Il ricorso straordinario in materia di accesso agli atti, in considerazione della puntuale disciplina dell’art. 25 della legge n. 241 del 1990 che, con norma processuale di carattere speciale, affida la competenza al giudice amministrativo; e ciò, a maggior ragione, dopo la emanazione del codice del processo amministrativo, il cui art. 116 disciplina il rito speciale per le controversie in materia di accesso ai documenti amministrativi, già devolute alla competenza esclusiva del tribunale amministrativo regionale, in virtù dell’espresso rinvio in tal senso operato dal comma 5 del predetto art. 25 della legge n. 241 del 1990.

 

REPUBBLICA ITALIANA

CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

 

Adunanza delle Sezioni riunite del 13 dicembre 2022

 

NUMERO AFFARE 00045/2022

OGGETTO:

Presidenza della Regione Siciliana - Ufficio legislativo e legale.

 

Ricorso straordinario al Presidente della Regione Siciliana proposto dalla Centomedia & Lode s.r.l. con la Nino Castiglione s.r.l. e la Oceanis s.r.l. della Nino Castiglione s.r.l., rappresentati e difesi dall’avv. Carmela Mangalaviti, contro l’Assessorato regionale agricoltura, sviluppo rurale e pesca mediterranea, Dipartimento Regionale Pesca Mediterranea e nei confronti di Feedback s.r.l., Tempo reale s.r.l. e Blandi Antonello Grafica e Pubblicità, avverso il D.D.G. n. 10 del 4 febbraio 2021 del Dipartimento regionale della pesca mediterranea, con cui è stato approvato l’elenco n.1 e 2 contenente le proposte progettuale inammissibili e ammissibili per l’affidamento della realizzazione e promozione delle strade del tonno rosso in Sicilia. Istanza di sospensione.
 

LA SEZIONE

Vista la nota di trasmissione della relazione prot. n. 3375/133.21.8 in data 16 febbraio 2022, con la quale la Presidenza della Regione Siciliana - Ufficio legislativo e legale ha chiesto il parere del Consiglio di Giustizia Amministrativa sull’affare consultivo in oggetto;

Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Vincenzo Martines.

 

 

Premesso e considerato

1. La Centomedia & Lode s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore sig. Maurizio Scaglione, in proprio e nella qualità di società capofila della costituenda A.T.S. con la Nino Castiglione s.r.l. e la Oceanis s.r.l. della Nino Castiglione s.r.l., la Nino Castiglione s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore sig. Eugenio Giacomazzi e l’Oceanis s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore sig. Nello Paolo Pignalosa, tutti rappresentati e difesi dall’avv. Carmela Mangalaviti, con atto notificato al Dipartimento regionale della pesca mediterranea presso l’Avvocatura distrettuale dello Stato, alla Feedback s.r.l., alla Tempo reale s.r.l. e alla Blandi Antonello Grafica e Pubblicità, a mezzo p.e.c. del 3 giugno 2021 e depositato presso l’Ufficio legislativo e legale in data 8 giugno 2021, hanno proposto ricorso straordinario al Presidente della Regione Siciliana avverso e per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, dei seguenti atti:

- D.D.G. n. 10 del 4 febbraio 2021 del Dipartimento regionale della pesca mediterranea (nel prosieguo Dipartimento pesca), pubblicato nella G.U.R.S. del 5 febbraio 2021, con cui è stato approvato l’elenco n. 1 delle proposte progettuali inammissibili e l’elenco n. 2 delle proposte progettuali ammissibili, ai fini dell’affidamento della realizzazione e promozione delle strade del tonno rosso in Sicilia all’operatore la cui proposta sia valutata ammissibile e con maggior punteggio, secondo quanto previsto dall’avviso approvato con D.D.G. n. 713/Pesca del 20 novembre 2020, nella parte in cui la costituenda A.T.S. Centomedia & Lode s.r.l., Nino Castiglione s.r.l. e Oceanis s.r.l. risulta esclusa, in particolare dall’elenco n. 1 «Proposte progettuali ammissibili», per «[m]ancato raggiungimento del punteggio minimo previsto per il criterio 5 par. 7 (criteri di selezione delle proposte progettuali) dell’avviso»;

- nota del Dipartimento pesca prot. n. 4558 del 30 marzo 2021, con cui è stato comunicato il rigetto dell’istanza di riammissione presentata in data 16 marzo 2021;

- verbali n. 1 del 17 dicembre 2020, n. 2 del 22 dicembre 2020, n. 3 del 23 dicembre 2020 e n. 4 del 28 dicembre 2020, della Commissione di valutazione nominata con D.D.G. n. 750/2020, con i quali sono stati approvati gli elenchi di cui al D.D.G. n. 10 del 4 febbraio 2021, nella parte in cui è stata dichiarata inammissibile la proposta progettuale dei ricorrenti;

- elenchi delle istanze ammissibili e non ammissibili;

- il diniego di accesso agli atti relativi alle proposte progettuali presentate, di cui alla nota prot. n. 4754 del 24 marzo 2021.

2. I ricorrenti espongono che con D.D.G. n. 713/Pesca del 20 novembre 2020, il Dipartimento regionale della pesca mediterranea ha approvato l’avviso pubblico per la «selezione di un operatore economico per la realizzazione e promozione delle strade del tonno rosso in Sicilia».

In data 10 dicembre 2020, hanno presentato domanda di partecipazione alla selezione, ritenuta ricevibile dalla commissione di valutazione nella seduta del 22 dicembre 2020.

La proposta progettuale delle Società ricorrenti, con D.D.G. n. 10 del 4 febbraio 2021, è stata inserita nell’elenco n. 1 dei progetti inammissibili, con la seguente motivazione: «[m]ancato raggiungimento del punteggio minimo previsto per il criterio 5 par. 7 (criteri di selezione delle proposte progettuali) dell’avviso».

In data 9 febbraio 2021 hanno presentato richiesta di accesso agli atti inerenti l’istruttoria della selezione; l’Amministrazione regionale ha consegnato la documentazione richiesta, ad eccezione delle copie integrali delle proposte progettuali presentate, ritenendo che, trattandosi di opere dell’ingegno, siano tutelate dal diritto d’autore e contengano segreti tecnici e commerciali.

Venuti a conoscenza del motivo di esclusione del proprio progetto, hanno chiesto al Dipartimento pesca l’annullamento in autotutela del D.D.G. impugnato, ove viene inserito nell’elenco n. 1 delle proposte progettuali inammissibili;

Il Dipartimento pesca, con nota prot. n. 4558 del 30 marzo 2021, ha rigettato la richiesta di riammissione.

3. Le società ricorrenti affidano il presente ricorso ai seguenti calendati motivi di diritto:

- «I. Violazione e falsa applicazione dell’art. 10 bis L. n. 241/90, nonché dell’omologo art. 11 bis della L.R. n. 10/91. Violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 6, comma 1, lett. b) L. n. 241/90. Violazione e falsa applicazione dei punti 4, 5 e 7 dell’avviso per la selezione di un operatore economico per la realizzazione e la promozione delle strade del tonno rosso in Sicilia, misura A, titolarità 1.29, del PO FEAMP 2014/2020 approvato con DDG n. 713/Pesca del 20.11.2020 e successivamente modificato con DDG n. 755/Pesca del 10.12.2020. Difetto di motivazione. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto. Carenza d’istruttoria e contraddittorietà intrinseca. Erronea interpretazione delle risultanze oggettive documentali. Violazione del principio della concorrenza e di parità di trattamento dei concorrenti e violazione del principio di massima partecipazione. Ingiustizia manifesta. Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost.»;

- «II. Eccesso di potere per difetto d’istruttoria, travisamento dei fatti, disparità di trattamento, ingiustizia manifesta, difetto di motivazione - Violazione ed erronea applicazione artt. 3 e 12 L. 241/90.»;

- «III. Violazione dei principi di imparzialità e di trasparenza dell’attività amministrativa (articolo 97 della Costituzione). Violazione degli artt. 22 e 24, comma 7, della L. n. 241/90.».

4. Il Dipartimento regionale della pesca mediterranea, con nota prot. n. 10436 del 23 luglio 2021 ha trasmesso la documentazione utile per la trattazione del gravame e il rapporto previsto dall’art. 9 del d.P.R. n. 1199/1971.

5. Con nota prot. n. 19554 del 30 agosto 2021, l’Ufficio legislativo e legale ha comunicato alle società ricorrenti e, per esse, al loro difensore, di aver completato l’acquisizione della documentazione utile alla decisione del gravame, concedendo un termine per l’esercizio del diritto d’accesso e per la presentazione di eventuali memorie.

I ricorrenti non si sono avvalsi né del diritto d’accesso, né della facoltà di produrre memorie.

6. Il ricorso è ricevibile, in quanto proposto in data 3 giugno 2021, entro il termine di centoventi giorni, prescritto dall’art. 9 del d.P.R. n. 1199/1971, dalla pubblicazione del primo atto impugnato (5 febbraio 2021).

7. Il ricorso incorre nella pregiudiziale inammissibilità, eccepita dall’Amministrazione resistente e dall’Ufficio legislativo e legale sotto diversi profili.

7.1. Il Dipartimento regionale della pesca mediterranea rileva «l’inammissibilità e/o irricevibilità del ricorso oggi proposto, la cui cognizione, vertendo in materia di appalti di servizi, è inibita al Presidente della Regione Siciliana (come dallo stesso chiarito con la direttiva sopra richiamata)» (vds. nota prot. n. 10436 del 23 luglio 2021).

L’eccezione coglie nel segno.

Il ricorso ha ad oggetto il mancato inserimento del costituendo A.T.S. delle società ricorrenti tra le proposte progettuali ammissibili nella procedura «per la selezione di un operatore economico per la realizzazione e la promozione delle Strade del tonno rosso in Sicilia».

Il petitum del ricorso conduce ad affermare la cognizione riservata del tribunale amministrativo regionale territorialmente competente ai sensi dell’art. 120, comma 1, cod. proc. amm.

Come originariamente previsto dall’art. 8 del d.lgs. n. 53/2010, che aveva modificato l’art. 245 del codice dei contratti, e oggi dall’art. 120, comma 1, del codice del processo amministrativo è, chiaramente, esclusa la possibilità di esperire il rimedio del ricorso straordinario al Capo dello Stato, in Sicilia al Presidente della Regione ex art. 23 dello Statuto regionale, per impugnare «[g]li atti delle procedure di affidamento, ivi comprese le procedure di affidamento di incarichi e concorsi di progettazione e di attività tecnico-amministrative ad esse connesse, relativi a pubblici lavori, servizi o forniture».

L’art. 120, comma 1, cod. proc. amm. delinea, infatti, una competenza funzionale e inderogabile dei Tribunali amministrativi regionali in materia di procedure di affidamento relative a pubblici lavori, servizi o forniture che, anche in ragione della specificità e peculiarità del rito previsto dall’art. 119 cod. proc. amm., comporta l’inammissibilità della proposizione di un rimedio straordinario quale il ricorso al Capo dello Stato.

La procedura «per la selezione di un operatore economico per la realizzazione e la promozione delle Strade del tonno rosso in Sicilia», rientra tra gli atti di affidamento a cui fa riferimento il citato art. 120 cod. proc. amm.

Il ricorso, pertanto, andava proposto ex art. 120, comma 1, cod. proc. amm. «unicamente … al tribunale amministrativo regionale competente».

Il gravame è, in conclusione, inammissibile in parte qua perché proposto in materia sottratta, ex art. 120, comma 1, cod. proc. amm., alla cognizione nella sede straordinaria.

7.2. L’Amministrazione resistente rileva, correttamente, un ulteriore profilo di inammissibilità con riguardo al diniego di accesso agli atti «non rientrando la materia, per espressa previsione legislativa, nella cognizione del Presidente della Regione Siciliana».

Il ricorso è inammissibile, nella parte di impugnazione del diniego di accesso agli atti, vertendosi su controversia in materia di accesso agli atti per la quale questo Consiglio, con orientamento ormai consolidato anche del Consiglio di Stato (ex plurimis, Cons. Stato, I, pareri n. 1452/2021, n. 1329/2021 e n. 881/2021), ritiene la competenza esclusiva in sede giurisdizionale del tribunale amministrativo regionale e la non praticabilità del rimedio del ricorso straordinario al Presidente della Regione.

Al riguardo, giova ricordare che già l’Adunanza generale, con parere n. 159/1994 del 2 giugno 1994, si era espressa in senso contrario alla proponibilità del ricorso straordinario in materia di accesso agli atti, in considerazione della puntuale disciplina dell’art. 25 della legge n. 241 del 1990 che, con norma processuale di carattere speciale, affida la competenza al giudice amministrativo; e ciò, a maggior ragione, dopo la emanazione del codice del processo amministrativo, il cui art. 116 disciplina il rito speciale per le controversie in materia di accesso ai documenti amministrativi, già devolute alla competenza esclusiva del tribunale amministrativo regionale, in virtù dell’espresso rinvio in tal senso operato dal comma 5 del predetto art. 25 della legge n. 241 del 1990 (vds. Cons. Stato, sez. II, n. 2310/2015).

L’inammissibilità del ricorso straordinario in materia di accesso agli atti è stata ulteriormente confermata dalla giurisprudenza della Sezione anche nei suoi più recenti arresti e, in particolare, nel parere n. 61 del 28 febbraio 2020 sulla Direttiva sui ricorsi straordinari al Presidente della Regione Siciliana.

In ultimo, giova ricordare che, nella direttiva presidenziale sui ricorsi straordinari del 19 giugno 2020 (Gazzetta ufficiale della Regione Siciliana, parte I, n. 37 del 3 luglio 2020), al punto 1, si afferma, espressamente, che «[n]on sono impugnabili in sede straordinaria, inoltre, gli atti in materia di accesso (art. 116 c.p.a.), né, nell’ambito dei comportamenti amministrativamente rilevanti, il silenzio inadempimento (art. 117 c.p.a.), per i quali è previsto un rito speciale.».

7.3. Il ricorso è, infine, inammissibile sotto l’ulteriore profilo della carenza d’interesse.

Nel ricorso amministrativo, l’interesse a ricorrere è caratterizzato dalla presenza degli stessi requisiti che qualificano l’interesse ad agire di cui all’art. 100 c.p.c., vale a dire, da una parte, dalla prospettazione di una lesione concreta e attuale della sfera giuridica dei ricorrenti in ragione del provvedimento impugnato e, dall’altra, dall’effettiva utilità che potrebbe derivare a questi ultimi dall’eventuale annullamento dello stesso.

Nel caso di specie si contesta esclusivamente il fatto che l’A.T.S. formata dai ricorrenti è stata ritenuta inammissibile per il «mancato raggiungimento del punteggio minimo previsto per il criterio 5 par. 7 (criteri di selezione delle proposte progettuali) dell’Avviso», per il quale è prevista l’assegnazione di un massimo di 15 punti.

Nel decreto impugnato si legge che alla Feedback s.r.l., prima classificata della selezione, sono stati attribuiti punti 85/100 e alla Tempo Reale s.r.l., seconda classificata, punti 83/100.

Dalla scheda di valutazione allegata al verbale n. 3 della Commissione di valutazione, risulta che la Centomedia & Lode ha conseguito punti 67.

Come evidenziato nel rapporto prot. n. 10436 del 23 luglio 2021 «laddove ipoteticamente venisse assegnato de plano all’ATS ricorrente il massimo punteggio conseguibile con il 5° criterio del paragrafo 7 (15 pt.), la stessa non riuscirebbe comunque a collocarsi in posizione utile per l’aggiudicazione dell’appalto, poiché dalla sommatoria tra il totale dei punteggi dalla stessa ottenuti (e mai contestati) con gli altri criteri di selezione (67 pt.) con il punteggio massimo ottenibile con il 5° criterio (15 pt.), la stessa arriverebbe a totalizzare un punteggio massimo di 82.».

Di conseguenza nessun vantaggio ne verrebbe alle società ricorrenti, dal momento che l’A.T.S. conseguirebbe un totale massimo di punti 82, che la porrebbe al terzo posto dell’elenco delle proposte ammissibili, non raggiungendo, quindi, una posizione utile in graduatoria per essere designata quale operatore economico per la realizzazione delle strade del tonno rosso in Sicilia.

Dall’accoglimento del ricorso le società ricorrenti non potrebbero, pertanto, ricavare alcuna utilità o vantaggio, con conseguente inammissibilità per difetto di interesse al ricorso.

8. Il Collegio, in conclusione, esprime il parere che il ricorso sia inammissibile per i sopra esposti motivi.

L’espressione del parere definitivo determina l’assorbimento dell’esame dell’istanza cautelare proposta.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana esprime parere che il ricorso, assorbita la domanda cautelare, debba essere dichiarato inammissibile.

 

 

 

 

 

IL SEGRETARIO

Giuseppe Chiofalo