Pubblicato il 29/05/2023

N. 09031/2023 REG.PROV.COLL.

N. 02057/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2057 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Strada dei Parchi S.p.A., rappresentata e difesa dagli avvocati Arturo Cancrini, Sara Di Cunzolo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Roma, piazza di San Bernardo, 101;

contro

Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l'annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo: del provvedimento del 20.12.2021, con cui il direttore generale del Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità sostenibili ha rideterminato, nella misura del 23,113%, il ribasso percentuale da applicarsi nell’affidamento infragruppo dei lavori relativi alla “Messa in sicurezza urgente delle autostrade: adeguamento sismico viadotto Popoli”; della circolare dell'ANAS S.p.A. dell’11.5.2012, recante “Disposizioni per l'attuazione delle Convenzioni Uniche/vigenti in merito alla modalità di affidamento dei lavori”, nonché di ogni atto presupposto, connesso e conseguenziale;

per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati in data 8.6.2022: del decreto emesso in data 5.4.2022 del direttore generale del predetto Ministero; della relazione istruttoria del Ministero prot. 8118 del 28.3.2022, con cui si è disposta l’approvazione della prima perizia di variante;

per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati in data 23.2.2023: del decreto emesso dalla medesima direzione in data 13.12.2022, con cui si è disposta l’approvazione della seconda perizia di variante;

per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati in data 13.4.2023: della relazione istruttoria prot. n. 29502 del 22.11.2022 della Divisione 10 della DGVCA.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 maggio 2023 il dott. Angelo Fanizza e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società Strada dei Parchi S.p.A. ha impugnato e chiesto l’annullamento del provvedimento del 20.12.2021, con cui il direttore generale del Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità sostenibili ha rideterminato, nella misura del 23,113%, il ribasso percentuale da applicarsi nell’affidamento infragruppo dei lavori relativi alla “Messa in sicurezza urgente delle autostrade: adeguamento sismico viadotto Popoli”; della circolare dell'ANAS S.p.A. dell’11.5.2012, recante “Disposizioni per l'attuazione delle Convenzioni Uniche/vigenti in merito alla modalità di affidamento dei lavori”, nonché di ogni atto presupposto, connesso e conseguenziale.

La ricorrente ha premesso di essere concessionaria, in forza della convenzione stipulata in data 18.11.2009 con Anas S.p.A., della rete autostradale costituita dalle Autostrade A24 ed A25 (Roma – L’Aquila – Traforo del Gran Sasso – Teramo – con diramazione Torano – Pescara), e che, in particolare, sarebbe stata disattesa la disciplina trasfusa nell’art. 29, comma 4 della convenzione unica.

Ha soggiunto che l’Anas ha approvato il progetto esecutivo presentato dalla ricorrente (ed approvato in data 5.3.2019), relativo alla “Messa in sicurezza urgente delle autostrade: adeguamento sismico viadotto Popoli”, lungo la A24 Roma – L'Aquila – Teramo, per un importo complessivo di €. 10.558.280,94 (di cui €. 8.799.961,24 per lavori a base d'asta (al netto del ribasso d'asta del 15% offerto inizialmente dalla ricorrente) comprensivi di €. 1.916.962,31 per oneri di sicurezza; nonché €. 1.758.319,70 per somme a disposizione), a cui ha fatto seguito la presentazione, in data 3.2.2020, di una perizia di variante tecnica per effetto della quale l’importo è stato rideterminato in €. 7.682.824,96 (di cui 6.358.050,83 per lavori a base d'asta (al netto del ribasso d'asta del 23,113%, rideterminato dalla stazione appaltante e oggetto del contendere) comprensivi di €. 1.362.891,33 per oneri di sicurezza; nonché €. 1.324.774,13 per somme a disposizione): lavori affidati dalla stessa ricorrente alla propria società controllata Toto Costruzioni Generali S.p.A..

Con l’impugnato provvedimento, tuttavia, la direzione generale per le strade e le autostrade ha contestato che “nel verbale inviato con la nota SdP prot. 2109 del 04.02.2019 non è presente la tabella di calcolo del ribasso medio da cui risulti la percentuale di ribasso individuata da codesta Società, la cui esplicitazione è richiesta dalle vigenti disposizioni”; che “non è stata, quindi, fornita una evidenza della modalità con la quale codesta Società sia giunta al ribasso del 15,00% individuato per i lavori di "Messa in sicurezza urgente dei viadotti autostrade A24/A25. Adeguamento sismico viadotto Popoli", aventi categoria prevalente 0G3 e classifica V”; che “nel verbale trasmesso viene indicato da codesta società un contratto con le medesime categoria prevalente e classifica affidato in data 06.06.2018 con procedura aperta (…), in relazione al quale si dichiara che "essendo le lavorazioni previste nei due appalti diverse, la commissione ritiene non confrontabili i due progetti affini della qualificazione del ribasso. Non avendo rilevato quindi elementi utili ad un confronto tra appalti effettivamente similari ai fini della determinazione del ribasso, il presente verbale viene trasmesso all'Ufficio Contratti Acquisti per procedere con la predisposizione della richiesta di offerta”.

La stazione appaltante ha soggiunto che “ad esito delle verifiche svolte sulla base dei dati disponibili, è emerso che nei sei mesi antecedenti all'affidamento dei lavori sono state esperite procedure ad evidenza pubblica relative a lavori similari, ai sensi delle vigenti disposizioni, rispetto ai lavori di "Messa in sicurezza urgente dei viadotti autostrade A24/A25. Adeguamento sismico viadotto Popoli". Uno di detti contratti risulta essere il medesimo indicato da codesta società nel verbale inviato a questo Ministero, ma non ritenuto da codesta Società idoneo al calcolo del ribasso applicabile”; si è trattato, in particolare:

a) dei “lavori di riparazione dei viadotti Trigno della S.S.16, del viadotto Tarpino" dello S.S.17 e del viadotto Trigno della S.S.650”, relativi alla categoria OG3 – V (aggiudicati in data 6.6.2018 con un ribasso del 22,730%);

b) dei “lavori di manutenzione straordinaria sul corpo stradale: lotto 9 Centro AC Marche”, relativi alla categoria OG3 – V (aggiudicati in data 6.8.2018 con un ribasso del 18,510%);

c) dei “lavori di manutenzione straordinaria sul corpo stradale: Lotto 12 Tirrenica AC Campania”, relativi alla categoria OG3 – V (aggiudicati in data 6.8.2018 con un ribasso del 28,100%).

Il che ha condotto alla rideterminazione di un ribasso “come valore medio dei ribassi dei contratti di riferimento sopra indicati e risulta pari al 23,113%”.

A fondamento del ricorso sono stati dedotti i seguenti motivi:

1°) violazione dell’art. 3 della legge 241/1990, dell’art. 29, comma 4 della convenzione unica; eccesso di potere per difetto d’istruttoria e di motivazione, oltre che per erronea valutazione dei fatti.

La ricorrente ha esposto di aver “ricercato contratti similari tra le gare appaltate da ANAS nella Regione interessata dai lavori (Abruzzo) ed in quelle limitrofe nel semestre precedente” e di aver individuato una procedura aperta, riferita ad interventi di riparazione dei viadotti Trigno della S.S. 16 e del Viadotto Carpino della S.S. 17 e del Viadotto Trigno della S.S. 650, aventi ad oggetto la categoria OG 3 – V e aggiudicati in data 6.6.2018 con un ribasso del 22,725% (cfr. pagg. 4 – 5).

Ha rimarcato che “il ribasso del 15% applicato dalla Concessionaria in assenza di precedenti affidamenti utili (…) corrisponde a quello previsto nel PEF, oltre ad essere coerente con la procedura di calcolo indicata nella Convenzione (nonché esattamente corrispondente a quella prevista dalla circolare ANAS n. 5442 del 15.11.2000). Al riguardo, occorre evidenziare come risulti non solo dalla Convenzione con i relativi allegati, ma anche dal bando di gara per l’affidamento della concessione (…), che la c.d. percentuale forfettaria non indica un valore casuale bensì il ribasso “presumibile” che sarebbe stato applicato qualora l’appalto fosse stato posto a gara” (cfr. pag. 6).

Ha, quindi, contestato che con riferimento alle previsioni convenzionali, “le determinazioni appaiono, invece, del tutto carenti di motivazione in quanto l’amministrazione non ha esternato alcuna valutazione che permetta di qualificare come “similare”, sotto il profilo qualitativo, temporale e geografico, l’appalto preso in considerazione” (cfr. pag. 7).

2°) Violazione della circolare dell'ANAS S.p.A. dell’11.5.2012 e dell’art. 29, comma 4 della convenzione unica.

Ad avviso della ricorrente la circolare in questione avrebbe stravolto “il quadro normativo e negoziale sulla base del quale l’odierna ricorrente si era impegnata ad eseguire le prestazioni oggetto della concessione”, essendo intervenuta “irragionevolmente ed illegittimamente (…) sui parametri attraverso i quali individuare i contratti similari, estendendone e forzandone la portata ben oltre i limiti della disciplina convenzionale” (cfr. pag. 10).

Un assunto che troverebbe conferma in alcune pronunce della giurisprudenza.

Si è costituito in giudizio il Ministero delle Infrastrutture e delle Mobilità sostenibili (1.3.2022).

Con motivi aggiunti depositati l’8.6.2022 la ricorrente ha esteso l’impugnazione al decreto del 5.4.2022 del direttore generale del Ministero, in cui si è, tra l’altro, disposto che “è approvata, con le prescrizioni e le raccomandazioni di cui sopra, ai fini del rapporto convenzionale, la perizia di variante tecnica presentata dalla Società Strada dei Parchi p.A. denominata "Interventi di adeguamento e messa in sicurezza urgente (MLS.U.) delle Autostrade A24 e A25 Art. I comma 183 Legge 228/2012 - Interventi specifici per l'adeguamento sismico - Viadotto Popoli" Autostrada A24/A25, per un maggior importo (al netto del 23,113%) di E 152.812,24, di cui E 210.447,54 per lavori di cui E 65.328,33 per oneri di sicurezza e - E 57.635,30 per le somme a disposizione” (art. 1); e che “l’importo complessivo dell'opera in esame, ai tini del rapporto concessorio in essere, al netto del ribasso del 23,113%, è aggiornato ad E 7.682.824,96, di cui E 6.358.050,83 per lavori (comprensivi di E 1.362.891,33 per oneri di sicurezza) ed E 1.324.774,13 per somme a disposizione” (art. 2); nonché della relazione istruttoria del Ministero prot. 8118 del 28.3.2022, riferita al provvedimento di approvazione della (prima) perizia.

La ricorrente ha dedotto l’illegittimità in via derivata di tale decreto, con richiamo ai motivi proposto con il ricorso principale, nonché, quale vizio proprio, ha dedotto, con unico e articolato motivo, la violazione dei principi di ragionevolezza e buon andamento, degli artt. 3 e 143 del d.lgs. 163/2006 (confluiti negli artt. 165 e 177 del d.lgs. 50/2016), dei principi di buona fede e correttezza, della deliberazione CIPE n. 39/2007, nonché l’eccesso di potere per errore sui presupposti, difetto d’istruttoria e di motivazione, illogicità, contraddittorietà, irragionevolezza.

Ha, in particolare, stigmatizzato la circostanza che “l’approvazione della perizia obbliga la concessionaria a dover (giustamente) corrispondere all’impresa appaltatrice il corrispettivo per le maggiori lavorazioni effettuate ma, dall’altro lato, il mancato riconoscimento ad investimento dei relativi maggiori oneri impedisce (…) di valorizzare queste stesse lavorazioni nell’ambito del rapporto concessorio ai fini tariffari, e perciò di ammortizzarne il costo” (cfr. pag. 16); ha richiamato alcune voci della perizia (protezione superficiale dell’intradosso degli impalcati; ripristini superficiali delle solette e delle testate dei cassoni; modifica ancoraggio smorzatori sismici all’interno dei cassoni; completamento protezione pile) che sarebbero stati illegittimamente pretermessi perché ritenuti “non riconducibili alla fattispecie di fatti di terzi o causa di forza maggiore ai sensi della convenzione” (cfr. pag. 17).

Segnatamente: “in merito alla “protezione superficiale dell’intradosso impalcati”, (…) la protezione applicata determina, per definizione, un incremento delle prestazioni originali dell’opera giacché nell’opera originale essa non era presente: l’intervento deve pertanto essere riconosciuto come investimento finalizzato all’estensione nel tempo (oltre i termini di concessione) della durabilità dell’opera, con diretto vantaggio per il concedente”; “in merito ai “ripristini superficiali delle solette e delle testate dei cassoni” (…) l’intervento costituisce una prescrizione scritta del UIT. Ebbene, seppure in questo caso gli interventi prescritti siano finalizzati alla ricostruzione di parti originali dell’opera deterioratesi per l’azione del tempo e per l’utilizzo dell’opera (sin dall’epoca sua realizzazione), la valutazione sul tipo di intervento e soprattutto la decisione sulla sua immediata attuazione, sono stati di prescritti dal MIMS che, in questo modo, si è sostituito alla responsabilità di programmazione sulla manutenzione in capo alla concessionaria”; in ordine, poi, alla “modifica ancoraggio smorzatori sismici all’interno dei cassoni”, si tratterebbe di una soluzione “resa necessaria durante la fase di progetto costruttivo e non poteva essere risolta in fase di progetto esecutivo (pre-gara), in quanto non erano allora note le caratteristiche geometriche dei dispositivi che, come noto, dipendono dal fornitore del dispositivo, individuato dall’impresa aggiudicataria solo dopo l’aggiudicazione”, e che, in ogni caso, “l’aumento di spesa prodotto da tale dettaglio costruttivo (…) è ampiamente compensato da altre modifiche in riduzione di spesa, ammesse sotto altri capitoli dal MIMS” (cfr. pag. 18); infine, “per quanto riguarda il “completamento protezione pile”, si sottolinea che l’estensione dell’area protetta delle pile costituisce, di per sé, un miglioramento prestazionale dell’opera di cui beneficia, in primis, proprio il concedente” (cfr. pag. 19).

Con un secondo ricorso per motivi aggiunti, depositato il 23.2.2022, la ricorrente ha impugnato il decreto del 13.12.2022, con cui si è disposta l’approvazione della (seconda) perizia di variante, deducendone l’illegittimità in via derivata e, sulla scorta delle medesime censure svolte nel primo ricorso per motivi aggiunti, anche per vizi propri, in particolare contestando che “l’approvazione della perizia obbliga la concessionaria a dover (giustamente) corrispondere all’impresa appaltatrice il corrispettivo per le maggiori lavorazioni effettuate ma, d’altro lato, il mancato riconoscimento ad investimento dei relativi maggiori oneri impedisce a Strada dei Parchi di valorizzare queste stesse lavorazioni nell’ambito del rapporto concessorio ai fini tariffari, e perciò di ammortizzarne il costo” (cfr. pag. 16); e, nel merito, censurando la legittimità – perché non supportata da idonea motivazione –delle “decurtazioni disposte dal Ministero (…) “Modifiche di dettaglio a corpo – Sistemazione finale sotto gli impalcati” per un importo di € 6.936,56 non riconosciuto ad investimento; (…) manutenzione preventiva delle pavimentazioni delle carreggiate autostradali per un importo di € 35.656,39 non riconosciuto ad investimento”; e, da ultimo, rimarcando che il provvedimento di approvazione della seconda perizia avrebbe riconosciuto – con riguardo alle voci “assestamento lavori altre lavorazioni a misura” ed “oneri per la sicurezza” – “ad investimento i maggiori importi per oneri di sicurezza e per lavori ma buona parte di questi incrementi viene ridotta per effetto di errate sommatorie tra termini non congruenti”, dal momento che l’importo totale dei lavori esposto nella tabella della seconda perizia sarebbe “addirittura inferiore al valore già approvato nella perizia di variante n. 1” (cfr. pag. 17).

Con un terzo ricorso per motivi aggiunti, depositato il 13.4.2023, la ricorrente ha, infine, impugnato e chiesto l’annullamento della relazione istruttoria prot. n. 29502 del 22.11.2022 della Divisione 10 della DGVCA, acquisita in sede di accesso agli atti in data 20.2.2023.

Anche in questo caso la ricorrente ha dedotto l’illegittimità in via derivata di tale relazione; e, quali vizi propri, ha contestato, con unico e articolato motivo, la violazione dei principi di ragionevolezza e buon andamento, degli artt. 3 e 143 del d.lgs. 163/2006 (confluiti negli artt. 165 e 177 del d.lgs. 50/2016), dei principi di buona fede e correttezza, della deliberazione CIPE n. 39/2007, nonché l’eccesso di potere per errore sui presupposti, difetto d’istruttoria e di motivazione, illogicità, contraddittorietà, irragionevolezza.

Ha, in particolare, stigmatizzato la circostanza di essere venuta a conoscenza della prima perizia – approvata in data 5.4.2022 – dopo l’approvazione della seconda perizia, approvata in data 13.12.2022; ha censurato l’illogicità sottesa alla mancata riconduzione a causa di forza maggiore della voce “modifiche di dettaglio a corpo – Sistemazione finale sotto gli impalcati”, così come la voce “manutenzione preventiva delle pavimentazioni delle carreggiate autostradali”; ha nuovamente insistito sulla discrepanza dell’importo totale dei lavori discendente dal confronto tra le due perizie; ha, infine, contestato l’inammissibilità dei nuovi prezzi (con espresso riferimento alla voce “strato di usura semigrenue - con bitume modificato hard - per uno spessore medio finito da cm 4”) ed ha dedotto l’illegittimo disconoscimento dell’entità delle spese generali in riferimento alla riduzione della percentuale (dal 10% all’8%).

In vista dell’udienza di discussione del ricorso nel merito, fissata per il 24 maggio 2023, le parti hanno depositato le rispettive memorie.

In particolare:

- nella memoria depositata in data 20.4.2023 il Ministero resistente ha opposto, relativamente alle censure proposte nel ricorso introduttivo del giudizio, di aver applicato i criteri (similarità temporale, geografica e oggettiva) previsti dalla Circolare n. 67217/2012, e richiamando alcune pronunce della giurisprudenza; con riguardo al primo ricorso per motivi aggiunti, ha eccepito che sulla base del “rapporto giuridico che lega Strada dei Parchi S.p.A. al concedente (da un lato) e all'impresa appaltatrice (dall'altro), se ne desume che per ogni progetto di perizia di variante in corso d'opera è necessario che l'impresa appaltatrice ottenga la preventiva approvazione della stazione appaltante (Strada dei Parchi S.p.A.) e che, nel contempo, quest'ultima ottenga l'approvazione nel medesimo progetto da parte del concedente” (cfr. pag. 13); ha, quindi, specificamente contestato l’ammissibilità delle voci di costo aggiuntive che ad avviso della ricorrente sostanzierebbero l’illegittimità del ribasso rideterminato in sede ministeriale; quanto, poi, al secondo ricorso per motivi aggiunti, ha eccepito che le voci contestate afferirebbero a lavori di manutenzione ordinaria e che, comunque, non sarebbe ravvisabile alcuna incongruenza con riguardo all’imposto totale dei lavori esposto nelle due perizie di variante, discendendo, i relativi calcoli, dalle voci effettivamente ammesse a concorrere alla determinazione del ribasso; e, da ultimo, ha opposto che “l'allegato B della Convenzione Unica regola la previsione di spesa nella misura dell'8% del valore a base d'asta ribassato provvisoriamente del 15%, degli Imprevisti e degli Accordi Bonari. Considerato che, a seguito della presente istruttoria, l’Amministrazione ha correttamente ritenuto di poter riconoscere un importo complessivo dei variati lavori, degli Imprevisti e degli Accordi Bonari pari ad € 8.617.570,67, le Spese Generali dovranno essere aggiornate ad € 689.405,65” (cfr. pag. 25);

- nella memoria di replica depositata il 3.5.2023 la società ricorrente si è riportata alle conclusioni rassegnate nei propri scritti difensivi.

All’udienza pubblica del 24 maggio 2023 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

Il ricorso principale è infondato e, pertanto, va respinto.

Non coglie nel segno il primo motivo.

La convenzione unica prevede, all’art. 29, comma 4, che “nel caso in cui il concessionario, ai sensi della normativa vigente, intenda avvalersi della facoltà di eseguire in proprio i lavori, inclusi quelli di manutenzione, anche affidando gli stessi direttamente ai propri soci e/o alle società collegate e nei limiti previsti sul valore globale degli interventi oggetto della concessione in base alla normativa applicabile alla fattispecie, il prezzo degli appalti dei lavori conferiti è determinato utilizzando i valori risultanti dal più recente prezziario Anas, con applicazione della media dei ribassi per lavori similari affidati previo esperimento di procedure di pubblico incanto o licitazione privata negli ultimi sei mesi dal concessionario e dal concedente, nella regione interessata ed in quelle limitrofe”.

Tale disciplina va, però, correlata a quella delineata nella circolare del 2012 e, in particolare, alle previsioni contenute nel paragrafo intitolato “ribassi applicabili a società infragruppo”: un procedimento informato alla possibilità di procedere:

- alla “individuazione delle caratteristiche dei lavori da realizzare, quali categoria prevalente e classifica, data di riferimento (data di affidamento prevista) e ubicazione geografica” (lett. a);

- alla “individuazione di contratti di riferimento (di seguito i “contratti”) aventi ad oggetto lavori similari rispetto a quelli da realizzare, affidati dalla concessionaria e da Anas” e tenendo conto dei criteri di similarità oggettiva (“scelta dei contratti, affidati previo esperimento di procedura ad evidenza pubblica, aventi la stessa categoria prevalente e classifica dei lavori da realizzare”), di similarità temporale (“scelta dei contratti la cui aggiudicazione definitiva è avvenuta nei sei mesi precedenti alla data di riferimento dei lavori da realizzare”) e di similarità geografica (“scelta dei contratti affidati nella regione interessata dai lavori (se non disponibili, estensione della ricetta alle regioni limitrofe e, ove assenti anche in tal caso, alle altre regioni italiane)” (lett. b).

Nella specie, la stazione appaltante ha rilevato che “ad esito delle verifiche svolte sulla base dei dati disponibili, è emerso che nei sei mesi antecedenti all'affidamento dei lavori sono state esperite procedure ad evidenza pubblica relative a lavori similari, ai sensi delle vigenti disposizioni, rispetto ai lavori di “Messa in sicurezza urgente dei viadotti autostrade A24/A25. Adeguamento sismico viadotto Popoli””.

I lavori oggetto del contendere hanno riguardato la categoria prevalente OG3 e la classifica V.

La stazione appaltante ha individuato tre affidamenti (“lavori di riparazione dei viadotti Trigno della S.S.16, del viadotto Tarpino" dello S.S.17 e del viadotto Trigno della S.S.650”; “lavori di manutenzione straordinaria sul corpo stradale: lotto 9 Centro AC Marche”; “lavori di manutenzione straordinaria sul corpo stradale: Lotto 12 Tirrenica AC Campania”) che, con ogni evidenza, non sono connotati dal requisito della similarità geografica (il viadotto Popoli è situato in Abruzzo, mentre i tre appalti riguardano infrastrutture situate in Veneto, Marche e Campania); né di similarità temporale (tenuto conto che si è trattato di affidamenti disposti tra il mese di giugno e il mese di agosto del 2018; laddove il solo progetto esecutivo per i lavori oggetto del contendere è stato approvato in data 5.3.2019); ma, nondimeno sussiste il requisito di similarità oggettiva (categoria OG3 – V).

È, pertanto, legittima la presa in esame dei predetti affidamenti.

Peraltro, a tutto concedere occorre rilevare che, anche nell’ipotesi di inapplicabilità del criterio sub b), alla stregua delle previsioni della medesima circolare la pertinenza dei predetti affidamenti sarebbe derivata dall’applicazione del criterio residuale di cui alla lett. e) (secondo cui “se, anche ad esito della fase d) non sono stati rilevati contratti, si dovrà procedere all'estensione del campo di indagine al di fuori dei sei mesi precedenti all'affidamento dei lavori, fino ad individuare almeno due contratti di riferimento, con attualizzazione dei rispettivi ribassi, ed al successivo calcolo del ribasso medio INFR”), che surroga il criterio di cui alla lett. d), riferito a “contratti similari affidati mediante gara pubblica dalle altre concessionarie”.

La media dei ribassi applicati nelle tre, sopra citate, procedure di gara ha condotto all’individuazione del ribasso (23,113%) oggetto di impugnazione.

Parimenti infondato è il secondo motivo, riguardante la domanda di annullamento della circolare del 2012: profilo sul quale la Sezione si è pronunciata nella sentenza n. 6947/2022.

Tale atto persegue espressamente il fine di “un efficace monitoraggio degli affidamenti di lavori infragruppo”, in essa essendosi evidenziata “la necessità di integrare la documentazione di riferimento con ulteriori elementi conoscitivi, sia per quanto attiene al rispetto dei limiti normativi in materia di affidamenti infragruppo, sia per ciò che concerne le modalità di determinazione dei ribassi applicabili”.

Non si tratta, pertanto, come dedotto nel ricorso, di una circolare a sostanziale contenuto normativo in quanto avrebbe finito per stravolgere “il quadro normativo e negoziale sulla base del quale l’odierna ricorrente si era impegnata ad eseguire le prestazioni oggetto della concessione” (cfr. pag. 10).

Si tratta, piuttosto, di una circolare a contenuto interpretativo di una disciplina positiva già consolidata.

Sul punto, da tempo si ritiene in giurisprudenza che le circolari a contenuto interpretativo non possano essere neppure impugnate (cfr. Corte di Cassazione, sezioni unite, 2 novembre 2007 n. 23031; cfr. altresì TAR Lazio, 30 agosto 2012, n. 7395; id., 4, marzo 2019, n. 2800; id., 3 agosto 2021 n. 9187); le sezioni unite hanno, infatti, statuito che ammettere l’impugnabilità delle circolari interpretative innanzi al giudice amministrativo – il quale disporrebbe del potere di annullarle, peraltro con effetto erga omnes – significherebbe precludere la possibilità di accogliere quella interpretazione, con il risultato, contrario ai principi costituzionali, di elevare il giudice amministrativo al rango di interprete autentico delle norme oggetto di analisi.

Nondimeno, nel caso di specie tale atto è stato impugnato perché avrebbe costituito il parametro di riferimento per la concreta rideterminazione della percentuale di ribasso.

Ma tale profilo, come si è innanzi rilevato, non presenta alcun profilo di illogicità con riguardo all’applicazione del “valore medio dei relativi ribassi”.

Può, ora, passarsi all’esame del primo ricorso per motivi aggiunti (depositati l’8.6.2022), relativo all’impugnazione del decreto del 5.4.2022, e della presupposta relazione, di approvazione della prima variante: esame che può essere esteso agli ulteriori due ricorsi per motivi aggiunti (rispettivamente depositati il 23.2.2023 ed il 13.4.2023).

Premettendo di dover respingere le censure volte a dedurre l’illegittimità in via derivata, e ciò a motivo dell’infondatezza del ricorso principale, il Collegio è chiamato a pronunciarsi sui vizi propri, riguardanti la contestazione di alcune voci ritenute idonee ad inficiare la determinazione del ribasso operata dal Ministero e, in via presupposta, gli atti istruttori del sotteso procedimento di valutazione delle voci presentate nell’ambito della prima e seconda variante.

Sul punto, non sono persuasivi i seguenti rilievi.

Per quanto concerne la protezione superficiale dell’intradosso degli impalcati, è da richiamare la relazione dell’Università La Sapienza, incaricata dalla stessa ricorrente per l’espletamento di un incarico di consulenza per le prove di carico: quest’ultima ha evidenziato “la necessità dell'applicazione di dette malte speciali al fine di proteggere le lesioni presenti sull'opera e, dunque, per ottenere un'adeguata conservazione della stessa. In particolare, le prove di carico effettuate hanno dimostrato che, in prossimità delle condizioni di carico frequenti prescritte dalla norma, si determina uno stato di fessurazione su alcune campate che, inevitabilmente, accelera i processi di degrado riducendo, dunque, la vita delle strutture” (cfr. relazione prot. 8118 del 28.3.2022): un rilievo che ha condotto l’autorità concedente a rilevare che non fossero mutate le caratteristiche prestazionali dell’opera.

Non dissimilmente, con riguardo al completamento della protezione delle pile l’Università La Sapienza “per gli impalcati ha individuato la necessità dell'applicazione di dette malte speciali al fine di proteggere lesioni già presenti sugli impalcati stessi. Lo stesso ammaloramento, così come evidenziato nella relazione dell' UIT di Roma non risulta che sia presente nelle pile” (cfr. relazione prot. 8118 del 28.3.2022): il che, in linea con le risultanze tecniche riferibili alla precedente voce, depone per l’insussistenza di una causa di forza maggiore e non, piuttosto, per l’ordinarietà dell’intervento manutentivo.

Dunque, per nessuna delle due voci, sopra indicate, la ricorrente ha allegato in giudizio una prova tecnica idonea a confutare l’attendibilità delle valutazioni espresse dall’organo (terzo) investito della consulenza.

Passando, poi, ai ripristini superficiali delle solette ed alle testate dei cassoni, va tenuto conto che l’UIT del 7.8.2019, il quale “ha rappresentato anche la prescrizione di eseguire interventi di manutenzione ordinaria dell'impalcato finalizzati a rimuovere gli ammaloramenti presenti nelle solette, estendendo tali ripristini anche alle superfici interne dei cassoni”.

Ora, a fronte degli interventi proposti nell’ambito della seconda variante, nella relazione prot. 8118 del 28.3.2022 si è perentoriamente concluso che “le lavorazioni di cui al presente capitolo sono state prescritte dalla concedente indicando che le stesse dovessero essere imputate a manutenzione ordinaria non eseguita nel corso degli anni e, dunque, non rientrante nella fattispecie da poter inserire nel quadro economico del presente progetto. Ciononostante, la perizia propone di imputare a manutenzione ordinaria le sole attività di ripristino riconducibili all'estradosso delle solette”; l’Amministrazione ha, pertanto, esaustivamente esplicitato, da un lato, la riconduzione tipologica di tali interventi alla manutenzione ordinaria (ciò escludendo la sussumibilità degli stessi nel novero delle varianti) e, dall’altro lato, ha evidenziato che la società ricorrente si sarebbe resa responsabile di pregressi inadempimenti proprio in riferimento a tali, naturali ed ordinari, incombenze previste dalla convenzione unica.

Diverso apprezzamento va, invece, riservato alla modifica dell’ancoraggio degli smorzatori sismici all’interno dei cassoni, oggetto della prima perizia di variante presentata dalla ricorrente e comportati un aumento dei costi netti pari ad €. 70.190,00.

Nella relazione istruttoria del 28.3.2022 l’Amministrazione si è limitata a rilevare “l'inidoneità del progetto esecutivo, in occasione del quale non sono stati effettuati gli adeguati studi per evitare l'introduzione di varianti progettuali sugli ancoraggi degli smorzatori sismici”.

La ricorrente, in corso di giudizio, ha, però, dedotto che tale modifica si sarebbe resa necessaria “durante la fase di progetto costruttivo e non poteva essere risolta in fase di progetto esecutivo (pre-gara), in quanto non erano allora note le caratteristiche geometriche dei dispositivi che, come noto, dipendono dal fornitore del dispositivo, individuato dall’impresa aggiudicataria solo dopo l’aggiudicazione”.

Ha, quindi, prospettato che si sarebbe trattato di una sopravvenienza tecnica.

Reputa il Collegio che, a prescindere dalla qualificazione di tale intervento, il giudizio di inidoneità del progetto esecutivo sia viziato da difetto di motivazione, considerato che la convenzione unica prevede all’art. 20 che “i progetti definitivi ed esecutivi, compresi quelli di manutenzione straordinaria, e le eventuali varianti, sono approvati dal concedente entro 90 giorni dalla loro ricezione. Il predetto termine è, da ritenersi interrotto nel momento in cui il concedente richieda modifiche od integrazioni al progetto presentato”: e che, dunque, tale previsione ha istituito tra concedente e concessionario l’assolvimento di un obbligo di leale collaborazione, anche sotto il profilo informativo, nella specie venuto meno.

Di conseguenza, in ordine all’ammissibilità di tale intervento l’autorità concedente è tenuta a rinnovare – per quanto di ragione – l’istruttoria del procedimento con ogni effetto sull’eventuale determinazione della percentuale di ribasso: il tutto in contraddittorio con la società ricorrente.

Da ultimo, sono infondate le censure proposte con riguardo agli oneri della sicurezza e dei nuovi prezzi.

Quanto ai primi, la difesa erariale ha puntualmente indicato le voci escluse (modifiche di dettaglio lavori a corpo/sistemazione finale sotto gli impalcati; manutenzione preventiva delle pavimentazioni delle carreggiate autostradali), quelle rettificate (riduzione dell’importo dell’assestamento lavori altre lavorazioni a misura) e quelle riconosciute (sostituzione del pannello a messaggio variabile; incremento degli standard di sicurezza del traffico autostradale e del comfort degli utenti).

Con riguardo, infine, alla dedotta vincolatività del prezziario Anas, desumibile dall’art. 29 della convenzione unica, occorre considerare che l’art. 23, comma 16 del d.lgs. 50/2016 (“per i contratti relativi a lavori il costo dei prodotti, delle attrezzature e delle lavorazioni è determinato sulla base dei prezzari regionali aggiornati annualmente”), spinge a ritenere che le stazioni appaltanti siano tenute a fare puntuale applicazione dei prezzari regionali quale parametro di tutela inderogabile.

A ciò va aggiunto che la ricorrente non ha prefigurato una specifica lesione patrimoniale discendente dai prezziari in concreto applicati; non ha, cioè, provato in giudizio che l’applicazione di prezziari diversi da quello – applicato per la maggioranza dei nuovi prezzi (15, 16, 18, 22, 27, 28, 29, 31, 32, 34 e 38) – dell’Anas del 2017 (come ad esempio, quelli riguardanti “altri lavori decretati dal MIMS”, come per i nuovi prezzi nn. 23 e 30; ovvero i “prezzari di altre stazioni appaltanti pubbliche” per i nuovi prezzi nn. 19, 20, 33, 36 e 37) avrebbe comportato maggiori oneri per l’esecuzione della commessa.

In conclusione, il ricorso principale va respinto e i ricorsi per motivi aggiunti vanno accolti nei limiti e nei sensi espressi in motivazione.

Si ravvisano i presupposti per compensare le spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, così provvede:

- respinge il ricorso principale;

- accoglie, nei limiti e nei sensi espressi in motivazione, i ricorsi per motivi aggiunti.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 maggio 2023 con l'intervento dei magistrati:

Roberto Politi, Presidente

Angelo Fanizza, Consigliere, Estensore

Marianna Scali, Referendario

IL SEGRETARIO