe risultato che Telecom Italia s.p.a. distribuiva sulle navi materiale pubblicitario informativo predisposto dalla stessa società, quali depliant affissi o distribuiti tramite appositi corner, su espositori e su desk della nave;

- nei suddetti depliant non sarebbe stata riportata alcuna informazione generale in merito alle diverse modalità di disattivazione del roaming marittimo né di tipo preventivo, né successivo all’attivazione, con esclusione di un’allerta relativa ai cellulari di vecchia generazione;

- secondo le risultanze degli atti, su alcuni terminali della nave, nel periodo oggetto del procedimento, sarebbero stati trasmessi video della durata di circa due minuti, volti a enfatizzare, con cartone animato e scritte in sovrimpressione, l’opportunità di utilizzare servizi con telecomunicazione in nave; ciò senza l’indicazione dei costi del servizio o avvertenze dell’esistenza di tariffe più elevate o differenti rispetto a quelle applicate per le comunicazioni mobili ordinarie;

- sulle navi erano trasmessi annunci vocali, diffusi dalle Compagnie marittime, condivisi solitamente con Telecom Italia, che svolgeva, inoltre, training formativi per il personale marittimo e verifiche a bordo.

1.4.- AGCM ricostruiva anche le discussioni interne a Telecom s.p.a. circa il possibile impiego di soluzioni informative alternative a quelle poste in essere.

1.5.- In data 3 luglio 2020 AGCM acquisiva il parere dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni la quale confermava l’esclusione del servizio di roaming marittimo dalla disciplina UE.

1.6.- Le ragioni alla base della decisione di applicare la sanzione erano così argomentate da AGCM:

- la ricostruzione di Telecom Italia s.p.a., secondo cui il roaming marittimo non sarebbe un servizio specifico di comunicazioni mobili ma piuttosto una mera funzionalità del generale servizio mobile, e, dunque, una sottocategoria del roaming internazionale, sarebbe del tutto irrilevante: ciò considerato che, ai fini dell’applicabilità dell’articolo 26 Cod. cons., sarebbe sufficiente il pagamento di addebiti per forniture non richieste;

- nel caso di specie Telecom Italia s.p.a. avrebbe fornito almeno dal giugno 2019 – senza alcuna richiesta da parte dei clienti, con relativo addebito di costi ingenti inaspettati e senza specifica informativa – il servizio di roaming marittimo durante la navigazione lontano dalla costa su determinate navi. I clienti si sarebbero trovati a sottostare a tali costi per connessioni dati anche involontarie a causa di aggiornamenti automatici di app e sincronizzazioni, oltre che per chiamate telefoniche anche in arrivo, in modo del tutto inconsapevole;

- le schede Sim fornite da Tim ai propri clienti sarebbero risultate abilitate all’erogazione del servizio di roaming marittimo senza richiesta del consumatore;

- il servizio sarebbe stato attivato automaticamente durante la navigazione non appena il terminale agganciava la rete marittima con perdita la copertura della rete terrestre: da tale momento sarebbe scattato l’automatico inizio dell’addebito dei costi senza che nuovamente il cliente avesse espresso la propria richiesta in tal senso, non avendo avuto specifica informativa preventiva;

- il cliente, per evitare l’automatica attivazione del servizio di roaming marittimo e gli ingenti costi fissati dall’operatore, avrebbe potuto spegnere il dispositivo cellulare, ma l’assenza di consapevolezza circa l’attivazione del servizio e la mancanza di informazioni adeguate lo avrebbero impedito;

- in mancanza di adeguate informazioni, non sarebbe stato agevole neppure per il consumatore medio sapere della presenza del servizio;

- sarebbe mancata un’adeguata oltre che tempestiva informativa sul servizio di roaming marittimo e sulle relative condizioni economiche sia in fase precontrattuale, sia in fase contrattuale, sia nella fase successiva all’erogazione del servizio sulla nave (e ciò quantunque in presenza delle modifiche che Telecom Italia s.p.a. ha comunicato di aver apportato o di avere intenzione di apportare quanto al sito internet, alla documentazione contrattuale, al messaggio di benvenuto, al materiale distribuito a bordo);

- la descrizione contenuta nel sito non sarebbe stata idonea a rendere edotti i consumatori del servizio delle sue caratteristiche; la collocazione delle informazioni nella sezione del sito dedicata alle offerte per l’estero (benché il servizio sia reso su tratte nazionali) non avrebbe agevolato la veicolazione dell’informazione;

- nelle informazioni riportate sul sito sarebbe mancata l’indicazione dei traghetti su cui Telecom Italia s.p.a. agisse o meno come operatore marittimo, con conseguente impossibilità per i consumatori interessati di conoscere i costi del servizio;

- la documentazione contrattuale di Tim, a prescindere dalle modifiche alle norme d’uso, non sarebbe risultata idonea a rendere edotti i consumatori sull’automatica attivazione del roaming marittimo sulla propria scheda e ciò stante la mancanza di riferimenti a tale servizio: tale informazione non poteva ritenersi resa con riferimento al richiamo del roaming internazionale stante la ontologica diversità del servizio rispetto al roaming marittimo;

- l’SMS di benvenuto sarebbe stato trasmesso soltanto dopo l’avvenuta registrazione del terminale mobile alla rete marittima e quindi dopo l’attivazione del servizio;

- anche dopo le modifiche apportate dal team in relazione all’invio di un ulteriore SMS prima dell’imbarco dei passeggeri, non si sarebbe risolto il problema giacché l’SMS risultava sempre inviato quando il servizio era già attivato mentre l’ulteriore invio al momento dell’imbarco risultava di incerta realizzazione essendo necessaria la collaborazione di terzi su cui Telecom Italia s.p.a. non avrebbe fornito indicazioni;

- in merito al call center «119», la società non avrebbe fornito documentazione in merito alla risposta effettivamente fornita tramite il predetto canale ai consumatori;

- le informazioni riportate dal materiale divulgativo non potevano colmare l’assenza di una preventiva specifica informativa da parte dell’operatore telefonico, limitandosi ad avvisare o addirittura promuovere la presenza del servizio a bordo;

- i reclami dei consumatori dimostrerebbero l’aggressività della condotta di Telecom Italia s.p.a.;

- dalla discussione interna in Telecom Italia S.p.A. sarebbe emersa la consapevolezza dell’operatore telefonico dell’esistenza di problematiche sulle modalità di attivazione di informativa relative al servizio.

2.- Telecom Italia s.p.a. impugnava, per quanto di interesse, il provvedimento e, con sentenza n. 9428 del 2022, il T.a.r. per il Lazio, sez. I, rigettava il ricorso.

2.1.- L’iter argomentativo del T.a.r. era così articolato:

- «quanto alla contestazione di parte ricorrente, secondo cui il roaming marittimo non sarebbe un servizio specifico di comunicazione mobile (quanto, piuttosto, una mera funzionalità del generale servizio mobile e una sottocategoria del roaming internazionale, configurandosi, pertanto, come una "tariffa di roaming"), l’Autorità ha plausibilmente ritenuto l’irrilevanza della deduzione difensiva ai fini dell'applicabilità, al caso in esame, dell'art. 26 del Codice del consumo, in quanto la prescrizione de qua, ispirata da una evidente finalità di protezione consumeristica, non presuppone l'esistenza di un servizio aggiuntivo, ma semplicemente e più in generale il pagamento di addebiti per forniture non richieste. Per altro, l’Autorità ha pure osservato, nel provvedimento, che il servizio di roaming marittimo si distingue pure dal roaming internazionale, in ragione di svariate differenze essenziali (modalità di utilizzo, tecnologia utilizzata, funzionalità e costi), disvelando così una sua propria specificità. Si aggiunga che anche il quadro regolamentare di riferimento conferma le peculiarità del servizio di roaming marittimo, il che ha indotto gli organismi di regolamentazione e di garanzia ad imporre la trasparenza dei relativi costi, anche in ragione del fatto che viene in rilievo una connessione satellitare (tendenzialmente più costosa)»;

- la sanzione gravata ha fatto proprie le evidenze istruttorie del procedimento, dalle quali emerge che la società ricorrente ha fornito, almeno dal giugno 2019, senza alcuna richiesta da parte dei clienti (con relativo addebito di costi e non avendo loro fornito specifica informativa), il servizio di roaming marittimo durante la navigazione lontano dalla costa su determinate navi e/o traghetti.

2.2.- Il T.a.r. riteneva sussistere il difetto di informazione nei confronti dei passeggeri tratteggiato da AGCM così come l’inidoneità della modifica degli SMS da parte di Telecom Italia s.p.a., affermando la rilevanza della «forte aggressività sostanziale della condotta, che, peraltro, avrebbe legittimato anche un’iniziativa officiosa da parte dell’Antitrust».

In relazione al rigetto degli impegni proposti dall’operatore, correttamente AGCM avrebbe esercitato la propria discrezionalità, considerato che «l’istituto degli impegni costituisce un meccanismo di definizione semplificata prefigurato dall’ordinamento per le sole fattispecie di maggiore tenuità e minore impatto socio-economico, trovando un limite espresso di applicazione nei casi di manifesta scorrettezza e gravità della pratica commerciale realizzata; parimenti pacifica è l’affermazione secondo cui l’Autorità può decidere di sanzionare il soggetto investigato onde trarre occasione, dal caso emblematico individuato, per enunciare validi principi idonei ad integrare i paradigmi regolatori suscettibili di fungere da monito ed istruzione per ogni altro ‘professionista’ che si possa trovare in circostanze consimili».

2.3.- Corretta ad avviso del T.a.r. si era, altresì, rivelata la quantificazione della sanzione da parte di AGCM avendo essa considerato, in modo bilanciato, «la gravità della condotta e la sua durata».

3.1.- Avverso la predetta sentenza ha interposto appello Telecom Italia s.p.a. la quale ne ha chiesto la riforma sulla base di doglianze così articolate:

1) Error in iudicando; insussistenza della pratica commerciale scorretta e violazione e/o falsa applicazione dell’art. 26, c. 1, lett. f), del codice del consumo (motivo sub I del ricorso di primo grado); eccesso di potere sotto diversi profili. L’appellante ha premesso che la contestazione di AGCM muoverebbe da due elementi chiave, ossia: a) la fornitura del servizio in mancanza di richiesta preventiva da parte del cliente; b) l’automatica attivazione del servizio non appena il terminale agganciava la rete marittima in mancanza di richiesta del cliente e in mancanza di apposita informativa; su tali aspetti il T.a.r. avrebbe omesso di pronunciarsi in modo «pieno» poiché avrebbe limitato il proprio sindacato ad un livello «estrinseco e non sostitutivo della valutazione tecnica dell’Autorità, nei limiti in cui la detta valutazione non presenti vizi di illogicità manifesta ovvero di evidente travisamento dei fatti».

Il Tribunale, in altre parole, avrebbe avallato acriticamente le conclusioni cui è giunta AGCM senza verificare la ragionevolezza e logicità delle argomentazioni di quest’ultima involgenti: l’«irrilevanza» della qualificazione del roaming marittimo come funzionalità e non come «servizio»; la assimilazione tra i diversi piani concettuali della «fornitura non richiesta» e della pretesa «assenza di informativa preventiva».

Ha evidenziato l’appellante che:

- quanto alla (asseritamente errata) qualificazione del roaming marittimo come «fornitura non richiesta», non si tratterebbe di un servizio non richiesto costituendo esso parte integrante dell’obbligazione principale del servizio di telefonia mobile, con conseguente non sussumibilità della fattispecie (in asserita mancanza, come si è detto di un servizio non richiesto), sotto l’art. 26 Cod. cons. (in mancanza di obblighi discendenti dalla disciplina UE in termini di informativa preventiva o di massimale tariffario);

- quanto alla (asseritamente errata) «assimilazione tra “informativa preventiva” e “autorizzazione preventiva”», il T.a.r. avrebbe evidenziato una omissione informativa circa l’aggancio automatico alla rete marittima senza che però nel provvedimento sia stata accertata una violazione dell’art. 22 Cod. cons.: la carenza informativa non costituirebbe presupposto per l’applicazione dell’art. 26, c. 1, lett. f), Cod. cons. (e invece il T.a.r. avrebbe motivato sulla correttezza del giudizio di inadeguatezza del sito internet e dell’invio degli SMS). Il T.a.r. avrebbe dovuto rilevare, in tesi di parte appellante, che, quantomeno a seguito delle modifiche introdotte in data 29 maggio 2020, il consumatore medio sarebbe stato certamente in grado di attivarsi tempestivamente qualora non avesse voluto usufruire del roaming marittimo, disabilitando tale funzione ed evitando di conseguenza i relativi addebiti. AGCM, nel censurare la condotta ai sensi dell’art. 26, c. 1, lett. f), Cod. cons., avrebbe erroneamente assimilato – come si è detto – i diversi piani concettuali della «fornitura non richiesta» e della «assenza di informativa preventiva» senza rispettare il relativo standard probatorio, maggiormente rigoroso a causa dell’operare della presunzione di scorrettezza ex lege (rientrando l’art. 26, lett. f, Cod. cons. tra le pratiche commerciali considerate in ogni caso aggressive);

2) Error in iudicando: illegittimità della sanzione in quanto ingiustificata, irragionevole, sproporzionata e discriminatoria, e violazione e/o falsa applicazione dell’art. 27, commi 9 e 13, Cod. cons., nonché dell’art. 11 l. n. 689 del 1981 (motivo sub III del ricorso di primo grado). In relazione alla quantificazione della sanzione, Telecom Italia s.p.a. sostiene che:

- AGCM non avrebbe valutato la gravità e durata della condotta;

- il T.a.r. avrebbe dovuto smentire l’erronea connotazione della condotta come dotata di «forte aggressività sostanziale» anche in considerazione della asserita compatibilità di essa con lo standard di diligenza professionale ricavabile, per analogia, dalla normativa in materia di roaming internazionale;

- la tenuità e lo scarso impatto socio-economico della condotta oltre che l’esiguo numero di segnalazioni, avrebbero dovuto impedire l’avvio d’ufficio del procedimento, disposto, peraltro, su sollecitazione del Ministero dello sviluppo economico, così risultando violata l’indipendenza di AGCM (aspetto sul quale il T.a.r. avrebbe omesso di pronunciare);

- in data 29 maggio 2020, la condotta sarebbe venuta meno in quanto l’SMS sarebbe stato migliorato specificando, oltre all’attivazione automatica del roaming ed ai relativi costi, le modalità di disabilitazione del roaming qualora l’utente non avesse voluto usufruirne ed evitare i relativi addebiti: in tal senso AGCM non avrebbe offerto prova che la condotta perdurasse al momento dell’adozione del provvedimento;

- la sanzione applicata sarebbe irragionevole e discriminatoria rispetto alle sanzioni di condotte di altri operatori di mercato (in tesi, Iliad).

3.2.- In via subordinata Telecom Italia s.p.a. ha chiesto la riduzione della sanzione.

3.- Si è costituita in giudizio AGCM la quale ha contrastato le pretese dell’appellante ed ha concluso per l’infondatezza dell’appello sulla base del seguente apparato argomentativo:

- con riferimento alle valutazioni tecniche che presentano un oggettivo margine di opinabilità, il giudice amministrativo può, in tesi, solo accertare che il provvedimento non abbia esorbitato da esso senza sostituirsi all’Amministrazione;

- quanto alla qualificazione del roaming marittimo come fornitura non richiesta, al di là del nomen iuris impiegato, con il roaming marittimo il consumatore può usufruire dei servizi di telefonia offerti dalla società telefonica anche in mare aperto, ma con costi aggiuntivi rispetto al normale. Il comportamento censurato dal provvedimento finale consisterebbe proprio in questo: la controparte avrebbe lasciato che i propri utenti usassero i servizi telefonici tramite roaming marittimo (con costi sensibilmente maggiori) senza che i consumatori avessero consapevolmente accettato ciò o perlomeno averlo tenuto in debita considerazione;

- l’ipotetica sussumibilità del roaming marittimo sotto il c.d. roaming internazionale – ciò che non sarebbe tale, stante le differenze, anche tecniche, tra le due modalità – sarebbe del tutto irrilevante ai fini dell’applicabilità, al caso in esame, dell’art. 26 Cod. cons., in quanto tale disposizione non presupporrebbe l’esistenza di un servizio aggiuntivo, ma il pagamento di addebiti per forniture non richieste;

- quanto all’affermazione secondo cui AGCOM si sia limitata a rilevare l’assenza di una specifica regolamentazione rispetto alla fattispecie in esame e l’inapplicabilità del Regolamento «Roaming Like at home» e secondo cui non abbia imposto alcun obbligo di informativa precontrattuale rispetto al servizio di telefonia mobile utilizzabile tramite reti satellitari, occorrerebbe rilevare che, in ragione dell’assenza di una regolamentazione in materia di roaming marittimo, AGCOM, sul suo sito web, avrebbe precisato che il roaming marittimo, quale eccezione al regime ordinario di roaming, visti gli elevati costi applicati, richiede che gli operatori telefonici informino, in trasparenza, gli utenti «via sms» dei costi applicati (nel senso di tale obbligo di informativa sarebbero pure la Raccomandazione n. 20107167/UE e le Linee guida sul roaming al dettaglio dell’Organismo dei regolatori europei delle comunicazioni elettroniche BEREC);

- quanto all’asserita errata assimilazione (da parte del T.a.r.) tra «fornitura non richiesta» e «assenza di informativa preventiva», la preventiva informazione sarebbe condizione necessaria ai fini dell’autorizzazione all’erogazione di un servizio, non potendosi in alcun modo immaginare la possibilità di fornire un’autorizzazione di tal genere senza essere stati previamente informati in modo adeguato;

- nel caso di specie l’informativa precontrattuale, le previsioni contrattuali e le informazioni in sede di erogazione del servizio sarebbero state insufficienti.

In ordine alla quantificazione della sanzione, AGCM ha evidenziato la gravità della condotta (pre-attivazione di un servizio, con elevati costi di utilizzo, senza la richiesta preventiva ed espressa del consumatore e pregiudizio economico per i consumatori) e la sua durata (essa sarebbe stata persistente alla data del provvedimento).

4.- In prossimità dell’udienza Telecom Italia s.p.a. ha depositato memoria volta a ribadire le proprie tesi difensive.

5.- All’udienza pubblica del 30 maggio 2024, presente il solo procuratore di Telecom Italia s.p.a. il quale si è riportato alle già rassegnate domande e conclusioni, l’appello, su richiesta dello stesso, è stato trattenuto in decisione.

6.- L’appello, alla stregua di quanto si dirà, è infondato.

7.- In via preliminare deve premettersi che, per consolidato indirizzo (Cass. civ., sez. un., n. 13974 del 2024, n. 31311 del 2021, n. 11929 del 2019, n. 8093 del 2020), il sindacato di legittimità del giudice amministrativo sui provvedimenti dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, «pur non estendendosi al merito con conseguente sostituzione di un proprio provvedimento con quello impugnato, comporta la verifica diretta dei fatti posti a fondamento dell'atto e si estende anche ai profili tecnici, il cui esame sia necessario per giudicarne della legittimità, salvo non includano valutazioni ed apprezzamenti che presentino un oggettivo margine di opinabilità, nel qual caso il sindacato è limitato alla verifica della non esorbitanza dai suddetti margini di opinabilità, non potendo il giudice sostituire il proprio apprezzamento a quello dell’Autorità Garante».

In ogni caso, la doglianza dell’appellante è volta a configurare il vizio di omessa pronuncia, il quale costituisce un tipico errore di diritto per violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato, deducibile in sede di appello in Consiglio di Stato, ma senza che ciò comporti l’annullamento con rinvio.

Nel caso di specie il T.a.r. ha valutato i fatti risultanti dall’istruttoria e li ha giudicati idonei, sul piano sostanziale e quanto alla valutazione che ne ha fatto AGCM, a radicare la decisione finale che, sulla base di quei fatti, è stata assunta, senza peraltro sostituirsi – ciò che era precluso – ai poteri dell’Autorità medesima nelle attività di accertamento e di applicazione della legge.

Assetto, questo, che risponde esattamente ai canoni di giudizio degli atti delle autorità amministrative indipendenti.

L’esame dei fatti è, d’altronde, avvenuto in modo pieno ma equilibrato, senza tralasciare gli elementi necessari a sorreggere l’iter argomentativo della decisione e senza sconfinare nel ‘merito’ della decisione sanzionatoria.

8.- Ciò detto, l’obiettivo perseguito dalla direttiva n. 2005/29/CE è quello di contribuire al conseguimento di un livello elevato di tutela dei consumatori contro le pratiche commerciali sleali, e trae origine dal fatto che, rispetto ad un professionista, il consumatore si trova in una posizione di inferiorità, in particolare per quanto riguarda il livello di informazione (v., in tal senso, sentenza del 16 aprile 2015, UPC Magyarország, C-388/13, EU:C:2015:225, punto 53). Orbene, in un settore così tecnico come quello delle comunicazioni elettroniche mediante telefonia mobile, è innegabile che esista una notevole asimmetria tra le parti per quanto concerne l’informazione e le competenze tecniche.

L’art. 8 della predetta direttiva definisce la nozione di «pratica commerciale aggressiva» segnatamente sulla base del fatto che tale pratica limita o è idonea a limitare considerevolmente la libertà di scelta o di comportamento del consumatore medio in relazione al prodotto. Ne consegue che la richiesta di un servizio deve consistere in una scelta libera da parte del consumatore. Ciò presuppone, in particolare, che l’informazione comunicata dal professionista al consumatore sia chiara e adeguata.

9.- Sulla base di tale assetto, corretta si rivela la valutazione operata dalla sentenza circa la censurata «irrilevanza» della qualificazione del roaming marittimo come funzionalità e non come «servizio», e, quindi, la qualificazione della prestazione come «fornitura non richiesta» in assenza della necessaria informativa preventiva.

9.1.- In punto di informazione preventiva, la nozione di «fornitura non richiesta», ai sensi dell’allegato I, punto 29, della direttiva 2005/29/CE, non può che essere interpretata nel senso che essa ricomprenda condotte come – quella consistente nella erogazione del servizio qui contestato – senza che il consumatore, il quale subisce l’attivazione automatica del servizio, sia stato previamente ed adeguatamente informato sia delle caratteristiche, sia della preattivazione, sia dei costi di tali servizi (sul principio, cfr., in tal senso, mutatis mutandis, Corte di giustizia UE, sez. II, 13 settembre 2018, C-54/17 e C-55/17).

Costituisce una «fornitura non richiesta», la condotta del professionista consistente nell’esigere dal consumatore il pagamento di un prodotto o di un servizio che è stato fornito a tale consumatore senza che quest’ultimo lo abbia richiesto. Tale assetto esclude la rilevanza del tutto formalistica qui proposta dell’erogazione del servizio quale «servizio non richiesto» o «funzionalità», dovendosi guardare al dato – sostanziale – della condotta, nel caso di specie volta ad erogare una utilitas non richiesta, a costi esorbitanti, e senza (in tal senso correttamente giudicata, come si vedrà) preventiva adeguata informazione.

Nel caso di specie la ricostruzione dei fatti operata da AGCM dà conto di una condotta non in linea neppure con le indicazioni in materia di roaming marittimo tratteggiate dagli atti UE sopra richiamati, nel senso di garantire una adeguata informazione dei termini e delle condizioni d’uso dei servizi.

9.2.- Alla luce di quanto detto, va sgomberato il campo da equivoci circa il carattere invalidante della qualificazione della condotta ex art. 26, c. 1. lett. f), Cod. cons, in mancanza di una formale contestazione, da parte di AGCM, ex art. 22 del medesimo Cod. cons., della omessa preventiva informazione. Come bene evidenziato dalla difesa di parte pubblica, la preventiva informazione è necessaria ai fini dell’autorizzazione all’erogazione di un servizio, in mancanza della quale detta autorizzazione non può intervenire; in altre parole, la omessa o insufficiente informazione è, qui, elemento della fattispecie della condotta aggressiva, ciò che rende esaustiva e corretta la tipizzazione di essa sub art. 26 cit.

9.3.- Il giudizio reso dal T.a.r. circa i presupposti per l’irrogazione delle sanzioni resiste alle censure prospettate.

Va sottolineato che:

- nel caso di specie ci si trova, come si è detto, al cospetto di un servizio, con pagamenti richiesti al consumatore senza adeguata informazione, avente ad oggetto una prestazione del tutto estranea e autonoma, quanto a disciplina, tecnologia e costi, alla comune nozione di roaming (terrestre), disciplinato dalla normativa UE;

- l’assenza di obblighi regolamentari a carico dell’operatore di telefonia, lungi dal rendere ‘libero’ questi da obblighi di informativa o dalla osservanza di un massimale tariffario, imponeva una condotta di salvaguardia del consumatore, parte debole del rapporto;

- correttamente il T.a.r. ha motivato circa l’insufficienza delle informazioni rese da Telecom Italia s.p.a. e alle quali essa era tenuta;

- è indimostrato che le modifiche all’invio degli SMS abbiano dato luogo alla cessazione della condotta, persistente alla data del provvedimento.

9.4.- L’istruttoria di AGCM risulta, dunque, correttamente eseguita e le conclusioni cui detta Autorità è pervenuta del tutto logiche rispetto agli accertamenti in fatto.

9.5.- Anche le doglianze in punto di presupposti e quantificazione della sanzione risultano privi di fondatezza.

9.5.1.- In primo luogo va detto che AGCM ha in modo equilibrato bilanciato circostanze aggravanti ed attenuanti giungendo ad una quantificazione della sanzione logica e proporzionata, e ciò avuto riguardo non solo alle modalità –evidenziate dalla ricostruzione in fatto – e della gravità, ma anche alla durata della condotta, la quale è stata accertata quale perdurante (assetto in relazione al quale nessun elemento diverso è dato rinvenirsi) al momento della conclusione del procedimento. Né ha rilievo alcuno l’esiguità del numero delle segnalazioni.

Assetto, questo, che impedisce pure la richiesta riduzione.

Inoltre, nessuna lesione dell’indipendenza di AGCM può trarsi dalla sollecitazione del Ministero dello sviluppo economico finalizzata alla tutela dei consumatori: il procedimento è stato, all’evidenza, autonomamente avviato da AGCM nell’esercizio di poteri attribuiti dall’ordinamento.

9.5.2.- Il richiamo a condotte (e sanzioni) di altri operatori economici, estranei alla vicenda per cui è causa, strumentale a censurare l’asserita discriminazione (id est: violazione della parità di trattamento), è del tutto inconferente (oltre che estremamente generico): la disparità di trattamento non costituisce vizio invocabile a fronte di una questione di interpretazione e corretta applicazione della legge (Cons. Stato, Ad. plen. n.1 del 2020).

10.- Conclusivamente, l’appello va rigettato, con conseguente integrale conferma dell’impugnata sentenza.

11.- Le spese del grado seguono la regola della soccombenza e sono liquidate, in favore di AGCM, nella misura indicata in dispositivo; non è luogo a statuizione sulle spese nei confronti delle parti private non costituite in giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, lo rigetta.

Condanna Telecom Italia s.p.a. alla rifusione, in favore di AGCM, delle spese del presente grado di giudizio che liquida in € 10.000,00 (euro diecimila/00); nulla per le spese nei confronti delle parti private non costituite in giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 maggio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Carmine Volpe, Presidente

Giordano Lamberti, Consigliere

Davide Ponte, Consigliere

Lorenzo Cordi', Consigliere

Giuseppe La Greca, Consigliere, Estensore

 

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Giuseppe La Greca		Carmine Volpe

IL SEGRETARIO