REPUBBLICA ITALIANA

Consiglio di Stato

Sezione Prima

Adunanza di Sezione del 19 giugno 2024

NUMERO AFFARE 01045/2023

OGGETTO:

Ministero della difesa.

Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, con istanza cautelare, proposto dal tenente colonnello dei Carabinieri -OMISSIS- avverso il provvedimento n. -OMISSIS-, del -OMISSIS-, con il quale il Comandante della Legione Carabinieri “-OMISSIS-” gli ha inflitto la sanzione disciplinare della “consegna di rigore” di giorni 2 (due).
 

LA SEZIONE

Vista la nota prot. n. M_D-OMISSIS- REG2023 -OMISSIS- in data -OMISSIS-, di trasmissione della relazione n. M_D -OMISSIS- CDS2023 -OMISSIS- in data -OMISSIS-, con la quale il Ministero della difesa ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull'affare consultivo in oggetto;

Esaminati gli atti e udita la relatrice, consigliere Valeria Vaccaro.

Premesso in fatto e considerato in diritto quanto segue.

1. Con ricorso straordinario del 30 gennaio 2023, il tenente colonnello dei Carabinieri -OMISSIS- ha impugnato, chiedendone l’annullamento:

1) il provvedimento n. -OMISSIS-, del -OMISSIS-, con il quale il Comandante della Legione Carabinieri “-OMISSIS-” gli ha inflitto la sanzione disciplinare della “consegna di rigore” di giorni 2 (due);

2) il decreto di rigetto del ricorso gerarchico – ritenuto infondato- presentato avverso la sanzione;

3) (con motivi aggiunti presentati in data -OMISSIS-, acquisiti agli atti del Ministero riferente con prot. n. M_D -OMISSIS- REG2023 -OMISSIS- del -OMISSIS-) il rigetto dell’istanza di riesame della sanzione disciplinare.

2. Espone il ricorrente che nella qualità di comandante della Compagnia carabinieri di -OMISSIS-, con nota prot. n.-OMISSIS-, in data -OMISSIS- gli era stata conferita una delega valida sino al 31 dicembre 2021, al fine di procedere alla verifica del possesso della certificazione verde COVID-19 (c.d. green pass) per l’accesso giornaliero in caserma del personale e di soggetti estranei.

2.1. In data 9 dicembre 2021, il Comando generale dell’Arma dei carabinieri, con circolare n. 1/1/2-16-2021 in data 9 dicembre 2021 diramata con nota del 9 dicembre 2021, facendo riferimento all’art. 751 del d.P.R. 90/2010 (comportamenti che possono essere puniti con la consegna di rigore), individuava nei comandanti i soggetti tenuti a verificare la regolarità dell’obbligo vaccinale dei militari, ai sensi dell’art. 725 del d.P.R. 90/2010

2.2. Il -OMISSIS- il comandante della Legione Carabinieri “-OMISSIS-” invitava un sottufficiale alle dirette dipendenze del ten. col. -OMISSIS- a produrre, entro il termine di cinque giorni, la documentazione attestante l’avvenuta vaccinazione anti SARS CoV-2, oppure una certificazione di esenzione dalla stessa.

2.3. Il -OMISSIS- il suddetto militare, non avendo ottemperato alla richiesta, veniva sospeso dal diritto di svolgere attività lavorativa con provvedimento del comandante della Legione Carabinieri “-OMISSIS-”.

2.4. Il 29 gennaio 2022 l’A.S.L. 2 di -OMISSIS- rilasciava in favore del predetto sottufficiale un certificato di esenzione dalla vaccinazione, con validità estesa al 28 febbraio 2022. Pertanto il comandante della Legione Carabinieri “-OMISSIS-” provvedeva a revocare la sospensione a carico del militare e a riammetterlo in servizio dal 29 febbraio 2022.

2.5. Tuttavia, alla data di scadenza del certificato di esenzione, il citato sottufficiale non produceva ulteriore documentazione medica e, pertanto, in data 8 marzo 2022 veniva nuovamente sospeso dal prestare l’attività lavorativa. Da quanto sopra il comandante desumeva come lo stesso, i primi sette giorni di marzo 2022, avesse prestato servizio presso il Nucleo Comando della Compagnia Carabinieri di -OMISSIS- (ovvero in forza all’ufficio di diretta collaborazione dell’odierno ricorrente), benché sprovvisto di valida certificazione vaccinale (o meglio di certificazione di esenzione dall’obbligo vaccinale).

2.6. In conseguenza della violazione degli obblighi vaccinali prescritti dalla normativa sanitaria in periodo pandemico, il ten. col. -OMISSIS- comminava la prevista sanzione amministrativa al sottoposto, vice brigadiere inottemperante alle predette prescrizioni sanitarie.

2.7. Con nota prot. -OMISSIS- del -OMISSIS-, il Comando della Legione, contestava al ricorrente il comportamento omissivo integrante la violazione dell’art. 751, comma 1, lett. a) n. 3 e n. 19 del d.P.R. n. 90/2010, nonché di quanto disposto con circolare n.144/18-2-2016 del 14 ottobre 2021 del Comando Legione Carabinieri -OMISSIS-.

2.8. Nel corso del procedimento disciplinare l’odierno ricorrente formulava le proprie deduzioni con memorie in data -OMISSIS-, peraltro ribadendo anche in audizione presso la Commissione di disciplina di aver sempre operato nel rispetto delle disposizioni poste a tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro.

2.9. All’esito del procedimento disciplinare all’incolpato veniva inflitta tuttavia la sanzione disciplinare della consegna di rigore per giorni due con nota -OMISSIS-.

3. L’ufficiale proponeva pertanto ricorso gerarchico avverso la sanzione, che tuttavia veniva rigettato (con nota prot. n.-OMISSIS- del -OMISSIS-).

4. Il presente gravame, con il quale il ricorrente ha impugnato gli atti in premessa specificati, affida a cinque motivi, esposti da pagina 6 a pagina 18, la contestazione dei vizi da cui sarebbero affetti gli atti impugnati.

4.1. Con il primo motivo il ricorrente deduce la violazione di legge e la violazione e falsa applicazione con riferimento, inter alia, a norme della Costituzione, ad alcuni articoli del dlgs. n. 66/2010 e del d.P.R. n.90/2010, nonché l’eccesso di potere con specifico riferimento –quanto alle relative fattispecie sintomatiche del vizio lamentato- allo sviamento, al travisamento dei fatti, alla irragionevolezza alla contraddittorietà ed insufficienza della motivazione, nonché al difetto di istruttoria.

4.2. Con il secondo motivo viene contestata anche la violazione della legge 241/1990 con riferimento alle regole procedimentali ed alla carenza di motivazione che connoterebbe la decisione resa all’esito del ricorso gerarchico.

4.3. Nella terza censure viene dedotto un vizio di difetto di imparzialità e la violazione del principio del giusto procedimento, in violazione, tra l’altro, dell’art. 97 cost. avuto riguardo al soggetto che ha irrogato la sanzione.

4.4. Il quarto motivo denuncia in particolare la violazione e falsa applicazione di legge con riguardo alla disposizione recata dall’art. 16 del d.lgs. 81/2008, che prevede espressamente in che limiti può essere conferita la delega in materia di prevenzione e sicurezza nei luoghi di lavoro dal Datore di lavoro ad altri soggetti che siano in possesso dei requisiti previsti dalla normativa speciale suddetta.

4.5. Con il quinto ed ultimo motivo il ricorrente evidenzia il difetto di istruttoria di cui sarebbe affetto l’impugnata sanzione disciplinare a fronte dell’inesigibilità del comportamento omissivo ascrittogli, e ciò alla luce dell’assenza di delega di cui al punto precedente.

5. Il Ministero riferente, con relazione del -OMISSIS- prot. n. 210840, ha esposto quanto segue.

5.1. In via preliminare, ha evidenziato che il sindacato chiesto dal ricorrente tendente a sollecitare un riesame sui fatti e sull’apprezzamento compiuto dall’Autorità irrogante la sanzione, che ha considerato disciplinarmente rilevante la condotta tenuta dall’interessato, in quanto implicante un’indagine su vizi di merito, sarebbe sottratto a una decisione in sede di ricorso straordinario, considerata la natura di questo rimedio.

5.1.1. Le argomentazioni formulate dal ricorrente circa gli apprezzamenti compiuti dall’Amministrazione sarebbero pertanto inammissibili, dovendo l’impugnativa in esame, fondarsi esclusivamente su motivi di legittimità relativi al provvedimento impugnato e non su valutazioni di merito, come da costante giurisprudenza del Consiglio di Stato.

5.1.2. Il Ministero riferente ha poi specificato la sequenza degli atti adottati dal vertice (Comando generale e Comando della Legione), ricordando che:

i) il 14 ottobre 2021 il comandante della Legione Carabinieri “-OMISSIS-”, in qualità di “Datore di Lavoro” e comandante di Corpo dell’odierno ricorrente, delegava al Ten. Col. -OMISSIS-, in qualità di comandante della Compagnia Carabinieri di -OMISSIS-, le funzioni di “Dirigente di Settore” in materia antinfortunistica, allegando una delega per il trattamento dei dati personali, valida sino al 31 dicembre 2021, al fine di procedere alla verifica del possesso della certificazione verde COVID-19 (c.d. green pass) per l’accesso giornaliero in caserma. Su questo specifico aspetto giova richiamare anche la valutazione dei fatti effettuata dalla Commissione di disciplina in sede di confronto tra le memorie dell’incolpato e le deduzioni del Comando legione Carabinieri -OMISSIS-, ove nel sinottico (allegato 21, valutazione delle memorie) si legge che “la delega citata dall'incolpato, relativa al controllo del green pass da vaccino o da tampone per accedere ai luoghi di lavoro, è stata tacitamente prorogata, giacché l'attività di verifica in esame, prevista a seguito dell'introduzione dell'obbligo vaccinale per il personale del comparto difesa, trova riscontro in quanto disposto: 1) al par. 3 del foglio n. 144/21-1/2016 datato 10 dicembre 2021 dell'Ufficio Logistico di questo Comando Legione; 2) al par. 3, comma a), della circolare n. 1/1/2-16- 2021 datata 9 dicembre 2021 del Comando Generale dell'Arma dei carabinieri - SM - Ufficio Antinfortunistico e Ambiente.”

ii) in data 9 dicembre 2021, il Comando generale dell’Arma dei carabinieri, con circolare n. 1/1/2-16-2021 in data 9 dicembre 2021 diramata con nota del 9 dicembre 2021, facendo riferimento all’art. 751 del d.P.R. 90/2010 (comportamenti che possono essere puniti con la consegna di rigore), in particolare affermando che “al comma 1 lettera a. n. 19 (inosservanza del dovere dei superiori di effettuare i controlli previsti sui dipendenti […] nell’attuazione e osservanza delle norme di sicurezza e di prevenzione nell’ambito del proprio comando […]), individuava nei comandanti i soggetti tenuti a verificare la regolarità dell’obbligo vaccinale dei militari, ai sensi dell’art. 725 del DPR 90/2010 che prevede, espressamente, che uno tra i “Doveri propri dei Superiori” è quello di “assicurare il rispetto delle norme di sicurezza e di prevenzione per salvaguardare l’integrità fisica dei dipendenti”, dunque anche in relazione all’art. 4 del d.l. 44/2021. A tal riguardo si sottolinea la finalità del suddetto obbligo, la cui inosservanza può essere punita con la sanzione disciplinare della “consegna di rigore”, ai sensi dell’art. 751 del d.P.R. 90/2010. Appare pertanto chiaro che la citata circolare del Comando generale: a) ha chiarito e individuato le competenze relative ai controlli da effettuare in merito alla “certificazione verde covid-19” (c.d. green pass); b) non ha introdotto una nuova fattispecie disciplinare ma si è limitata a richiamarne una già esistente. Infatti, le fattispecie disciplinari di cui all’art. 751 del d.P.R. 90/2010 trovano il proprio fondamento nell’art. 1362 del d.lgs 66/2010, ove la finalità è quella di tutelare il bene giuridico della efficacia ed efficienza della compagine militare.”;

iii) l’obbligo di motivazione del provvedimento amministrativo, è assolto quando essa può essere ricavata dalla lettura degli atti attinenti alle varie fasi in cui si articola il provvedimento anche attraverso il richiamo al contenuto argomentativo di altro atto dell’Amministrazione, per mezzo della c.d. motivazione ob relationem, a condizione che detto ultimo atto sia reso disponibile al destinatario (citando conformi decisioni di questo consesso a sostegno;

iv) ampiamente motivato sarebbe altresì il provvedimento di rigetto del ricorso gerarchico.

5.1.3. Il provvedimento sanzionatorio adottato, ad avviso del Ministero, sarebbe del tutto immune dai sintomi lamentati dal ricorrente e, pertanto, non affetto dal vizio di mancata proporzionalità dell’azione amministrativa.

5.1.4. Per le considerazioni esposte negli atti ministeriali, in via conclusiva il ricorso sarebbe inammissibile e comunque infondato nel merito.

6. Nel corso del procedimento il ricorrente ha depositato motivi aggiunti in data -OMISSIS-, acquisiti agli atti del Ministero riferente con prot. n. M_D -OMISSIS- REG2023 -OMISSIS- del -OMISSIS-, con cui ha impugnato il rigetto dell’istanza di riesame della sanzione disciplinare e un’ulteriore memoria datata 15 maggio 2024, formulata in riscontro alla nota presidenziale del 15 gennaio 2024, con cui ha confermato interesse alla decisione ed insistito per l’accoglimento del gravame.

7. All’adunanza del 19 giugno 2024 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

8. Il ricorso è fondato e deve essere accolto.

8.1. In via preliminare il collegio ritiene utile ricostruire il quadro normativo ed interpretativo in relazione all’istituto della delega amministrativa.

8.2. Per quanto d’interesse ai fini del presente gravame, si premette che la delegazione è un atto di natura organizzatoria da cui discende una forma indiretta di decentramento, la quale si traduce in un rapporto giuridico caratterizzato da una figura soggettiva (ente o organo delegante) – titolare di un determinato potere o di un complesso di poteri finalizzati alla cura di determinati interessi pubblici (funzione) – che attribuisce ad altra figura soggettiva (delegato) con proprio atto (atto di delegazione o più semplicemente delega) l’esercizio del potere stesso, definendone eventualmente la durata, le modalità e gli obiettivi (Cons. Stato, sez. I, n. 561/2024).

8.3. La delegazione è interorganica, se riguarda organi della medesima amministrazione, mentre è intersoggettiva se concerne organi di differenti amministrazioni. La delegazione si distingue, inoltre, in delega di funzioni e delega di firma. Solo la prima conferisce il legittimo esercizio delegato di una competenza amministrativa, mentre la seconda realizza un mero decentramento burocratico, atteso che il delegato agisce come longa manus del delegante, senza esercitare in maniera autonoma e con assunzione di responsabilità poteri che rientrano nelle competenze amministrative allo stesso riservate (Cons. Stato, sez. V, 30 ottobre 2019, n.7418 e sez. III, 24 marzo 2015, n. 1573).

8.4. La delegazione presuppone: i) un’autorità titolare di un potere amministrativo o di un complesso di poteri (funzione) in base a una espressa attribuzione di legge; ii) una scelta organizzativa della predetta autorità motivata dalla necessità di un più corretto ed efficace esercizio dei poteri attribuiti, deconcentrando la decisione, al fine di renderla maggiormente rapida, aderente e funzionale alla cura degli interessi pubblici sottesi. Ciò vale soprattutto per le organizzazioni complesse e strutturate in forma accentuatamente gerarchica, le cui competenze sono accentrate al vertice; iii) un soggetto delegabile, in quanto fornito delle competenze necessarie o della posizione organica che consente di svolgere il potere delegato; iv) un rapporto di servizio od organico tra i due soggetti, per cui il delegante può pretendere l’adempimento del potere delegato ed esercitare un’attività di vigilanza e controllo sul suo esercizio.

8.5. L’attivazione della delegazione comporta: a) l’alterazione dell’esercizio delle competenze, solo se si tratta di delega di poteri o di funzioni (cosiddetta delega di funzioni); b) un differente sistema di responsabilità amministrativa in capo al soggetto delegato, che risponde personalmente e unicamente dell’atto adottato, in costanza di delega di funzioni (ferma restando l’eventuale culpa in vigilando o in eligendo del delegante), e solidamente con l’autorità delegante, in caso di mera delega di firma; c) un differente regime di impugnabilità dell’atto delegato che, in caso di delega di funzioni, può anche non essere considerato atto definitivo, se adottato da autorità che non ricopre un ufficio dirigenziale generale, mentre normalmente è atto definitivo se adottato con mera delega di firma, poiché la sua titolarità rimane in capo al delegante.

8.6. L’atto di delegazione è un atto unilaterale capace di produrre i propri effetti senza necessità di alcuna accettazione da parte del delegato, ha necessariamente forma scritta e può contenere la durata della delega, nonché istruzioni, criteri e obiettivi per l’esercizio del potere da parte del delegato (che hanno valore di direttive, la cui violazione potrà incidere sul rapporto tra delegante e delegato e, dunque, costituire un valido motivo per revocare la delega). La delega può sempre essere revocata dal delegante, preferibilmente nelle stesse forme previste per la sua adozione, ovvero – secondo la giurisprudenza – “anche implicitamente”, allorquando vi sia l’esercizio diretto dell’atto del potere delegato. Al contrario, si ritiene che il delegante, in costanza di delega, non possa esercitare i poteri attribuiti, in quanto il delegato, “per effetto della delega e per il tempo in cui la delega è operante, è titolare di una legittimazione esclusiva”.

8.7. Con riguardo agli elementi costituivi dell’atto di delegazione, la Corte di cassazione ha sottolineato come “non appaia decisiva la modalità di attribuzione della delega che può essere conferita o con atto proprio o con ordine di servizio, purché venga indicato, unitamente alle ragioni della delega (ossia le cause che ne hanno resa necessaria l’adozione, quali carenza di personale, assenza, vacanza, malattia) il termine di validità e il nominativo del soggetto delegato” (Cass. civ., sez. trib. 21 ottobre 2015, n. 22803).

8.8. Con specifico riguardo al tema oggetto del presente ricorso (delega in materia di sicurezza sul lavoro nonché in materia di disposizioni normative e regolamentari emanate nel periodo di pandemia da Sars Cov 2) soccorrono poi: per un verso, la specifica disposizione recata dall’art. 16 del d.lgs. 81/08 che, sotto la rubrica “Delega di funzioni”, recita testualmente: “1. La delega di funzioni da parte del datore di lavoro, ove non espressamente esclusa, è ammessa con i seguenti limiti e condizioni: a) che essa risulti da atto scritto recante data certa; b) che il delegato possegga tutti i requisiti di professionalità ed esperienza richiesti dalla specifica natura delle funzioni delegate; c) che essa attribuisca al delegato tutti i poteri di organizzazione, gestione e controllo richiesti dalla specifica natura delle funzioni delegate”; per altro, la previsione contenuta nel d.P.C.M. 27 giugno 2021, che, all’art. 17 bis, prevede quanto segue: “1. Al fine di assicurare il più efficace ed efficiente processo di verifica dell'adempimento dell'obbligo vaccinale di cui agli articoli 4-bis e 4-ter del decreto-legge 1° aprile 2021, n. 44, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 maggio 2021, n. 76, il Ministero della salute rende disponibili specifiche funzionalità, descritte nell'allegato I, che, sulla base delle informazioni trattate nell'ambito della Piattaforma nazionale-DGC, consentono una verifica automatizzata del rispetto dell'obbligo vaccinale da parte dei lavoratori subordinati (..). 2. Le funzionalità di verifica del rispetto dell'obbligo vaccinale sono rese disponibili: a) (..); b) (..); c) ai responsabili delle strutture in cui presta servizio il personale del comparto della difesa, limitatamente al personale militare, sicurezza e soccorso pubblico (..). 3. Le funzionalità di verifica del rispetto dell'obbligo vaccinale sono attivate previa richiesta del datore di lavoro dei soggetti tenuti all'adempimento dell'obbligo vaccinale e sono rese disponibili al solo personale autorizzato alla verifica per conto dello stesso. Se il datore di lavoro dei lavoratori impiegati nelle strutture di cui al comma 2 non coincide con il responsabile delle stesse, quest'ultimo deve essere delegato dal medesimo datore di lavoro ad effettuare la predetta verifica.”.

9. Così ricostruito il contesto normativo ed interpretativo, dal quale emerge che la delega di funzioni nell’ambito delle strutture organizzative si caratterizza per essere un atto derogatorio del normale sistema di ordine e distribuzione delle competenze soggetta come tale ad una esegesi rigorosa (cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 2672 del 2001) il collegio ritiene il ricorso presentato dall’odierno ricorrente accoglibile unicamente in relazione ai vizi denunciati con il quarto e quinto motivo, ove l’ufficiale ha contestato, in particolare, la violazione e falsa applicazione di legge con riguardo alla disposizione recata dall’art. 16 del d.lgs. 81/2008, che, come detto in precedenza, prevede limiti espressi al conferimento della delega in materia di prevenzione e sicurezza nei luoghi di lavoro dal datore di lavoro ad altri soggetti che siano in possesso dei requisiti previsti dalla normativa speciale suddetta e che di certo non può considerarsi implicitamente prorogata.

9.1. Merita difatti accoglimento la censura denunciata dal ricorrente sull’assenza, in capo all’ufficiale medesimo, di qualsivoglia delega, men che meno di quella inerente l’obbligo di verifica del green pass tramite l’apposita applicazione “Verifica C19” e correlati adempimenti connessi all’acquisizione delle informazioni necessarie tramite il sistema “Green pass 50+” reso disponibile dall’INPS secondo le previste procedure di accreditamento.

9.2. Acclarato che nel periodo in cui gli è stato contestato l’illecito omissivo il ricorrente non era destinatario di alcuna delega - in quanto: i) quella rilasciatagli il 3 agosto del 2021 era scaduta al 31 dicembre 2021; ii) quella precedente non afferiva alle modalità di controllo del green pass; iii) neppure gli era stata rilasciata quella di cui al modello allegato “F”, previsto dalla circolare 9 dicembre 2021, attuativa degli obblighi di vigilanza vaccinale di cui all’art. 4-ter, d.l. n. 44 del 2021 che correttamente prevedeva la sottoscrizione del delegato per accettazione della delega stessa - viene dunque meno il presupposto dell’illecito omissivo (mancata vigilanza nella qualità di dirigente di settore dell’organizzazione infortunistica locale) contestato dall’autorità procedente, attesa l’inesigibilità della prestazione, con la conseguente declaratoria di illegittimità della sanzione irrogata.

10. Quanto agli ulteriori motivi di ricorso, le censure ivi esposte sono prive di pregio ed il collegio le ritiene infondate, considerato che: i) non si ravvisa nell’agere dell’amministrazione procedente alcuna delle fattispecie sintomatiche di eccesso di potere denunciate dal ricorrente; ii) i provvedimenti adottati e censurati con il ricorso in epigrafe sono tutti assistiti da congrua motivazione nel rispetto delle vigenti disposizioni normative e della consolidata giurisprudenza al riguardo; iii) non è configurabile alcuna incompatibilità tra il soggetto che ha irrogato la sanzione e il ricorrente, né sono ravvisabili vizi del procedimento.

11. L’accoglimento in parte qua del ricorso in epigrafe, ai sensi delle precedenti considerazioni, ridonda nell’illegittimità: a) del decreto con cui è stato rigettato il ricorso gerarchico proposto dall’odierno ricorrente; b) della decisione di mancato accoglimento dell’istanza di riesame, del pari impugnata con motivi aggiunti in epigrafe specificati.

12. In via conclusiva, il collegio accoglie il ricorso ai sensi e nei limiti di cui in motivazione.

P.Q.M.

esprime il parere che il ricorso sia accolto ai sensi e nei limiti di cui in motivazione.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità dell'interessato, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare il ricorrente.

IL SEGRETARIO

Elisabetta Argiolas

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.