Ove sussistono i requisiti di formazione del silenzio-assenso, il titolo abilitativo può perfezionarsi anche con riguardo ad una domanda non conforme a legge. Reputare, invece, che la fattispecie sia produttiva di effetti soltanto ove corrispondente alla disciplina sostanziale, significherebbe sottrarre i titoli così formatisi alla disciplina della annullabilità: tale trattamento differenziato, per l’altro, neppure discenderebbe da una scelta legislativa oggettiva, aprioristicamente legata al tipo di materia o di procedimento, bensì opererebbe (in modo del tutto eventuale) in dipendenza del comportamento attivo o inerte della p.a. Inoltre, l’impostazione di “convertire” i requisiti di validità della fattispecie “silenziosa” in altrettanti elementi costitutivi necessari al suo perfezionamento, vanificherebbe in radice le finalità di semplificazione dell’istituto: nessun vantaggio, infatti, avrebbe l’operatore se l’amministrazione potesse, senza oneri e vincoli procedimentali, in qualunque tempo disconoscere gli effetti della domanda. L’obiettivo di semplificazione perseguito dal legislatore - rendere più spediti i rapporti tra amministrazione e cittadini, senza sottrarre l’attività al controllo dell’amministrazione - viene realizzato stabilendo che il potere (primario) di provvedere viene meno con il decorso del termine procedimentale, residuando successivamente la solo possibilità di intervenire in autotutela sull’assetto di interessi formatosi silenziosamente.

REPUBBLICA ITALIANA

Consiglio di Stato

Sezione Prima

Adunanza di Sezione del 27 settembre 2023

 

NUMERO AFFARE 00225/2023

OGGETTO:

Ministero delle infrastrutture e dei trasporti.

 

Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, con istanza sospensiva, proposto dalla signora -OMISSIS-, contro il Comune di Fasano, per l’annullamento, previa sospensiva, della nota del Settore urbanistica e sviluppo del territorio prot. n. 60003 in data 29 aprile 2022, della nota del Settore governo del territorio prot. n. 11193, in data 1 marzo 2022, del silenzio serbato sulla nota in data 6 giugno 2022, di ogni altro provvedimento presupposto, connesso e consequenziale.

LA SEZIONE

Vista la nota di trasmissione della relazione prot. n. 27453 in data 29 settembre 2023, con la quale il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull’affare consultivo in oggetto;

Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Carla Ciuffetti.

 

Premesso:

Considerato:

Premesso in fatto e considerato in diritto quanto segue.

1. L’oggetto del presente giudizio è costituito:

a) dalla nota del Settore urbanistica e sviluppo del territorio del Comune di Fasano prot. n. 60003, in data 29 aprile 2022, di riscontro alla nota presentata dalla ricorrente in data 12 aprile 2022;

b) dalla nota del Settore governo del territorio dello stesso Comune, prot. n. 11193, in data 1 marzo 2022:

c) dal silenzio serbato dall’Amministrazione comunale sulla nota della ricorrente in data 6 giugno 2022.

2. Alla stregua della documentazione acquisita al fascicolo d’ufficio e delle circostanze di fatto riportate negli scritti difensivi e non specificamente contestate dalle rispettive controparti, emerge che:

a) la ricorrente, che aveva ottenuto il permesso di costruire n. 241/2020 per lavori di ristrutturazione edilizia di un fabbricato rurale sito in zona E2, aveva presentato in data 9 marzo 2021 la scia n. 277/2021, per l’adeguamento dell’altezza interna, da m. 2,55 a m. 2,70 “per rispetto dei parametri del D.M. 5/7/1975 e del R.E.C., requisiti necessari per ottenere la successiva agibilità dell'immobile”, senza interventi sulle quote esterne;

b) con nota del Settore Governo del territorio - Sportello unico per l’edilizia, priva di protocollo, avente ad oggetto “S.C.I.A. alternativa al P.d.C. ai sensi del D.P.R. n. 380/2000 e s.m.i. (Rif. P.E. 277/2021)”, il responsabile del procedimento, premesso che “l’adeguamento previsto si configura come aumento di volumetria”, aveva comunicato che era “necessario produrre la seguente documentazione integrativa: - si chiede di esplicitare i riferimenti normativi, considerato che la proposta progettuale non contempla alcun riferimento a norme o leggi con cui poterlo realizzare. Resta inteso che fino all’acquisizione di quanto richiesto, l’esame della pratica in oggetto rimarrà sospeso”;

c) il progettista della ricorrente, con nota in data 13 aprile 2021, aveva comunicato al responsabile del procedimento che “il riferimento normativo, per cui si chiede l’intervento edilizio in oggetto, è il PRG vigente, il quale norma ai sensi dell’art. 74 NTA gli interventi di ristrutturazione, con possibili ampliamenti per adeguamenti igienico - sanitario e miglioramento delle condizioni abitative dei fabbricati esistenti”; a tale nota era allegata una dichiarazione dello stesso progettista con conteggi planovolumetrici e il testo del citato art. 74 NTA;

d) la ricorrente aveva presentato, in data 31 gennaio 2022, la scia n. 120/2022, avente ad oggetto “lievi modifiche interne e di prospetti, in variante al PdC n. 241/2020”;

e) con nota in data 1 marzo 2022 prot. n. 11193, il responsabile del procedimento aveva comunicato alla ricorrente quanto segue:

“è necessario produrre la seguente documentazione integrativa:

- Lo stato legittimo dichiarato non risulta conforme per i titoli dichiarati poiché non risulta perfezionata la PE277/2021, acquisire esito conclusivo favorevole;

- La documentazione fotografica inoltrata risulta in contrasto con i prospetti riportati nello specifico in foto n. 1 si visiona come già realizzato vano tecnico rispetto ai prospetti A e B in variante, integrare chiarimenti oltre planimetria con coni visuali per tutti i prospetti dell’unità;

Trattandosi di area sottoposta a vincolo ai sensi del d.lgs.42/04 art.136, 142 e 143, le modifiche apportate realizzazione di vano tecnico e la mancata richiesta di autorizzazione per eventuale incremento di volume (allegato B.I d.P.R. n.31/17) per la PE277/2021, non rientrando questi nelle casistiche di esonero di cui al d.P.R. 31/17 allegato ‘A’ di fatto non consentono l’istruttoria favorevole ai sensi dell’art. 22 c.2 d.P.R. n. 380/01, si chiedono chiarimenti o richiesta di archiviazione della stessa con successivo inoltro di pratica in sanatoria di cui all’art.36 del DPR ove sussistano anche le condizioni di cui all’art. 167 c.4 D.Lgs. n. 42/04;

Resta inteso che, fino all'acquisizione di quanto richiesto, l'esame della pratica in oggetto rimarrà sospeso.”;

f) con nota in data 31 marzo 2022, recante in oggetto “riscontro Vs. nota del 1.3.2022 - P.E. n. 120/2022”, il legale della ricorrente aveva tra l’altro rappresentato: con riferimento alla scia n. 277/2021 che, a seguito dell’integrazione documentale, “inviata in data 14.4.2021, nessuna ulteriore richiesta di chiarimenti e/o integrazione documentale è pervenuta alla parte, né tanto meno è stato ordinato il divieto di esecuzione dell'intervento, sicché in data 13.5.2021 il titolo abilitativo si è formato tacitamente e l’intervento è stato integralmente eseguito”; con riferimento a quanto affermato circa la stessa scia n. 277/2021 nella nota comunale in data 1 marzo 2022 - cioè che la medesima scia non avrebbe acquisito “il parere conclusivo favorevole” -, che un tale parere “non è previsto dall’art. 23 D.P.R. n. 380/2001, il titolo edilizio è a formazione tacita sulla base della dichiarazione di volontà del privato, in caso di decorso del tempo senza l’esercizio del potere inibitorio di cui all’art. 23 comma 6 D.P.R. n. 380/2001 il privato è abilitato all’esecuzione dell’intervento”; con riferimento al vano tecnico previsto nella scia n. 120/2022, che si tratterebbe “di intervento di modestissime dimensioni per l’allocazione degli impianti tecnologici e, sebbene escluso dall’autorizzazione paesaggistica ai sensi del D.P.R. n. 31/2017, si provvederà a richiedere accertamento di compatibilità paesaggistica ai sensi dell’art. 91 NTA PPTR, trattandosi di intervento irrilevante sotto il profilo paesaggistico.”;

g) con nota in data 28 aprile 2022, il dirigente del Settore urbanistica e sviluppo del territorio del Comune, con riferimento alla scia n. 277/2021, aveva sottolineato che “l’intervento si configura quale aumento di volumetria non supportata dall’art. 74 delle NTA di zona atteso che la stessa consente solo ed esclusivamente ‘aumento una tantum del 20% della superficie utile preesistente’” e che, poiché il progettista della ricorrente, con nota in data 13 aprile 2021, aveva considerato la volumetria “quale unità di misura suscettibile di ampliamento” non si poteva ritenere che si fosse “adempiuto a quanto richiesto, ovvero, alla indicazione del quadro normativo capace di legittimare l’intervento edilizio”; si concludeva quindi che “nello specifico la SCIA non essendo stata perfezionata (ciò non può avvenire sulla scorta di dichiarazioni o interpretazioni non rispondenti alla normativa vigente) non ha acquisito efficacia e, conseguenzialmente, non ha mai determinato l’espansione del cd. ius aedificandi”.

3. L’interessata ha proposto ricorso straordinario, articolando 3 motivi (estesi da pagina 6 a pagina 16 del gravame).

3.1. Con il primo motivo si deduce “Violazione art. 23 D.P.R. n. 380/01 – Violazione dell’art. 21 nonies L. n. 241/90 - Eccesso di potere - difetto di istruttoria - sviamento” (illustrato da pag. 6 a pag. 9 del ricorso).

3.2. Con il secondo motivo si censura l’operato del Comune per “Violazione e falsa applicazione dell’art. 74 NTA PRG del Comune di Fasano - Eccesso di potere - difetto di istruttoria - contraddittorietà manifesta - difetto di motivazione” (esposto da pag. 9 a pag.11 del gravame);

3.3. Con il terzo motivo si stigmatizzano i seguenti vizi “Violazione del D.P.R. n. 31/17 allegato A, punto A.5 - Violazione dell’art. 9 D.L. n. 17/22 - Eccesso di potere - difetto di istruttoria - carenza di motivazione” (esteso da pag. 11 a pag.16 del ricorso).

In merito alla domanda cautelare, la ricorrente ritiene che il fumus boni iuris si evinca dai motivi di ricorso e che il periculum in mora derivi dall’impossibilità di effettuare la chiusura dei lavori e dal conseguente impedimento ad ottenere il saldo del mutuo appositamente contratto per pagare l’esecuzione dei lavori.

4. Nel corso del procedimento:

a) il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti con relazione in data 1 marzo 2023, prot. n. 6002 ha chiesto il rigetto dell’istanza cautelare contenuta nel gravame;

b) lo stesso Ministero ha depositato la relazione istruttoria n. 27194, in data 20 settembre 2023, con la quale, rimettendosi alle controdeduzioni del Comune, pure depositate in atti, ha espresso l’avviso che il ricorso sia infondato;

c) con successiva memoria la ricorrente ha replicato alla relazione ministeriale e, con nota n. 19678, in data 30 maggio 2023, ha reso comunicato la permanenza dell’interesse alla definizione del ricorso.

5. All’adunanza del 27 settembre 2023 l’affare è stato deciso.

5.1. Il primo motivo di ricorso è fondato.

L’art. 23 d.P.R. n. 380/2001 prevede che: “Il proprietario dell’immobile o chi abbia titolo per presentare la segnalazione certificata di inizio attività, almeno trenta giorni prima dell’effettivo inizio dei lavori, presenta allo sportello unico la segnalazione, accompagnata da una dettagliata relazione a firma di un progettista abilitato e dagli opportuni elaborati progettuali, che asseveri la conformità delle opere da realizzare agli strumenti urbanistici approvati e non in contrasto con quelli adottati ed ai regolamenti edilizi vigenti, nonché il rispetto delle norme di sicurezza e di quelle igienico-sanitarie.” (comma 1); “Il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale, ove entro il termine indicato al comma 1 sia riscontrata l’assenza di una o più delle condizioni stabilite, notifica all’interessato l’ordine motivato di non effettuare il previsto intervento e, in caso di falsa attestazione del professionista abilitato, informa l’autorità giudiziaria e il consiglio dell’ordine di appartenenza. E’ comunque salva la facoltà di ripresentare la denuncia di inizio attività, con le modifiche o le integrazioni necessarie per renderla conforme alla normativa urbanistica ed edilizia” (comma 6).

Nella fattispecie, l’Amministrazione comunale aveva attivato il potere-dovere attribuito dall’art. 23, comma 6, d.P.R. n. 380/2001 con la nota richiamata al punto n. 2 lett. b), nella quale si specificava che “fino all’acquisizione di quanto richiesto, l’esame della pratica in oggetto rimarrà sospeso”.

In merito a tale acquisizione, si rileva che non è contestato che la stessa Amministrazione abbia ricevuto la comunicazione del tecnico della ricorrente in data 14 aprile 2021, né che a tale comunicazione essa non abbia dato alcun riscontro, tanto che, decorsi i successivi 30 giorni, la ricorrente ha provveduto all’esecuzione dei previsti lavori.

La tesi del Comune secondo la quale la difformità delle opere dalle NTA non avrebbe potuto comunque consentire il perfezionamento della scia n. 277/2021 non può essere considerata fondata alla luce dell’indirizzo di questo Consiglio (riferito a fattispecie riguardante una dia), cui il Collegio ritiene di dare seguito non ravvisandosi motivi per discostarsene, secondo il quale, “ove sussistono i requisiti di formazione del silenzio-assenso, il titolo abilitativo può perfezionarsi anche con riguardo ad una domanda non conforme a legge. Reputare, invece, che la fattispecie sia produttiva di effetti soltanto ove corrispondente alla disciplina sostanziale, significherebbe sottrarre i titoli così formatisi alla disciplina della annullabilità: tale trattamento differenziato, per l’altro, neppure discenderebbe da una scelta legislativa oggettiva, aprioristicamente legata al tipo di materia o di procedimento, bensì opererebbe (in modo del tutto eventuale) in dipendenza del comportamento attivo o inerte della p.a. Inoltre, l’impostazione di “convertire” i requisiti di validità della fattispecie “silenziosa” in altrettanti elementi costitutivi necessari al suo perfezionamento, vanificherebbe in radice le finalità di semplificazione dell’istituto: nessun vantaggio, infatti, avrebbe l’operatore se l’amministrazione potesse, senza oneri e vincoli procedimentali, in qualunque tempo disconoscere gli effetti della domanda. L’obiettivo di semplificazione perseguito dal legislatore - rendere più spediti i rapporti tra amministrazione e cittadini, senza sottrarre l’attività al controllo dell’amministrazione - viene realizzato stabilendo che il potere (primario) di provvedere viene meno con il decorso del termine procedimentale, residuando successivamente la solo possibilità di intervenire in autotutela sull’assetto di interessi formatosi silenziosamente” (Cons. Stato, sez. VI, 14 marzo 2023 n. 2661).

In tale prospettiva, la nota in data 1 marzo 2022, richiamata al punto n. 2, lett. e), evidenzia profili di illegittimità dell’operato del Comune, in quanto:

- nella disciplina prevista dal citato art. 23 non trova alcuna collocazione l’ingiunzione riferita alla scia n. 277/2021, (“acquisire esito conclusivo favorevole”), poiché secondo la giurisprudenza amministrativa, pure richiamata dalla ricorrente, “Il denunciante la SCIA, infatti, è titolare di una posizione soggettiva originaria che rinviene il suo fondamento diretto ed immediato nella legge che non ha bisogno di alcun consenso della. P.A. e, pertanto, la segnalazione di inizio attività non instaura alcun procedimento autorizzatorio destinato a culminare in un atto finale di assenso, espresso o tacito, da parte dell’amministrazione” (Cons. Stato, sez. V, 18 febbraio 2019 n. 1111/2019); né è ravvisabile nello stesso articolo l’attribuzione all’ente locale di un potere di sospensione sine die degli effetti della presentazione della scia;

- in base alla disciplina stabilita dall’art. 19, commi 3 e 6-bis, l. n. 241/1990, solo “motivati provvedimenti” dell’ente locale, adottati nel termine di 30 giorni dall’inizio dell’attività segnalata, nella fattispecie mancanti, possono stabilire un “divieto di prosecuzione dell’attività e di rimozione degli eventuali effetti dannosi di essa”, salva la sussistenza “delle condizioni previste dall'articolo 21-nonies” (comma 4).

Deve ritenersi quindi che rimasta inerte l’Amministrazione comunale a seguito del ricevimento della nota del progettista richiamata al punto n. 2, lett. b), sussistessero i presupposti affinché la ricorrente ritenesse di poter procedere all’esecuzione dell’intervento edilizio.

Pertanto, le note comunali di cui al punto n. 1, lettere a) e b) devono essere considerate illegittime nella parte in cui vi si asserisce un difetto di perfezionamento della scia n. 277/2021.

5.2. Il secondo motivo può ritenersi assorbito in quanto proposto in via subordinata, “Nel denegato caso in cui codesto Ecc.mo Consesso non ritenesse perfezionata la scia, pur non avendo l’Amministrazione esercitato alcun potere inibitorio dal 14.4.2021 ad oggi”.

5.3. Il terzo motivo deve essere considerato infondato.

Con tale motivo, la ricorrente avversa la nota comunale in data 1 marzo 2022 nella parte in cui riguarda il vano tecnico di mq. 1,63 - che si asserisce essere destinato all’alloggiamento di una pompa di calore e di opere di connessione con l’impianto solare termico realizzato sulla copertura dell’edificio - in quanto a tal fine, ai sensi del d.P.R. n.31/2017, non occorrerebbe l’autorizzazione paesaggistica.

Tale tesi non può essere condivisa in quanto l’allegato A, di cui all’art. 2, comma 1, del d.P.R. n.31/2017, al punto A.5., esclude dalla richiesta di autorizzazione paesaggistica le “installazioni di impianti tecnologici esterni a servizio di singoli edifici non soggette ad alcun titolo abilitativo edilizio, quali condizionatori e impianti di climatizzazione dotati di unità esterna, caldaie, parabole, antenne, purché effettuate su prospetti secondari, o in spazi pertinenziali interni, o in posizioni comunque non visibili dallo spazio pubblico, o purché si tratti di impianti integrati nella configurazione esterna degli edifici ed a condizione che tali installazioni non interessino i beni vincolati ai sensi del Codice, art. 136, comma 1, lettere a), b) e c) limitatamente, per quest'ultima, agli immobili di interesse storico-architettonico o storico-testimoniale, ivi compresa l’edilizia rurale tradizionale, isolati o ricompresi nei centri o nuclei storici;”.

Ebbene, solo l’installazione di detti impianti non richiede l’autorizzazione paesaggistica, non anche la realizzazione di manufatti destinati ad alloggiarli, come pretende la ricorrente sulla base di una lettura del punto A.5. che non trova alcun appiglio nella sua formulazione testuale.

Anche nella formulazione dell’art. 7-bis, comma 5, del d.lgs. n. 28/2011, non è ravvisabile alcuna esclusione di manufatti destinati ad alloggiare gli impianti ivi previsti dall’autorizzazione paesaggistica, riguardando, invece, una tale esclusione solo l’installazione degli stessi impianti. La locuzione “con qualunque modalità”, riferita ai suddetti impianti e alle opere ad essi funzionali contenuta nel citato comma 5, non consente di qualificare come manutenzione ordinaria la costruzione di un nuovo manufatto, poiché il medesimo comma 5 presuppone la preesistenza di edifici, strutture e manufatti sui quali effettuare l’installazione e limita le “opere funzionali” a quelle strumentali “alla connessione alla rete elettrica”, comprensive di “potenziamenti o adeguamenti della rete” alle quali non potrebbe ricondursi la costruzione di detto vano. A fronte di tale considerazione resta irrilevante quanto considerato nel gravame sotto il profilo della riconduzione del vincolo sull’area in questione alle disposizioni dell’art. 136, comma 1, lett. d) d.lgs. n. 42/2004.

6. In conclusione, assorbita l’istanza cautelare nella presente fase, il ricorso deve essere:

- accolto, nella parte relativa alla domanda di annullamento delle note comunali indicate al punto n. 1, lett. a) e lett. b), limitatamente, per la nota di cui alla lett. b), al primo trattino che riguarda il perfezionamento della scia n. 277/2021;

- considerato inammissibile nella parte relativa alla domanda di annullamento del silenzio serbato dall’Amministrazione comunale sulla nota della ricorrente di cui al punto n. 1 lett. c), trattandosi di azione che fuoriesce dal possibile oggetto del ricorso straordinario al Capo dello Stato ex art. 8, comma 1, d.P.R. n. 1199/1971;

- respinto, nella restante parte.

P.Q.M.

Esprime il parere che il ricorso debba essere accolto in parte e, per la restante parte, debba essere considerato inammissibile quanto alla domanda di annullamento del silenzio serbato dall’Amministrazione e infondato per la restante parte, nei termini di cui in motivazione, restando assorbita la domanda cautelare.

 

 

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Carla Ciuffetti	Roberto Garofoli

IL SEGRETARIO

Maria Cristina Manuppelli