Al concorrente escluso non residua alcuna facoltà di ulteriore contestazione degli atti di gara, non potendo riconoscersi in capo allo stesso una posizione differenziata e qualificata: per effetto del capo della pronuncia che conservi intatti gli effetti dell’esclusione, il suo interesse deve essere qualificato come interesse di mero fatto, non diverso da quello di qualsiasi operatore del settore che, non avendo partecipato alla gara, non ha titolo a impugnarne gli atti, pur essendo portatore di un interesse alla caducazione dell'intera selezione, al fine di poter presentare la propria offerta in ipotesi di riedizione della nuova gara

Pubblicato il 07/12/2023

N. 00978/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00579/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 579 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Roche Diagnostics S.p.A. – Società Unipersonale, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 93095568A3, rappresentata e difesa dagli avvocati Jacopo Emilio Paolo Recla, Ilenia Paziani e Lara Bonoldi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Ospedaliero Universitaria Città della Salute e della Scienza di Torino,
in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Chiara Fini e Luigi Bisi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Arrow Diagnostics S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Cresta e Claudia Cipriano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

previa sospensione dell'efficacia, della comunicazione a mezzo pec del 6 giugno 2023 avente ad oggetto “e-Procurement Regione Lombardia-Comunicazione sull'offerta ID 160058101relativa alla Procedura ID 157467866: Busta tecnica rifiutata” con cui è stata comunicata l'esclusione dell'offerta di Roche;

- del verbale del 13 marzo 2023, conosciuto solo in data 13 giugno 2023, contente le motivazioni per cui l'offerta di Roche è stata ritenuta non conforme;

- nonché, in via derivata, della Determinazione Dirigenziale dell'Azienda ospedaliero Universitaria Città della Salute e della Scienza di Torino n. 1665 del 9 giugno 2023, comunicata in data 13 giugno 2023, con cui è stata disposta l'aggiudicazione in favore di Arrow Diagnostics S.r.l. per la “fornitura … di sistemi completi analitici automatizzati per la determinazione di HPV-DNA (secondo le attuali linee guida europee) in prelievi cervico vaginali raccolti in soluzione liquida di trasporto” (CIG: 93095568A3) e di tutti gli atti in essa richiamati, compresi tutti i verbali di gara;

- della lex specialis nelle parti in esposizione;

- di ogni altro atto ad essi presupposto, consequenziale e comunque connesso a quelli

indicati ai punti che precedono;

nonché per il risarcimento del danno subito.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Roche Diagnostics S.p.A. – Società Unipersonale il 18/7/2023:

dei provvedimenti già gravati con il ricorso introduttivo, previa sospensione dell'efficacia, ed in particolare:

- “della comunicazione a mezzo pec del 6 giugno 2023 avente ad oggetto “e-Procurement Regione Lombardia-Comunicazione sull'offerta ID 160058101relativa alla Procedura ID 157467866: Busta tecnica rifiutata” con cui è stata comunicata l'esclusione dell'offerta di Roche, senza alcuna motivazione o allegato (doc. 1);

- del verbale del 13 marzo 2023, conosciuto solo in data 13 giugno 2023, contente le motivazioni per cui l'offerta di Roche è stata ritenuta non conforme (doc. 2, pag. 27-28-29);

- nonché, in via derivata, della Determinazione Dirigenziale dell'Azienda ospedaliero Universitaria Città della Salute e della Scienza di Torino n. 1665 del 9 giugno 2023, comunicata in data 13 giugno 2023, con cui è stata disposta l'aggiudicazione in favore di Arrow Diagnostics S.r.l. per la “fornitura … di sistemi completi analitici automatizzati per la determinazione di HPV-DNA (secondo le attuali linee guida europee) in prelievi cervico vaginali raccolti in soluzione liquida di trasporto” (CIG: 93095568A3) e di tutti gli atti in essa richiamati, compresi tutti i verbali di gara (doc. 2 e 3);

- della lex specialis nelle parti in esposizione (doc. 4, 5, 6);

- di ogni altro atto ad essi presupposto, consequenziale e comunque connesso a quelli indicati ai punti che precedono;

nonché per il risarcimento del danno subito come di seguito indicato”

Per quanto riguarda gli ulteriori motivi aggiunti presentati da Roche Diagnostics S.p.A. – Società Unipersonale il 25/7/2023:

per l'annullamento, dei provvedimenti già gravati con il ricorso introduttivo ed in particolare:

- della comunicazione a mezzo pec del 6 giugno 2023 avente ad oggetto “e-Procurement Regione Lombardia-Comunicazione sull'offerta ID 160058101relativa alla Procedura ID 157467866: Busta tecnica rifiutata” con cui è stata comunicata l'esclusione dell'offerta di Roche senza alcuna motivazione o allegato (doc. 1);

del verbale del 13 marzo 2023, conosciuto solo in data 13 giugno 2023, contente le motivazioni per cui l'offerta di Roche è stata ritenuta non conforme (doc. 2, pag. 27-28-29);

- nonché, in via derivata, della Determinazione Dirigenziale dell'Azienda ospedaliero Universitaria Città della Salute e della Scienza di Torino n. 1665 del 9 giugno 2023, comunicata in data 13 giugno 2023, con cui è stata disposta l'aggiudicazione in favore di Arrow Diagnostics S.r.l. per la “fornitura … di sistemi completi analitici automatizzati per la determinazione di HPV-DNA (secondo le attuali linee guida europee) in prelievi cervico vaginali raccolti in soluzione liquida di trasporto” (CIG: 93095568A3) e di tutti gli atti in essa richiamati, compresi tutti i verbali di gara (doc. 2 e 3);

- della lex specialis nelle parti in esposizione (doc. 4, 5, 6);

- di ogni altro atto ad essi presupposto, consequenziale e comunque connesso a quelli indicati ai punti che precedono;

nonché per il risarcimento del danno subito come di seguito indicato.

 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Arrow Diagnostics S.r.l. e della A.O.U. Città della Salute e della Scienza di Torino;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 novembre 2023 il dott. Marco Costa e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

1. Con bando del 29 luglio 2022, l’Azienda Ospedaliera Universitaria Città della Salute e della Scienza di Torino ha avviato una procedura aperta, a lotto unico, per la fornitura di sistemi completi analitici automatizzati per la determinazione di HPV in prelievi cervicovaginali, raccolti in soluzione liquida di trasporto, occorrenti ai presidi e alle sedi siti in Torino e Borgomanero meglio descritti negli atti di gara, per un periodo di fornitura di 36 mesi, eventualmente rinnovabile per ulteriori 36 mesi, con importo a base d'asta di € 2.630.000,00, da aggiudicarsi secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa (doc. 4 ricorrente).

2. Entro il termine stabilito dal bando di gara, pervenivano n. 2 offerte, rispettivamente di Roche Diagnostics S.p.A. (ricorrente) e Arrow Diagnostics S.r.l. (controinteressata).

3. La stazione appaltante in sede di valutazione delle offerte tecniche richiedeva in data 3 gennaio 2023 e 17 febbraio 2023 chiarimenti alla Roche (doc. 7 ricorrente), ottenendo dalla stessa tempestivo riscontro (doc. 7 bis ricorrente).

4. In data 6 giugno 2023, l’esponente riceveva a mezzo pec l’impugnata comunicazione di esclusione, recante la motivazione di seguito trascritta: “Offerta valutata non conforme con le motivazioni riportate nei verbali della Commissione Giudicatrice” (doc. 1 ricorrente).

5. In data 13 giugno 2023 la stazione appaltante trasmetteva alla ricorrente la Determina di aggiudicazione disposta in favore di Arrow (controinteressata e unico altro partecipante), corredata dai verbali della Commissione, rendendo in tal modo conoscibili le motivazioni alla base della disposta esclusione; in particolare, il verbale della seduta riservata del 13 marzo 2023 recava i rilievi della Commissione, vertenti sul contrasto dell’offerta presentata dalla ricorrente con quattro caratteristiche generali obbligatorie imposte dalla disciplina di gara.

6. In sintesi, l’offerta di Roche è stata ritenuta non idonea al soddisfacimento dei requisiti richiesti dalla richiamata lex specialis in quanto ad avviso della Commissione:

- sulla base dell’analisi della Relazione tecnica depositata dalla stessa Roche in sede di offerta (pp. 32 e 33), nonché del numero e dalla tipologia delle macchine offerte per il presidio di Torino, non risultava rispettata la condizione di cui di seguito: “Il capitolato di gara elencava tra le caratteristiche generali obbligatorie che “[…] i sistemi offerti dovevano prevedere strumentazioni di backup, di tutte le strumentazioni offerte per l'intera fase pre-analitica e analitica, in numero tale da garantire la non interruzione del flusso operativo in caso di guasto o fermo-strumento […]. (pag 3 del capitolato)”. In particolare, rilevato che, in caso di arresto di una delle attrezzature 480p destinate alla fase pre-analitica, la procedura di stappatura dei vials prevedeva espressamente l’intervento manuale dell’operatore secondo le modalità descritte nella richiamata relazione tecnica, ad avviso dell’organo di gara “Questa procedura di recupero dell'attività in caso di fermo macchina, specifico per il solo Centro di Torino, è affidata all'operatore e non ad una strumentazione di backup come richiesto dal capitolato” (cfr. doc. 6, punto 1, resistente);

- sulla base dell’analisi del workflow descritto nella richiamata Relazione tecnica di Roche, nonché alla luce dei chiarimenti dalla stessa forniti, emergeva altresì che “in questo flusso, viene meno la caratteristica indispensabile della immediatezza della chiusura del vial primario (“[…] l'apertura, il prelevamento del materiale necessario e la chiusura immediata dei vials primari […]” vale a dire un'azione che deve avvenire subito, senza intervallo di tempo come richiesto dal capitolato tecnico”.

- il workflow proposto prevedeva la movimentazione manuale da uno strumento all’altro dei vials aperti, ad avviso della Commissione in contrasto con una delle “Caratteristiche generali obbligatorie" di pag. 3 del richiamato Capitolato speciale “[…] Automazione del processo diagnostico con riduzione del carico di lavoro legato al trasferimento manuale del campione […]”.

- nella "Offerta Economica senza prezzi" della ditta Roche risultavano offerti per il Centro di Torino n. 4 confezioni di Rack Sample Carrier, SMP-CAR-12-D35 e per il centro di Borgomanero n. 2 confezioni di Rack Sample Carrier, SMP-CAR-12-D35, la Commissione rilevava, pertanto, che la relativa numerosità “risulta essere insufficiente per garantire il processamento giornaliero dei campioni/centro di riferimento”.

7. Avverso la Determinazione di esclusione nonché gli atti di cui all’epigrafe è insorta l’odierna ricorrente, chiedendone l’annullamento, previa adozione di idonea misura cautelare, sulla base dei motivi rubricati come di seguito, di cui viene conservata la numerazione così come riportata negli atti difensivi:

I. Violazione e falsa applicazione dell’articolo 3 del Capitolato, pag. 3 e pag. 5. Violazione e falsa applicazione dell’articolo 83, comma 8 e 94 del D.lgs. n. 50/2016. Eccesso di potere per difetto di istruttoria ed illogicità manifesta. Violazione e falsa applicazione del principio di par condicio partecipationis e di tassatività delle cause di esclusione;

II. Violazione e falsa applicazione dell’articolo 3 del Capitolato, pag. 3 e pag. 5. Violazione e falsa applicazione dell’articolo 83, comma 8 e 94 del D.lgs. n. 50/2016. Eccesso di potere per difetto di istruttoria ed illogicità manifesta. Violazione e falsa applicazione del principio di par condicio partecipationis e di tassatività delle cause di esclusione. (Sotto ulteriore profilo);

III. Violazione e falsa applicazione dell’articolo 3 del Capitolato, pag. 3. Violazione e falsa applicazione dell’articolo 83, comma 8 e 94 del D.lgs. n. 50/2016. Eccesso di potere per difetto di istruttoria ed illogicità manifesta. Violazione e falsa applicazione del principio di par condicio partecipationis. Sulla mancata esclusione di Arrow.

IV. Violazione e falsa applicazione dell’articolo 3 del Capitolato pag. 3 e 5. Violazione e falsa applicazione dell’articolo 83, comma 8 e 94 del D.lgs. n. 50/2016. Violazione e falsa applicazione dell’articolo 68 del D.lgs. n. 50/2016. Eccesso di potere per difetto di istruttoria ed illogicità manifesta. Violazione e falsa applicazione del principio di par condicio partecipationis e di tassatività delle cause di esclusione.

V. Violazione e falsa applicazione dell’articolo 3 del Capitolato. Violazione e falsa applicazione dell’articolo 83, comma 8 e 94 del D.lgs. n. 50/2016. Violazione e falsa applicazione dell’articolo 68 del D.lgs. n. 50/2016. Eccesso di potere per difetto di istruttoria ed illogicità manifesta. Violazione e falsa applicazione del principio di par condicio partecipationis e di tassatività delle cause di esclusione.

VI. Violazione e falsa applicazione dell’articolo 3 del Capitolato. Violazione e falsa applicazione dell’articolo 83, comma 8 e 94 del D.lgs. n. 50/2016. Eccesso di potere per difetto di istruttoria ed illogicità manifesta. Violazione e falsa applicazione del principio di par condicio partecipationis e di tassatività delle cause di esclusione.

In aggiunta alle doglianze sopra trascritte, parte ricorrente ha altresì articolato le proprie difese a supporto della propria istanza cautelare (par. VII) e formulato istanza risarcitoria (par. VIII), quest’ultima declinata in via principale con l’invocato ristoro in forma specifica e in via subordinata per equivalente monetario, concludendo per l’accoglimento del ricorso e delle domande ivi formulate, con vittoria di spese.

8. Parte ricorrente, secondo non contestata prospettazione, otteneva altresì accesso all’offerta di Arrow in data 11.07.2023.

9. Avverso gli atti già gravati di impugnazione con il ricorso introduttivo, l’esponente ha formulato altresì motivi aggiunti di ricorso, articolati sui vizi attinenti all’offerta della controinteressata Arrow di seguito riportati (nuovamente conservando la numerazione attribuita negli atti difensivi):

IX. Violazione e falsa applicazione del Capitolato tecnico art. 1 e art. 3 e del Disciplinare, paragrafi 16 e 17. Eccesso di potere per difetto di istruttoria ed illogicità manifesta. Violazione e falsa applicazione del principio di par condicio partecipationis. La doglianza si concentrava sugli specifici profili di cui di seguito:

a) sull’insufficienza dei quantitativi di reagenti offerti da Arrow;

b) sulle previsioni della lex specialis di gara che sanciscono l’esclusione nel caso di insufficienza dei quantitativi di reagenti;

X. Violazione e falsa applicazione del Capitolato tecnico art. 3. Eccesso di potere per difetto di istruttoria ed illogicità manifesta. Difetto di motivazione. Violazione e falsa applicazione del principio di parità di trattamento.

In aggiunta alle doglianze sopra trascritte, parte ricorrente ha nuovamente articolato le proprie difese a supporto della propria istanza cautelare (XI) e risarcitoria (XII), quest’ultima nuovamente declinata in via principale con l’invocato ristoro in forma specifica e in via subordinata per equivalente monetario; la stessa parte, nel ribadire le proprie conclusioni, si è riservata espressamente la facoltà di formulare ulteriori motivi aggiunti, alla luce dell’accoglimento della propria istanza ostensiva e della piena conoscenza della documentazione ivi richiesta solo in data 11.07.2023.

10. Con ulteriori motivi aggiunti di ricorso, l’esponente ha quindi contestato aggiuntivi, specifici vizi attinenti all’offerta di Arrow, articolati sugli elementi conosciuti a seguito della sopra richiamata ostensione documentale, declinati – anche ad integrazione di precedenti censure - nei motivi di cui di seguito (di cui viene nuovamente conservata la numerazione così come riportata negli atti difensivi):

XIII. Violazione e falsa applicazione dell’articolo 3 del Capitolato, pag. 3. Violazione e falsa applicazione dell’articolo 83, comma 8 e 94 del D.lgs. n. 50/2016. Eccesso di potere per difetto di istruttoria ed illogicità manifesta. Violazione e falsa applicazione del principio di par condicio partecipationis. Sulla mancata esclusione di Arrow;

XIV. Violazione e falsa applicazione del Capitolato tecnico art. 3 e del Disciplinare par. 16. 3 punto 5). Eccesso di potere per difetto di istruttoria ed illogicità manifesta. Difetto di motivazione. Violazione e falsa applicazione del principio di parità di trattamento. Incompletezza dell’offerta;

XV. Violazione e falsa applicazione del Capitolato tecnico art. 3. Eccesso di potere per difetto di istruttoria ed illogicità manifesta. Difetto di motivazione. Violazione e falsa applicazione del principio di parità di trattamento;

XVI. Violazione e falsa applicazione del Capitolato tecnico art. 3. Eccesso di potere per difetto di istruttoria ed illogicità manifesta. Difetto di motivazione. Violazione e falsa applicazione del principio di parità di trattamento. Incompletezza dell’offerta;

XVII. Violazione e falsa applicazione del Capitolato tecnico art. 3. Eccesso di potere per difetto di istruttoria ed illogicità manifesta. Difetto di motivazione. Violazione e falsa applicazione del principio di parità di trattamento. Incompletezza dell’offerta;

XVIII. Violazione e falsa applicazione del Capitolato tecnico art 3. Eccesso di potere per difetto di istruttoria ed illogicità manifesta. Difetto di motivazione. Violazione e falsa applicazione del principio di parità di trattamento. Incompletezza dell’offerta;

XIX. Violazione e falsa applicazione del Capitolato tecnico pag. 11-12. Eccesso di potere per difetto di istruttoria ed illogicità manifesta. Difetto di motivazione. Violazione e falsa applicazione del principio di parità di trattamento. Incompletezza e inammissibilità dell’offerta;

XX. Violazione e falsa applicazione del Disciplinare pag. 19, par. 16 .3, punto 3). Eccesso di potere per difetto di istruttoria ed illogicità manifesta. Difetto di motivazione. Violazione e falsa applicazione del principio di parità di trattamento. Contraddittorietà e indeterminatezza dell’offerta;

XXI. Violazione e falsa applicazione del Disciplinare pag. 19, par. 3 punto 9). Eccesso di potere per difetto di istruttoria ed illogicità manifesta. Difetto di motivazione. Violazione e falsa applicazione del principio di parità di trattamento. Incompletezza dell’offerta.

Parte ricorrente ha altresì ribadito la propria istanza risarcitoria (XXII), come sopra declinata, concludendo per l’accoglimento di tutte le domande formulate, con vittoria di spese.

11. Si costituivano la stazione appaltante intimata e la controinteressata Società aggiudicataria, articolando le proprie difese e concludendo per il rigetto del ricorso, con vittoria di spese.

12. Alla Camera di Consiglio del 26.07.2023 parte ricorrente rinunciava alla proposta istanza di sospensione cautelare dei provvedimenti impugnati, sulla base dell’impegno della stazione appaltante a soprassedere sulla stipula del contratto con l’aggiudicataria sino alla pronuncia di definizione nel merito del presente giudizio; alla rinuncia aderivano le altre parti costituite.

13. All’udienza pubblica del 23.11.2023 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Lo scrutinio delle doglianze segue il criterio ordinatorio di astratta priorità logico-giuridica, che, nel caso di specie, richiede di prendere le mosse dalle censure rivolte all’esclusione della ricorrente dalla procedura di gara, secondo quanto di seguito precisato.

Invero, le motivazioni del provvedimento gravato (come sintetizzate in narrativa) rivelano che la decisione espulsiva si fonda su quattro profili di contestazione, ognuno dei quali indipendente dagli altri e corredato di autonoma valenza funzionale. Trova, perciò, applicazione il consolidato indirizzo giurisprudenziale che impone il rigetto del ricorso laddove anche una sola delle ragioni addotte dall’Amministrazione resista alle dedotte censure, in quanto di per sé idonea a reggere l’atto oggetto di impugnazione. Come costantemente affermato dal Giudice d’Appello, infatti: “Nell’ambito di un giudizio amministrativo, in presenza di un atto plurimotivato è sufficiente il riscontro della legittimità di una delle autonome ragioni giustificatrici della decisione amministrativa, per condurre al rigetto dell'intero ricorso in considerazione del fatto che anche in caso di fondatezza degli ulteriori motivi di doglianza riferiti alle distinte rationes decidendi poste a fondamento del provvedimento amministrativo, questo non potrebbe comunque essere annullato in quanto sorretto da un'autonoma ragione giustificatrice confermata” (Cons. Stato, Sez. VI, 18 febbraio 2021, n. 1468; Sez. VI, 10 aprile 2020, n. 2366; Sez. V, 12 marzo 2020, n. 1762; 12 febbraio2020, n. 1101)” (ex multis, Cons. Stato, IV, 30.8.2021 n. 6115).

2. Alla luce delle superiori coordinate giurisprudenziali, radicate nella natura dell’atto impugnato, il Collegio procede anzitutto all’esame delle censure di cui ai numeri I. e II. del ricorso introduttivo, che possono essere trattate congiuntamente, in ragione della comune e integrata critica al motivo di esclusione centrato sull’insufficiente capacità di back-up.

Le doglianze sono infondate.

L’art. 3 del Capitolato tecnico di gara individua tra le “caratteristiche generali obbligatorie” la fornitura di un’adeguata capacità di back-up, stabilendo, quanto ai relativi profili funzionali e tipologici, che: “I sistemi devono prevedere strumentazioni di backup, di tutte le strumentazioni offerte per l’intera fase pre-analitica e analitica, in numero tale da garantire la non interruzione del flusso operativo in caso di guasto o fermo-strumento. Le strumentazioni di backup devono essere le stesse di quelle offerte”. Tale capacità risulta inserita altresì tra le “caratteristiche tecniche indispensabili” sulla base di specifica, pertinente prescrizione: “Fornitura di apparecchiature di back up, di tutte le strumentazioni per l’intera fase pre-analitica e analitica, che devono essere le stesse di quelle offerte” (Capitolato tecnico speciale, pagg. 3 e 4 doc. 6 ricorrente).

La legge di gara richiede, pertanto, che la “strumentazione” proposta offra una piena e adeguata capacità di back-up, da mobilitarsi in caso di eventi che incidano in modo straordinario sull’ordinario flusso di lavoro, quali il fermo macchina e l’arresto dello strumento. Una coerente lettura delle prescrizioni capitolari porta, di conseguenza, a interpretare il requisito indicato nella logica della continuità funzionale dei processi, il cui soddisfacimento non si lega al mero parametro quantitativo dei macchinari offerti, rendendosi necessario che essi garantiscano altresì un’effettiva ridondanza della relativa capacità, di pronta mobilitazione e in grado di garantire il flusso costante di lavoro al verificarsi di uno di quegli eventi straordinari.

Tanto rilevato, nella Relazione Tecnica di accompagnamento all’offerta, Roche ha illustrato gli strumenti destinati al presidio di Torino e la relativa capacità come segue: “N.4 sistemi cobas® 4800 identici, nuovi e di ultima generazione e N.2 sistemi di preanalitica cobas® p 480 identici, nuovi e di ultima generazione comprensivi di tutto il necessario per garantire la corretta esecuzione delle indagini richieste dall’ente (…)” (Relazione Tecnica, doc. 8 ricorrente, pag. 8).

Se ne ricava che la fase di lavorazione c.d. “preanalitica” è affidata soltanto a due strumenti, ciascuno deputato a “reggere” la successiva fase “analitica”, alla quale sono, invece, destinati quattro ulteriori, specifici apparecchi.

La descritta configurazione strutturale e operativa porta a escludere che, nell’ipotesi di arresto di uno dei due strumenti della fase “preanalitica”, quello residuo sia sufficiente a garantire la ridondanza di capacità prescritta dalla legge di gara.

Depone in tal senso la stessa documentazione tecnica a corredo dell’offerta di Roche per il presidio di Torino (per cui è stimata una capacità di lavorazione giornaliera pari a 650 campioni), la quale prevede che, nell’ipotesi di blocco di una delle due macchine deputate alla fase “preanalitica”, sia l’operatore e non già la complessiva, residua strumentazione a svolgere parte delle operazioni ordinariamente eseguite dall’apparecchiatura non funzionante; conformemente alle modalità così riportate:

“(…) 2. Durante la fase automatica di stappatura un operatore apre manualmente 86 vial ThinPrep e li carica sul cobas x 480 n.1” (Relazione Tecnica, doc. 8 ricorrente, pag. 32-33).

Alla luce delle considerazioni svolte, il rilievo (espresso nel verbale del 13.3.2023, doc. 6 di parte resistente, pag. 2) con cui la Commissione di gara ha contestato il ruolo di “supplenza” demandato all’operatore, deve ritenersi corretto e congruo rispetto alle puntuali prescrizioni della lex specialis, emergendo in modo chiaro che la strumentazione offerta – con specifico riferimento al numero di apparecchiature destinate alla fase pre-analitica per il presidio di Torino - non realizzi il richiesto requisito di ridondanza.

Le opposte argomentazioni di parte ricorrente non colgono nel segno.

Nella specie, è infondata la pretesa della stessa di inquadrare i requisiti del Capitolato sotto un criterio schiettamente numerico degli strumenti offerti, svalutando la concreta attitudine delle macchine di back-up a realizzare sufficiente capacità di riserva, ovvero, sotto altro profilo, di supplire al deficit derivante dalla relativa insufficiente ridondanza attraverso l’impiego dell’operatore, sulla base dell’argomentazione che la disciplina di gara consenta in via generale un pur limitato intervento umano.

L’interpretazione proposta non è coerente con le richiamate norme di gara, che esplicitamente riferiscono i requisiti di capacità alla sola strumentazione ed è anzi smentita da altre prescrizioni del Capitolato che indicano in quella automatizzata, l’unica modalità prevista per quella specifica fase di lavorazione dei campioni: “Caratteristiche generali obbligatorie (…) Devono essere completamente automatizzati: l’apertura e la chiusura del contenitore primario (…)” (Capitolato tecnico speciale, pag. 3 doc. 6 ricorrente).

Parimenti infondate risultano le doglianze articolate avverso la medesima ragione di esclusione con il secondo motivo di ricorso, laddove l’esponente sollecita l’applicazione nel caso di specie della regola che premia la flessibilità operativa del processo nella fase operatore-dipendente; parte ricorrente, infatti, correttamente interpreta siffatta disposizione come implicante l’astratta possibilità di un intervento umano nel processo analitico globalmente inteso, cadendo in errore, tuttavia, nell’invocarla per giustificare le insufficienze nella capacità strumentale descritte nelle superiori considerazioni. La ridondanza – prescritta quale caratteristica che deve essere posseduta dall’apparecchiatura offerta - infatti, richiede che le attività svolte dallo strumento restino tali anche in caso di fermo o arresto dello stesso, a nulla rilevando che altre e differenti fasi della lavorazione siano già in via ordinaria svolte dall’operatore; parimenti, non è l’intervento di “sblocco” o la messa in funzione della strumentazione di riserva da parte dell’operatore ad essere sanzionato ma lo svolgimento da parte dello stesso delle attività ordinariamente automatizzate di apertura dei vials così come già descritte in sede di rigetto del primo motivo di ricorso (cfr. doc. 6 resistente, punto 1,).

3. Il rigetto delle censure come sopra articolate, comporta il complessivo rigetto del ricorso avverso il provvedimento espulsivo, conformemente alla richiamata giurisprudenza in tema di provvedimenti plurimotivati; ad abundantiam il Collegio, rileva, peraltro, anche l’infondatezza degli ulteriori mezzi di gravame, per le considerazioni che seguono.

La seconda ragione di esclusione (oggetto del IV Motivo di ricorso) attinge le specifiche modalità di articolazione del workflow proposto da Roche, come descritto nella Relazione Tecnica (doc. 8 ricorrente, pagg. 25 e ss) e nei chiarimenti forniti dalla stessa Società in riscontro alle richieste della stazione appaltante (doc. 7 bis ricorrente, in particolare, quesito n. 12). In sintesi, le fasi della contestata lavorazione prevedono la “stappatura” dei vial primari – contenenti ciascuno l’unico campione “originario” prelevato dalla paziente – presso la stazione di pre-analitica, il successivo trasferimento dello stesso campione aperto a cura dell’operatore ad altra apparecchiatura per il prosieguo delle operazioni ivi previste (comprendenti la c.d. “aliquotazione”, consistente nell’estrazione delle relative frazioni da impiegarsi per l’effettiva esecuzione dei test diagnostici), nonché il ritrasferimento, a cura dello stesso personale, del campione primario - rimasto aperto per il tempo necessario alle richiamate attività - alla stazione di pre-analitica per la relativa richiusura.

La Commissione di gara ha ritenuto tale complessiva metodologia in aperta frizione con le previsioni del Capitolato speciale di gara, che, tra le “Caratteristiche analitiche indispensabili” (cfr. doc. 3 resistente, pag. 5), individua il seguente requisito: “il sistema di pre-analitica deve permettere in automazione l’apertura, il prelevamento del materiale necessario e la chiusura immediata dei vials primari”. In particolare, l’organo di gara ha contestato che “in questo flusso, viene meno la caratteristica indispensabile della immediatezza della chiusura del vial primario (“[…] l'apertura, il prelevamento del materiale necessario e la chiusura immediata dei vials primari […]), vale a dire un'azione che deve avvenire subito, senza intervallo di tempo come richiesto dal capitolato tecnico”.

Parte ricorrente ha censurato la richiamata valutazione, sottolineando l’impossibilità di rispettare quanto richiesto proprio alla luce dell’articolazione delle lavorazioni proposte – da eseguirsi con una scansione differente da quella idealmente disegnata dalla stazione appaltante, mediante l’impiego di differenti strumenti e, in particolare, con prelievo delle “aliquote” di campione su apparecchiature diverse da quelle di pre-analitica deputate alla relativa, propedeutica “stappatura” – da cui discende l’ineliminabile necessità di trasferimento del campione aperto nelle successive “stazioni” per il prosieguo dell’iter analitico.

La censura non ha pregio in ragione dell’apprezzamento sul piano funzionale delle contestate prescrizioni della lex specialis: queste ultime, infatti, nel prevedere l’immediata chiusura dell’unico campione primario presente nel laboratorio disegnano - nell’ambito di un non irragionevole esercizio della potestà discrezionalità - un protocollo atto a preservarlo da contaminazioni e sversamenti accidentali, potenzialmente comportanti la relativa compromissione o perdita definitiva, con conseguente necessità di riconvocazione delle pazienti per la ripetizione del prelievo. Il workflow proposto dalla ricorrente, nel prevedere la doppia movimentazione del campione principale dopo la relativa “stappatura”, destinato inoltre a rimanere aperto per tutto il tempo necessario allo svolgimento delle successive operazioni e fino alla richiusura, ignora tali prescrizioni, frustrando l’essenziale esigenza precauzionale richiamata, senza che possa a contrario invocarsi il principio di equivalenza di cui all’art. 68 del Dlgs n. 50/2016, non risultando allegate ai fini della valutazione di equipollenza misure specificamente finalizzate a scongiurare la paventata perdita o compromissione del campione.

La terza ragione di esclusione (oggetto del V Motivo di ricorso), ancorché indipendente dalla seconda, investe profili comunque afferenti alla ivi descritta movimentazione dei campioni, ritenuta dalla stazione appaltante non conforme alle “Caratteristiche generali obbligatorie” imposte dal richiamato Capitolato speciale (doc. 6 ricorrente, pag. 3) come specificamente declinate nella richiesta “[…] Automazione del processo diagnostico con riduzione del carico di lavoro legato al trasferimento manuale del campione”.

Il Collegio ritiene che, sulla base delle considerazioni svolte in sede di esame della precedente censura, nonché sull’elevato numero di campioni da movimentare per ciascuna seduta di lavoro (cfr. Relazione Tecnica, doc. 8 ricorrente, pagg. 25 e ss), la determinazione espulsiva resista anche su tale profilo alle censure dedotte. Sebbene la richiamata disposizione della lex specialis imponga di limitare la movimentazione manuale dei campioni senza vietarla in toto, le concrete modalità di lavorazione offerte si palesano intrinsecamente improntate ad una metodologia operativa di segno opposto rispetto a quella richiesta dalle norme di gara, in quanto poggianti proprio sulla ripetuta, strutturale e inevitabile movimentazione manuale dei campioni – aperti e pertanto richiedenti ancora maggiori cautele – tra le diverse stazioni di lavorazione. La riscontrata violazione della norma di gara si palesa pertanto scevra da irragionevolezza, illogicità o arbitrarietà, senza che possa invocarsi l’opposto principio del favor partecipationis a tutela del contraente espulso.

La quarta ragione di esclusione (oggetto del VI Motivo di ricorso) si articola sull’indicazione in sede di offerta di una quantità insufficiente di supporti “Rack” o “Sample Carrier”, necessari al caricamento dei campioni e al funzionamento della strumentazione, i cui numeri d’impiego risultano meglio descritti dalla stessa esponente in sede di riscontro alle richieste di chiarimenti formulate dalla stazione appaltante (doc. 7 bis ricorrente, pag. 1). Risultando pacifico e non contestato che il numero dei supporti offerti risulti non sufficiente a reggere il carico di lavoro richiesto, le censure della ricorrente si concentrano sulla qualificazione dei prodotti quali semplici accessori, la cui fornitura non dovrebbe essere neppure espressamente indicata e, in ogni caso, automaticamente inclusa nel generale impegno dei contraenti al rispetto della completezza delle attrezzature proposte: estesa agli accessori strumentali anche ove non espressamente indicati e “quotati” nelle offerte di gara.

L’argomento non persuade, poiché il Capitolato speciale si limita ad imporre la completezza della strumentazione oggetto di fornitura, individuando l’estensione di tale obbligo (cfr. doc. 6 ricorrente, pag. 4, “Caratteristiche analitiche indispensabili”): “La strumentazione, concessa in service e corredata di PC, softwares, stampanti e tutti gli eventuali strumenti accessori necessari per la manipolazione e preparazione dei campioni, deve prevedere un numero di strumentazioni adeguato a supportare il carico di lavoro giornaliero richiesto (almeno 650 campioni per giornata lavorativa per il Centro di Torino e 250 campioni per giornata per il centro di Borgomanero)”. Ad avviso del Collegio tale previsione non si presta, pertanto, alla lettura “sanante” proposta dall’esponente, in particolare nell’ipotesi in cui sia proprio il contenuto dell’offerta a coprire espressamente un fabbisogno nettamente inferiore ai valori ivi individuati in relazione ad un elemento essenziale per il funzionamento delle apparecchiature e l’esecuzione dei test. A diverse conclusioni non può giungersi neppure valorizzando la definizione di “sistema di beni e servizi” oggetto della fornitura (cfr. Capitolato Tecnico, doc. 6 ricorrente, art. 1, lett. a) in quanto comprendente gli accessori anche ove non quotati ed analiticamente indicati: nel caso di specie, infatti, l’indicazione quantitativa è presente nell’offerta ma in misura nettamente insufficiente a coprire il relativo, indispensabile fabbisogno.

In definitiva, anche laddove scrutinato nelle sue ulteriori prospettazioni contestative, il ricorso avverso il provvedimento di esclusione è comunque meritevole di rigetto.

4. L’acclarata legittimità dell’esclusione della ricorrente dalla procedura reca, come precipitato, l’inammissibilità delle censure, articolate con il ricorso principale, i primi e i secondi motivi aggiunti, che si appuntano sull’offerta della controinteressata, sulla sua omessa esclusione e sulla successiva aggiudicazione della gara in favore della stessa.

Per consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, infatti, al concorrente escluso non residua alcuna facoltà di ulteriore contestazione degli atti di gara, non potendo riconoscersi in capo allo stesso una posizione differenziata e qualificata: per effetto del capo della pronuncia che conservi intatti gli effetti dell’esclusione, il suo interesse deve essere qualificato come interesse di mero fatto, non diverso da quello di qualsiasi operatore del settore che, non avendo partecipato alla gara, non ha titolo a impugnarne gli atti, pur essendo portatore di un interesse alla caducazione dell'intera selezione, al fine di poter presentare la propria offerta in ipotesi di riedizione della nuova gara (in termini Cons. Stato, V, 1.2.2021 n. 937, Cons. Stato, V, 4.1.2019 n. 107, Cons. Stato, III, 7.3.2018 n. 1461, Cons. Stato, IV, 20.04.2016, n. 1560; T.A.R. Lazio, Roma, II Ter, 18.1.2022, n. 535, T.A.R. Lazio, Roma, II Ter, 15.1.2022, n. 841, T.A.R. Lombardia, Milano, II, 30.3.2021 n. 838, T.A.R. Sicilia, Catania, II, 23.7.2020 n. 1875, T.R.G.A. Trento, 22.03.2019, n.106, T.A.R. Lombardia, Brescia, I, 20.4.2018 n. 430).

5. In specie: “è costante la giurisprudenza nell’affermare che, seppure nei procedimenti di gara è di regola sufficiente l’interesse strumentale del partecipante ad ottenere la riedizione della gara, un siffatto interesse non sussiste in capo al soggetto legittimamente escluso dato che, per effetto dell’esclusione, egli rimane privo non solo del titolo legittimante a partecipare alla gara, ma anche a contestarne gli esiti e la legittimità delle scansioni procedimentali; conseguentemente, il consolidamento dell’esclusione dalla procedura di gara rende inammissibile per difetto di legittimazione l’impugnativa dell’aggiudicazione e, più in generale, di tutti i successivi atti della procedura” (Cons. Stato, V, 01.02.2021, n. 937).

6. In continuità con la giurisprudenza richiamata, accertata – nei sensi dianzi illustrati – la legittimità dell'esclusione della ricorrente, la stessa è, perciò, sprovvista di legittimazione a impugnare gli altri atti della procedura.

7. L’infondatezza delle censure avverso l’esclusione della ricorrente e la definitiva espulsione di quest’ultima dalla procedura di gara comportano, altresì, il complessivo rigetto dell’istanza risarcitoria, potendo prescindersi per ragioni di economia processuale dall’esame delle ivi graduate pretese.

8. In definitiva, il ricorso e i relativi primi e secondi motivi aggiunti sono in parte infondati e in parte inammissibili.

Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto e comprensivo dei relativi primi e secondi motivi aggiunti, in parte lo respinge, in parte lo dichiara inammissibile nei sensi di cui in motivazione.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di lite in favore dell’Amministrazione resistente e della Società controinteressata, in ragione di € 3.000,00 (euro tremila/00) per ciascuna, oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 23 novembre 2023 con l'intervento dei magistrati:

Andrea Maisano, Presidente FF

Marco Costa, Referendario, Estensore

Stefania Caporali, Referendario

 

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Marco Costa		Andrea Maisano

IL SEGRETARIO