Pubblicato il 22/12/2023

N. 11157/2023REG.PROV.COLL.

N. 06223/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6223 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla società -OMISSIS- s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Michele Guzzo, Domenico Tomassetti e Claudio Tuveri, con domicilio digitale come da pec da registri di giustizia;

contro

il Comune di Comunanza, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Massimo Ortenzi e Cristina Rieti, con domicilio digitale come da pec da registri di giustizia;

per l'ottemperanza

della sentenza del Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 5118 del 23 maggio 2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in ottemperanza e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Comunanza;

Visto l'art. 114 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 novembre 2023 il consigliere Michele Conforti e uditi per le parti gli avvocati come da verbale.

FATTO e DIRITTO

1. Giunge alla decisione del Consiglio di Stato il ricorso per l’ottemperanza della sentenza del Consiglio di Stato n. 5118 del 23 maggio 2023, proposto dalla società -OMISSIS-.

2. Il giudizio ha ad oggetto le domande di nullità, proposte in via principale, e di annullabilità, proposte in via subordinata, avverso la determina del responsabile dell’area tecnica del Comune di Comunanza n. 107 del 30 giugno 2023 e la deliberazione della giunta comunale n. 48 del 21 giugno 2023 (impugnati con il ricorso per l’ottemperanza), nonché avverso il provvedimento n. 9562 del 4 ottobre 2023, che il Comune ha emanato in dichiarata esecuzione del giudicato di cognizione.

3. Si riassumono i fatti rilevanti del processo.

3.1. Con deliberazione della Giunta comunale del 25 marzo 2013 n. 25, il Comune di Comunanza, ha previsto la realizzazione di impianti fotovoltaici – con tariffe incentivanti previste dal c.d. Quinto conto energia - sulle coperture di alcuni immobili comunali, per l’importo progettuale di euro 660.000,00 e ha individuato, quale strumento per la loro realizzazione, la concessione del diritto di uso e/o di superficie delle suddette coperture ad operatori privati da individuare mediante procedura ad evidenza pubblica.

3.2. Con determinazioni dirigenziali n. 26 del 16 maggio 2013 e n. 38 del 29 giugno 2013, il Comune ha aggiudicato alla ditta -OMISSIS- s.r.l. il diritto d’uso e/o di superficie delle coperture di tutti e sette i lotti, relative agli immobili comunali indicati nella documentazione di gara.

3.3. Soltanto in data 27 giugno 2022, la società ha invitato l’amministrazione “all’immediata e tempestiva sottoscrizione degli accordi contrattuali di cui al punto 12 del bando, così come richiamati nella determinazione n. 26/2013 di aggiudicazione in favore della -OMISSIS- s.r.l., della realizzazione di impianti fotovoltatici sulle coperture degli edifici comunali concessi in diritto di uso e/o di superficie”.

3.4. Con la nota del 12 luglio 2022, il Comune ha riscontrato la diffida della società, evidenziando di non voler giungere all’emanazione del provvedimento di “aggiudicazione” e alla successiva stipulazione del contratto, “per via della mancanza degli adempimenti addebitabili alla ditta che questa avrebbe dovuto porre in essere qualora avesse voluto raggiungere una aggiudicazione definitiva e una successiva formale contrattualizzazione della posizione”.

4. Con il ricorso al T.a.r. per le Marche, la ditta -OMISSIS- s.r.l. ha agito ai sensi degli artt. 31 e 117 c.p.a. per:

I. l’accertamento della illegittimità del silenzio serbato dal Comune di Comunanza in relazione alla richiesta di sottoscrizione del contratto di concessione, nonché per l’accertamento dell’obbligo di provvedere alla sottoscrizione del contratto di concessione entro un preciso termine;

II. in subordine, previa eventuale conversione del rito, per l’annullamento della nota di riscontro del Comune di Comunanza del 12 luglio 2022, sottoscritta dal Sindaco e dal difensore all’uopo nominato, ove ritenuta di natura provvedimentale.

4.1. Si è costituito in giudizio il Comune di Comunanza, il quale ha resistito al ricorso.

4.2. Con la sentenza n. 722 del 30 novembre 2022, il T.a.r. per le Marche ha dichiarato il ricorso inammissibile sotto plurimi profili e ha condannato la società ricorrente al pagamento, in favore del Comune di Comunanza, delle spese del giudizio (euro 2.000,00, oltre accessori).

5. La società ha proposto appello avverso la sentenza di primo grado.

5.1. Con la sentenza n. 5118 del 23 maggio 2023, il Consiglio di Stato ha accolto in parte l’appello e ha ordinato al Comune di concludere il procedimento di gara nel termine di trenta giorni, mentre lo ha dichiarato inammissibile nella restante parte.

6. Successivamente, alla sentenza di cognizione, il Comune ha emanato la deliberazione della giunta comunale del Comune di Comunanza n. 48 del 21 giugno 2023, avente ad oggetto “Definizione procedimento di concessione diritto d’uso comune di Comunanza/-OMISSIS- s.r.l. – Atto di indirizzo”, e la deliberazione del responsabile dell’area tecnica del Comune di Comunanza n. 107 del 30 giugno 2023, sul medesimo oggetto.

Con tali provvedimenti, gravati con il ricorso introduttivo del presente giudizio di ottemperanza, il Comune, in dichiarata esecuzione della sentenza del Consiglio di Stato n. 5118/2023, ha deciso, da un lato, di aggiudicare la concessione alla società odierna ricorrente, e, dall’altro, secondo la prospettazione della società ricorrente, avrebbe fissato alcune condizioni differenti rispetto a quelle originariamente previste dal bando.

7. Con il ricorso per ottemperanza, la società -OMISSIS- ha impugnato i provvedimenti che dispongono l’aggiudicazione, ritenendoli, in via principale, elusivi del giudicato, perché sarebbero state introdotte delle condizioni non previste dal bando di gara e in contrasto con il giudicato, che poneva l’alternativa fra aggiudicare alle condizioni previste dalla lex specialis o non aggiudicare, o, in subordine, illegittimi e, dunque, da annullare previo mutamento del rito, per violazione della lex specialis.

7.1. Il Comune si è costituito in giudizio, resistendo al ricorso.

7.2. Con la memoria del 15 settembre 2023, il Comune ha eccepito l’inammissibilità del ricorso e ne ha contestato la fondatezza nel merito.

7.3. Il 13 ottobre 2023, la società ha notificato e depositato motivi aggiunti, con i quali ha impugnato il provvedimento del responsabile del servizio lavori pubblici e patrimonio del Comune di Comunanza, nota prot. 9562 del 4 ottobre 2023, con il quale l’ente, dando seguito ai provvedimenti già impugnati con il ricorso per ottemperanza, ha richiesto la consegna di alcuni documenti per la stipulazione del contratto. La società ha richiesto, altresì, da parte sua la sospensione cautelare dei provvedimenti impugnati.

7.4. Con la memoria del 21 ottobre 2023, il Comune ha ribadito le sue difese sia in rito che di merito, chiedendo la reiezione dell’istanza cautelare.

In particolare, si evidenzia, rilevando tale aspetto ai fini della decisione del presente giudizio, che il Comune ha eccepito l’inammissibilità delle domande di annullamento proposte in subordine nel presente giudizio, per incompetenza funzionale del Consiglio di Stato, dovendosi radicare la competenza avverso queste domande innanzi al T.a.r. per le Marche (pagina 10).

7.5. Alla camera di consiglio del 26 ottobre 2023, è stata favorevolmente decisa l’istanza cautelare, in considerazione della camera di consiglio già fissata per il 16 novembre 2023, con l’adozione dell’ordinanza cautelare n. 4384 del 27 ottobre 2023.

7.6. Il 3 novembre 2023, la società -OMISSIS- s.r.l. ha depositato una memoria di replica “da intendersi riferita alla memoria del Comune del 15 settembre 2023” e con la quale, nulla dicendo invero sui termini a difesa di cui all’art. 73 comma 3 c.p.a. rispetto alla camera di consiglio del 16 novembre 2023, la società insiste nell’accoglimento del ricorso per l’ottemperanza e dei motivi aggiunti.

8. Alla camera di consiglio del 16 novembre 2023, sono stati uditi in sede di discussione i difensori della ricorrente e del Comune i quali hanno sostanzialmente ribadito le rispettive posizioni processuali, dopodiché la causa è stata trattenuta per la decisione.

9. Vanno esaminate preliminarmente le domande di accertamento della nullità, proposte con il ricorso principale (primo motivo) e i motivi aggiunti (primo e terzo), in quanto basate su doglianze tra loro connesse.

Con queste doglianze, la società ha dedotto il vizio di nullità parziale e/o inefficacia derivata per violazione o di elusione del giudicato della sentenza del Consiglio di Stato n. 5118/2023.

Segnatamente, la società sostiene che la richiamata sentenza n. 5118/2023 avrebbe predeterminato il contenuto del provvedimento di aggiudicazione, nel senso di prevedere che, qualora l’amministrazione avesse deciso di aggiudicare la gara alla società, di emanare il provvedimento di concessione e di stipulare il relativo contratto/convenzione accessiva, avrebbe dovuto farlo alle condizioni previste nel bando di gara.

9.1. I motivi di ricorso che sorreggono le domande di nullità proposte sono infondati.

9.2. In linea generale, va premesso che:

i. “La portata conformativa delle sentenze emesse in sede di giudizio avverso il silenzio-inadempimento, ad eccezione dei casi di attività vincolata o di esaurimento della discrezionalità amministrativa, consiste solo in un obbligo procedimentale e strumentale (quello di portare a conclusione il procedimento), non in un obbligo sostanziale e finale (quello di concluderlo riconoscendo la spettanza del bene della vita).” (Cons. Stato, Ad. plen., 9 giugno 2016, n. 11)

ii. “L’inottemperanza al giudicato sussiste non solo in caso di totale inerzia della p.a. ma anche quando quest’ultima tenga comportamenti parzialmente esecutivi del giudicato, ovvero solo formalmente tali, che ne costituiscono nella sostanza un’elusione, piuttosto che una violazione; pertanto, deve ritenersi inottemperante il comune che, dopo essere rimasto inerte per anni, riavvia da capo l’istruttoria di un procedimento, senza tenere conto né delle precedenti produzioni documentali, né delle risultanze processuali.” (Cons. Stato, Sez. II, 22 maggio 2023, n. 5072)

9.3. Nel giudizio di cognizione, il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 5118/2023, ha affermato:

i. “L’appello è fondato in parte qua, limitatamente all’obbligo di provvedere attraverso la conclusione del procedimento di affidamento tramite gara, allo stato non pervenuto all’atto dell’aggiudicazione definitiva”;

ii. “Risulta evidente che il procedimento in questione non si è concluso, né tramite un’aggiudicazione definitiva alle condizioni già definite nel bando di gara, né con un esito negativo, quale potrebbe essere la revoca o l’annullamento in autotutela del provvedimento di aggiudicazione provvisoria.”;

iii. “nella presente sede non è ammissibile la domanda concernente il “come” l’Amministrazione debba concludere il procedimento, in specie a fronte dell’alternativa sopra tratteggiata”.

9.4. In considerazione dei principi generali enunciati dalla giurisprudenza di questo Consiglio, risulta evidente che il giudizio di cognizione, concluso con una sentenza di accoglimento parziale, si è limitato a statuire, con efficacia di giudicato, soltanto l’obbligo dell’amministrazione di concludere il procedimento.

Proprio il richiamo ai principi generali, per l’appunto, consente di superare l’apparente antinomia costituita dalla circostanza che, nella sentenza n. 5118/2023, da un lato, si è affermato che l’aggiudicazione definitiva dovrà avvenire “alle condizioni già definite nel bando di gara”, mentre, dall’altro, si è affermato che nel giudizio sull’accertamento del silenzio dell’amministrazione (“la presente sede”) “non è ammissibile la domanda concernente il “come” l’Amministrazione debba concludere il procedimento”: il giudicato amministrativo ha infatti ad oggetto soltanto l’avvenuto accertamento del silenzio inadempimento.

9.5. Conseguentemente, la domanda di nullità dei provvedimenti emanati, proposta per violazione o elusione del giudicato, con il ricorso, deve essere respinta.

10. Con il secondo motivo del ricorso e con il secondo e il quarto motivo dei motivi aggiunti, articolati in subordine e previa conversione del rito, la società ha dedotto la “Violazione e falsa applicazione del bando di gara”, rappresentando l’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione della gara, in quanto il provvedimento muterebbe talune regole contenute nella lex specialis di gara.

10.1. I motivi di ricorso in esame sono inammissibili nei sensi e nei limiti che si vanno a chiarire.

10.2. La sentenza n. 2 del 2013 dell’Adunanza plenaria ha affermato la possibilità di proporre contestualmente, nell’ambito dello stesso processo, la domanda di accertamento della nullità del provvedimento e, per l’ipotesi in cui essa sia stata tempestivamente formulata, la domanda di annullamento per illegittimità del provvedimento emanato in asserita esecuzione della sentenza di cognizione.

Come chiarito dalla medesima sentenza, la domanda di annullamento si incardina secondo le regole processuali proprie del giudizio di cognizione, sicché, se viene respinta la domanda di nullità, proposta nel giudizio di ottemperanza, “il giudice disporrà la conversione dell'azione per la riassunzione del giudizio innanzi al giudice competente per la cognizione” (Cons. Stato, Ad. plen., n. 2 del 2013, §. 4).

10.3. Ritenuto, dunque, che sussistano le condizioni per disporre il mutamento del rito, il Collegio dichiara la competenza del T.a.r. per le Marche a decidere sulle residuali domande di annullamento proposte con il ricorso introduttivo del giudizio e con i motivi aggiunti.

10.4. Conseguentemente, va dichiarata l’inammissibilità delle domande di annullamento proposte nel presente giudizio per incompetenza e la competenza del T.a.r. per le Marche a deciderle.

11. In conclusione, va respinto il primo motivo del ricorso principale, nonché il primo e il terzo motivo dei motivi aggiunti, mentre va dichiarata l’incompetenza del Consiglio di Stato rispetto alle domande di annullamento proposte con il secondo motivo del ricorso, nonché con il secondo e il quarto motivo dei motivi aggiunti, in favore del T.a.r. per le Marche.

12. Nel tenore delle questioni controverse, si ravvisano le eccezionali ragioni sancite dal combinato disposto degli artt. 26 comma 1 c.p.a. e 92 comma 2 c.p.c. per compensare integralmente le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso per l’ottemperanza n.r.g. 6223/2023:

a) respinge le domande di nullità, proposte con il primo motivo di ricorso e il primo e il terzo motivo dei motivi aggiunti;

b) dichiara l’inammissibilità per incompetenza sul secondo motivo di ricorso, nonché sul secondo e quarto motivo dei motivi aggiunti e, per l’effetto, dichiara la competenza del T.a.r. per le Marche, innanzi al quale la società ricorrente dovrà riassumere il giudizio nel termine di legge.

Compensa le spese del presente giudizio tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 novembre 2023 con l'intervento dei magistrati:

Gerardo Mastrandrea, Presidente

Francesco Gambato Spisani, Consigliere

Michele Conforti, Consigliere, Estensore

Luca Monteferrante, Consigliere

Emanuela Loria, Consigliere

IL SEGRETARIO