I – In generale. Le “misure” fissate nell’art. 32 d.l. 25 giugno 2014, n.90 e l'individuazione dei soggetti nei cui confronti le stesse possono essere destinate.

L’art. 32 d.l. 25 giugno 2014, n.90 consente, nelle forme che si sta per vedere, alle autorità prefettizie di emettere “Misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio di imprese nell'ambito della prevenzione della corruzione” nei confronti dei seguenti soggetti: i) imprese aggiudicatarie di appalti pubblici per la realizzazione di opere, servizi o forniture; ii) società che esercitano attività sanitaria per conto del Servizio Sanitario Nazionale in base agli accordi contrattuali di cui all'art. 8-quinquies d.lgs. 30 dicembre 1992, n.502[2], nonché “ogni soggetto privato titolare dell'accordo, anche nel caso soggetto di diverso dall'impresa”; iii) concessionari di lavori pubblici[3]; iv) contraenti generali[4].

Orbene, la previsione normativa de qua stabilisce (comma 1) come qualora sussista un procedimento penale instaurato dall'Autorità Giudiziaria per taluni reati ricompresi nel Libro II, Titolo II del Codice Penale “Dei delitti contro la Pubblica Amministrazione”, nonché nell'ipotesi in cui siano riscontrate “rilevate situazioni anomale e comunque sintomatiche di condotte illecite o eventi criminali attribuibili”,  in presenza di “fatti gravi e accertati” il Presidente dell'Autorità Nazionale Anticorruzione[5] è titolare del potere di proposta in favore del Prefetto competente in relazione al luogo in cui ha la sede la Stazione Appaltante[6] quanto all'adozione - “alternativamente” - delle seguenti misure, di natura cautelare e non sanzionatoria[7]: 1) rinnovazione degli “organi sociali” mediante la sostituzione del soggetto coinvolto nelle vicende criminose; 2) applicazione di misure di straordinaria e temporanea gestione dell'attività del soggetto economico limitatamente all'esecuzione del contratto, concessione, accordo contrattuale qualora non vi sia adeguamento a quanto previsto sub.1), con nomina di “uno o più amministratori”[8]; 3) disposizione di misure di sostegno e monitoraggio dell'operatore economico, quando le indagini “riguardino componenti di organi societari” diversi da quelli di cui al comma 1 dell'art. 32 d.l. 25 giugno 2014, n.90[9].

La fonte normativa in questione consente, inoltre, al comma 10 l'applicazione delle misure di straordinaria e temporanea gestione da parte dell'organo governativo “nei casi in cui sia stata emessa dal Prefetto un'informazione antimafia interdittiva”, in questo caso senza che occorra la “proposta” proveniente dal Presidente dell'A.N.AC[10].

II – Nel dettaglio. I presupposti per l’esercizio del potere di “proposta” da parte del Presidente dell’A.N.AC.

L'art. 32 comma 1 d.l. 25 giugno 2014, n.90 statuisce come l'esercizio del potere di proposta di adozione del provvedimento prefettizio da parte del Presidente dell'A.N.AC. presupponga la sussistenza di:                           a) procedimento penale[11] instaurato dall'Autorità Giudiziaria competente per taluni reati a carattere corruttivo e concussivo[12] ricompresi nel Libro II, Titolo II del Codice Penale “Dei delitti contro la Pubblica Amministrazione”;  b) “situazioni anomale e comunque sintomatiche di condotte illecite” o “eventi criminali attribuibili ad un’impresa”. Sul punto, la previsione normativa è carente sotto il profilo della determinatezza e – pertanto – la stessa non appare rispettosa del principio di stretta legalità[13], come peraltro riconosciuto dal Presidente A.N.AC. che ha ritenuto “generica”  la “formulazione del dato normativo”[14] raccomandando – in maniera del tutto corretta - l'utilizzo rigoroso di questa fattispecie per scongiurare il rischio di estenderne in modo arbitrario le possibilità applicative[15].

Sia per l’ipotesi sub.a) e sub.b), occorre la presenza di “fatti gravi e accertati anche ai sensi dell'articolo 19, comma 5, lett. a) del presente decreto”.  Secondo le Prime Linee Guida A.N.AC. - Ministero dell'Interno - aventi comunque valore interpretativo[16] - devono considerarsi “fatti accertati” quelli corroborati da riscontri oggettivi, mentre il requisito della “gravità” implica che i fatti stessi abbiano raggiunto un livello di concretezza tale da rendere probabile un giudizio prognostico di responsabilità nei confronti dei soggetti della compagine di impresa per condotte illecite o criminali. Sulla scorta di quanto sopra esposto, le Linee Guida dell'11.04.2019 del Presidente A.N.AC.[17] ritengono necessario verificare la consistenza oggettiva degli elementi informativi acquisiti, nonché uno spessore dimostrativo in grado di ammettere (in termini di qualificata probabilità) l'incidenza e la capacità di condizionamento rispetto al corretto iter di una commessa pubblica nella fase genetica o nella successiva fase esecutiva.

In ogni caso, la “proposta” da parte del Presidente dell'A.N.AC. postula la previa partecipazione al procedimento da parte del soggetto imprenditoriale nei cui confronti potrebbe essere applicata la misura. Pertanto, a quest'ultimo dovrà esser: i) comunicato l'avvio del procedimento (in applicazione dell'art. 7 l. 07 agosto 1990, n.241)[18]; ii) consentito di prendere visione degli atti del procedimento e di presentare memorie scritte e documenti, che l'amministrazione sarà chiamata a valutare (in ossequio all'art. 10 della Legge sul procedimento amministrativo). 

III – La ricezione della “proposta” da parte del Prefetto competente e l'adozione delle misure.

Ricevuto l'atto di “proposta” da parte del Presidente dell'Autorità Nazionale Anticorruzione il Prefetto  competente in relazione al luogo in cui ha la sede la Stazione Appaltante[19] può allora: i) decidere di non applicare alcuna misura nei confronti dell'operatore commerciale[20]; ii) prevedere una misura diversa rispetto a quella proposta dal Presidente A.N.AC., in quanto l'organo governativo è titolare del potere di scelta del rimedio maggiormente idoneo a contemperare i contrapposti interessi.

Pertanto, si ritiene come la proposta del Presidente A.N.AC. abbia natura non vincolante[21].

L'art. 32 L. n.241/1990 stabilisce come il Prefetto possa:

1) alla rinnovazione degli “organi sociali”[22] mediante la sostituzione del soggetto coinvolto nelle questioni rilevanti ai fini dell'applicabilità delle “misure”.  le Linee Guida dell'11.04.2019 rilevano – condivisibilmente - come in tale ipotesi l'impresa debba dimostrare che l'avvicendamento non sia stato di mera facciata: in questo senso, dovrà esser dimostrata la cessazione di qualunque forma di rapporto con il soggetto identificato con l'organo sociale, nonché la proposizione di determinate azioni giudiziarie finalizzate a dimostrare l'estraneità della compagine sociale (denunce penali; azioni di responsabilità ex art. 2393 c.c. ccc.);

2) qualora non vi sia adeguamento a quanto previsto sub.1), adottare misure di straordinaria e temporanea gestione dell'attività del soggetto economico limitatamente all'esecuzione del rapporto contrattuale “nel termine di trenta giorni” nominando “uno o più amministratori” (art. 32 commi 2 e ss. d.l. 25 giugno 2014, n.90);

3) a disporre misure di sostegno e monitoraggio dell'operatore economico, quando le indagini “riguardino componenti di organi societari” diversi da quelli di cui al comma 1, nominando i c.d. “esperti” (art. 32 comma 8 d.l. 25 giugno 2014, n.90).

Il potere attribuito al Prefetto nell'individuazione della misura appare dunque assai ampio, ancorché lo stesso debba essere ancorato al rispetto del principio di proporzionalità[25] e tenuto conto della gravità della situazione in cui versa l'impresa.

In ogni caso, qualora applicate, l'art. 32 comma 5 d.l. 25 giugno 2014, n.90 prevede come le misure cessino di produrre effetti e debbano essere revocate dal Prefetto in caso di provvedimento che dispone la confisca, il sequestro o l'amministrazione giudiziaria dell'impresa nell'ambito di procedimenti penali, ovvero nelle ipotesi di l'applicazione di misure di prevenzione o di archiviazione del procedimento.

IV – La misura concernente la straordinaria e temporanea gestione dell'attività del soggetto economico limitatamente all'esecuzione del contratto.

La straordinaria e temporanea gestione dell'operatore economico[26]  – limitata alla completa esecuzione del contratto d'appalto, della concessione, dell'accordo contrattuale[27] – rappresenta la misura più penetrante tra quelle attribuite all'organo governativo dall'art. 32 d.l. 25 giugno 2014, n.90. Secondo il Supremo Consesso Amministrativo, trattasi di misura  “non soltanto a garantire l'interesse pubblico alla completa esecuzione dell'appalto, ma anche a sterilizzare la gestione del contratto "oggetto del procedimento penale" dal pericolo di acquisizione delle utilità illecitamente captate in danno della pubblica amministrazione”.  

La misura in questione postula la nomina da parte dell'organo governativo, con decreto, di “uno o più amministratori, in numero comunque non superiore a tre, in possesso dei requisiti di professionalità e onorabilità” di cui al decreto del Ministro dello Sviluppo economico (di concerto col Ministro della Giustizia) 10 aprile 2013, n. 60. [30]. 

Il commissario è qualificabile come funzionario onorario; secondo i principi esposti dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione[31], detta figura si rinviene qualora si tratti di soggetto legato alla P.A. da rapporto di servizio con attribuzione di funzioni pubbliche – pur mancando gli elementi caratteristici dell'impiego pubblico (assunzione mediante concorso) – stante la scelta politico-discrezionale di attribuire l'incarico al determinato soggetto. La disciplina del rapporto di lavoro del funzionario onorario deriva pressoché esclusivamente dall'atto di conferimento dell'incarico e dalla natura dello stesso; in ogni caso, le funzioni sono attribuite in via temporanea. Tutti i succitati elementi si ritrovano nell'ipotesi di nomina dei commissari in quanto: i) gli stessi sono nominati con decreto dal Prefetto competente; ii) la disciplina del rapporto di lavoro è regolata proprio dal decreto di nomina; iii) l'incarico è temporaneo, commisurato alle esigenze connesse all'esecuzione del rapporto contrattuale de quo.

Quanto alla responsabilità del commissario, l'art. 32 comma 4 d.l. 25 giugno 2014, n.90 statuisce come lo stesso risponda – nei soli casi di dolo o di colpa grave – qualora generi diseconomie che si riverberino sul risultato economico del contratto ed, in generale, sull'intera attività d'impresa.

IV.1 - In particolare: la “gestione separata”. Il (travagliato) rapporto tra “organi societari” e commissari.

Le Seconde Linee Guida A.N.AC. - Ministero dell'Interno per l'applicazione delle misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio di imprese nell'ambito della prevenzione anticorruzione e antimafia[32] ritengono come col commissariamento si dia vita ad una “gestione separata” circoscritta alla gestione del contratto oggetto di misura, da attuarsi con la costituzione di un patrimonio separato secondo le forme dell'art. 2447-bis c.c. Quest'ultima previsione codicistica consente alla “società”  di costituire “un patrimonio destinato in via esclusiva ad uno specifico affare”, nel caso de quo rinvenibile nel patrimonio destinato alla realizzazione del contratto pubblico. E' bene rilevare che con la costituzione di un patrimonio separato secondo le forme dell'art. 2447-bis c.c. si assista alla divisione tra patrimonio inerente lo svolgimento della commessa pubblica rispetto al complesso delle situazioni attive e passive dell’intero ente. 

Sotto il profilo economico-contabile, la predetta “gestione separata” va avviata con la costituzione di un conto corrente affidato in via esclusiva agli amministratori straordinari[33].

Si configura, pertanto, una sorta di “commissariamento parziale dell’impresa”[34], mediante la nomina degli amministratori straordinari i quali, senza doversi occupare dell’intera attività sociale, saranno tenuti a portare a termine il contratto “incriminato”.

Ai commissari sono attribuiti ampi poteri conformativi e limitativi della libertà di iniziativa economica posto che – a norma del comma 2 dell'art. 32 d.l. 25 giugno 2014, n.90 – per la durata della straordinaria e temporanea gestione, sono sospesi l'esercizio dei poteri di disposizione e gestione dei titolari dell'impresa, nonché i poteri dell'assemblea dei soci, sempre però con il limite concernente l'esecuzione del contratto pubblico. Con riguardo l'esecuzione dei contratti oggetto di commissariamento, pertanto, gli amministratori sono titolari di tutti i poteri e funzioni degli organi sociali, potendo rappresentare l'ente sia per l'ordinaria che per la straordinaria amministrazione.

Gli “organi societari”  non decadono, continuando ad essere responsabili della gestione dell'impresa, con le responsabilità e i poteri loro propri  - tra cui il potere di rappresentanza dell'ente[35]. In ogni caso, gli organi sociali non potranno assumere iniziative gestionali relative alle risorse umane e strumentali in conflitto con il perseguimento dell’interesse pubblico che il commissariamento è tenuto a garantire.

Posto quanto sopra, dall'analisi dell'art. 32 d.l. 25 giugno 2014, n.90 non è però possibile comprendere come debba ragionevolmente svolgersi la dialettica tra commissari e “organi sociali”: l'unico elemento fissato dal Legislatore è quello di cui al comma 4, ossia evitare che l'attività dei commissari crei “diseconomie” al soggetto imprenditoriale.  Sembra allora doversi ritenere che tra le gestioni si realizzi una divisione solo ideale[36], in quanto normativamente sussiste (comma 6) il solo obbligo, a carico degli amministratori straordinari, di accantonare in apposito fondo l’utile d’impresa, che non può essere né distribuito né formare oggetto di pignoramento sino all’esito dei giudizi penali[37].

Nell’eventualità in cui sorgano conflitti tra gli amministratori e gli organi societari in relazione ad atti gestori da assumersi concordemente alla luce di quanto sin qui osservato, il compito di risolvere l’impasse sembrerebbe doversi riservare agli stessi amministratori straordinari[38]. In casi del genere, i commissari sarebbero allora chiamati a bilanciare: i) da una parte, la rilevanza dell’adottando atto sull’esecuzione del servizio, considerandone il profilo degli interessi pubblicistici sottesi; ii) dall’altra parte, la rilevanza delle ripercussioni organizzative e delle conseguenze economiche che l'atto gestorio in menzione produrrebbe sull’azienda complessivamente, sicché la decisione finale dovrebbe esser assunta secondo canoni di proporzionalità (del sacrificio imposto agli interessi d’impresa). In ogni caso, i commissari non potranno esercitare quei poteri di intervento tali da estromettere la competenza degli organi sociali ancora in carica.

IV.1.1 - In particolare. L'accantonamento dell'utile d'impresa in “apposito fondo” da parte degli amministratori prefettizi.

L'art. 32 comma 7 d.l. 25 giugno 2014, n.90 statuisce come i commissari siano chiamati ad accantonare i soli utili d'impresa in apposito fondo speciale – soggetto ad impignorabilità “nel periodo di applicazione della misura straordinaria” - in funzione degli eventuali interventi (quali confische o risarcimenti) che potrebbero essere disposti a seguito dell’accertamento penale. Con “utili” si dovranno allora intendere i ricavi e i costi specifici provenienti dagli esercizi correlati al periodo di gestione commissariale, ma anche quelli derivanti da esercizi precedenti che vengano a maturazione nel periodo di applicazione della misura.

Secondo la giurisprudenza civile, l'accantonamento degli utili non deriva da una valutazione di natura discrezionale, ma costituisce un atto vincolato, come conseguenza automatica del commissariamento[39].

Il Consiglio di Stato ha stabilito come la regola dell'accantonamento degli utili abbia valenza “cautelare” e preventiva, che si affianca alla gestione del contratto in regime di “legalità controllata” e completa il sistema di tutela dell'interesse pubblico[40].

V - Le misure di sostegno e monitoraggio dell'impresa di cui all'art. 32 comma 8 d.l. 25 giugno 2014, n.90. La nomina degli “esperti”.

L'art. 32 comma 8 d.l. 25 giugno 2014, n.90 stabilisce come: “Nel caso in cui le indagini di cui al comma 1 riguardino componenti di organi societari diversi da quelli di cui al medesimo comma è disposta la misura di sostegno e monitoraggio dell'impresa. Il Prefetto provvede, con decreto, adottato secondo le modalità di cui al comma 2, alla nomina di uno o più esperti, in numero comunque non superiore a tre, in possesso dei requisiti di professionalità e onorabilità di cui al regolamento adottato ai sensi dell'articolo 39, comma 1, del decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270, con il compito di svolgere funzioni di sostegno e monitoraggio dell'impresa. A tal fine, gli esperti forniscono all'impresa prescrizioni operative, elaborate secondo riconosciuti indicatori e modelli di trasparenza, riferite agli ambiti organizzativi, al sistema di controllo interno e agli organi amministrativi e di controllo”. Con detto istituto la fonte normativa mira a:  i) sterilizzare le misure penali, così da prevenire ed evitare l'estromissione dell'impresa dal mercato; ii) impedire il commissariamento, relativamente ai contratti la cui esecuzione sia stata già iniziata[41].

Ci si trova nell'ambito di un minor livello di compromissione dell’operatore economico rispetto al  commissariamento, che comporta quindi l’adozione di una misura più attenuata in applicazione del principio di proporzionalità, finalizzata a far si che il soggetto imprenditoriale instauri un reale ed effettivo percorso di revisione virtuosa, anche trascendente dalla ragione effettiva che ha dato origine alla sua applicazione.

Occorre evidenziare come le Linee Guida dell'11.04.2019 ritengano come la misura in questione possa applicarsi in maniera abbinata con una delle altre due normativamente previste (rinnovazione degli organi sociali/commissariamento). Il rilievo di cui alle succitate Linee Guida è del tutto non conforme a quanto previsto dalla fonte primaria, secondo cui i presupposti per l'applicazione delle misure di cui al comma 2 e 8 sono affatto diversi: a) nel primo caso, trattasi di condotte illegittime provenienti dagli organi societari esercitanti poteri di amministrazione; b)  nel secondo caso, invece, ci si riferisce ad indagini concernenti componenti di organi societari non necessari[42]: trattasi di soggetti dotati di minore rilievo organizzativo e decisionale in seno al medesimo operatore (come ad esempio institori o procuratori ad negotia).

Il “sostegno e monitoraggio dell'impresa” si attua con la nomina, da parte del Prefetto competente, con decreto di uno o più “esperti” (al massimo tre) con compiti di monitoraggio e sostegno dell’impresa, scelti tra coloro che sono in possesso dei requisiti di professionalità e moralità di cui al già menzionato decreto del Ministro dello Sviluppo economico (di concerto col Ministro della Giustizia) 10 aprile 2013, n. 60.  Detti “esperti” saranno allora chiamati a fornire  all'impresa indicatori e modelli di trasparenza[44], elaborati in ragione degli ambiti organizzativi societari, in stretta collaborazione con gli organi amministrativi e di controllo interni.

VI – Le misure di cui all'art. 32 comma 10 d.l. 25 giugno 2014, n.90. Il rapporto con l'istituto dell'informazione interdittiva antimafia.

L'art. 32 comma 10 d.l. 25 giugno 2014, n.90 stabilisce come “Le disposizioni di cui al presente articolo si applicano anche nei casi in cui sia stata emessa dal Prefetto un'informazione antimafia interdittiva e sussista l'urgente necessità di assicurare il completamento dell'esecuzione del contratto ovvero dell'accordo contrattuale, ovvero la sua prosecuzione al fine di garantire la continuità di funzioni e servizi indifferibili per la tutela di diritti fondamentali, nonché per la salvaguardia dei livelli occupazionali o dell'integrità dei bilanci pubblici, ancorché ricorrano i presupposti di cui all'articolo 94, comma 3, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159”.

La fattispecie de qua presenta connotazioni peculiari nei presupposti applicativi rispetto alle ipotesi di cui al comma 2, presupponendo: i) l'adozione dell'informazione antimafia[45]; ii) la sussistenza di ragioni di urgenza connesse alla tutela di “specifici interessi pubblici da soddisfare”[46] attraverso l'esecuzione del contratto affidato all'impresa colpita dall'interdittiva antimafia.

L' iniziativa è in capo al Prefetto già emanante il provvedimento interdittivo[47] che, in assenza di indicazione contraria, può scegliere – sempre nel rispetto del principio di proporzionalità - tra le misure di cui al comma 2 (rinnovo organi sociali; commissariamento; sostegno e monitoraggio dell'impresa). Il Presidente dell'A.N.AC. non è quindi titolare del potere di proposta, dovendo lo stesso semplicemente esser notiziato dall'organo governativo dell'avvenuta adozione della misura.

Con particolare riguardo sub.ii), la fonte primaria ravvede gli “specifici interessi pubblici da soddisfare” nelle seguenti ipotesi: a)  “urgente necessità di assicurare il completamento dell'esecuzione del contratto ovvero dell'accordo contrattuale...”: ciò avviene nel caso in cui sussistano ragioni di urgenza connesse alla tutela di specifici interessi pubblici, da soddisfare attraverso l'esecuzione del contratto affidato all'impresa colpita dall'informazione interdittiva[48]; b) urgenza di proseguire il “contratto...al fine di garantire la continuità di funzioni e servizi indifferibili per la tutela dei diritti fondamentali”: secondo le Seconde Linee Guida A.N.AC.- Ministero dell'Interno, con la succitata espressione la norma fa riferimento all'esigenza di evitare interruzioni nell'erogazione di prestazioni che risultino indispensabili per consentire ad una certa collettività (o a tipologie di utenti) di poter esercitare diritti primari costituzionalmente garantiti (es. libertà di circolazione, il diritto alla salute ecc); c) necessità di salvaguardare i ”: per le Seconde Linee Guida ANAC-Ministero dell'Interno l'espressione "livelli occupazionali"[49] è da intendersi come la necessità di mantenere in essere un numero consistente di posti di lavoro, la cui perdita inciderebbe sul livello complessivo della popolazione occupata in un determinato contesto geografico (ad esempio nel territorio provinciale[50]) o in un determinato comparto produttivo; d) garantire l'“'integrità dei bilanci pubblici”: secondo le Seconde Linee Guida Presidente A.N.AC. - Ministero dell'Interno, la norma vuole salvaguardare non la mera capacità dell'impresa di produrre reddito (e quindi di generare un potenziale gettito tributario), bensì  “un interesse” definito più "qualificato e concreto”, consistente nella necessità di evitare che l'interruzione di determinate attività implichi un danno diretto ed immediato alle entrate fiscali e quindi alle complessive esigenze della finanza pubblica.

L'applicazione delle misure di straordinaria e temporanea gestione – che consente all'operatore commerciale di perdurare nell'esecuzione del contratto - costituisce allora deroga al principio di cui all'art. 94 comma 2 del d.lgs. 06 giugno 2011 n.159 (Codice Antimafia): quest'ultima previsione normativa statuisce infatti come, a seguito dell'emanazione dell'informazione del Prefetto, la Stazione Appaltante abbia l'obbligo recedere dal contratto. Siffatta deroga privilegia quindi la scelta di mantenere in vita il rapporto contrattuale con l'impresa colpita da interdittiva, ritenendo recessivo l'interesse delle altre imprese, potenzialmente vincitrici della gara, al subentro e all'esecuzione dell'appalto[51].

In ogni caso, la misura  di cui all'art. 32 comma 10 d.l. 25 giugno 2014, n.90 viene revocata e perde  efficacia a seguito del passaggio in giudicato di sentenza di annullamento dell'informazione antimafia interdittiva, ovvero qualora venga emanata l'ordinanza disponente, in via definitiva, l'accoglimento dell'istanza cautelare eventualmente proposta, nonché nell'ipotesi di aggiornamento dell'informazione interdittiva da parte dell'organo prefettizio (qualora vengano meno le circostanze rilevanti ai fini dell'accertamento dei tentativi di infiltrazione mafiosa).

VII – Un caso di applicazione pratica. Adozione della misura del commissariamento e del sostegno e monitoraggio nei confronti della Società Cooperativa OMISSIS.

La Società Cooperativa OMISSIS - importante soggetto imprenditoriale su scala nazionale operante nei settori della produzione, gestione e distribuzione di sistemi energetici, facente parte di un gruppo composto da diverse società dalla medesima controllate – risultava destinataria di informazione interdittiva antimafia da parte del Prefetto di OMISSIS.

Seguiva istruttoria compiuta dal medesimo organo governativo, in cui veniva accertato il fatto che la Società OMISSIS fosse titolare di ampio numero di contratti stipulati con soggetti pubblici e che il recesso da parte delle Stazioni Appaltanti – in conseguenza dell'interdittiva – avrebbe comportato gravi pregiudizi  quantomeno sotto i due seguenti profili:  i) rischio di non avere continuità relativamente a servizi urgenti ed indifferibili per la generalità dei consociati. In questo senso, la Società OMISSIS attestava nel corso del procedimento come i contratti pubblici avessero ad oggetto servizi energetici, di distribuzione idrica, impiantistico/manutentivi in  ambito sanitario e scolastico; ii) rischio della stabilità occupazionale di un gran numero di soggetti direttamente impiegati dalla Società OMISSIS nella provincia di OMISSIS, oltre a quelli inquadrati presso le società correlate: in questo senso, in una serie di riunioni svoltesi tra la Prefettura di OMISSIS e gli amministratori della Provincia di OMISSIS era emersa la concreta possibilità che la caducazione dei contratti avrebbe comportato il licenziamento di un numero assai cospicuo di lavoratori.

La Prefettura di OMISSIS decideva di richiedere un parere sulle iniziative da intraprendere al Presidente dell'A.N.AC.[52] Quest'ultimo emetteva il parere, ritenendo fondati i rischi suesposti; in questo senso, si suggeriva di procedere con l'applicazione della misura del commissariamento. Con particolare riguardo sub.ii), il Presidente A.N.AC. riteneva necessaria la disamina dei molteplici contratti pubblici al fine di individuare, in primis, quelli in corso di esecuzione o di completamento e, in seconda istanza, di selezionare i contratti la cui esecuzione o prosecuzione fosse ritenuta urgente e necessaria, in considerazione dell’elevato importo dell’appalto e del considerevole numero di lavoratori della Società OMISSIS impiegati.

Il Prefetto di OMISSIS riteneva di accogliere le osservazioni di cui al suindicato parere, procedendo così ad applicare la misura della gestione straordinaria della Società OMISSIS, con nomina di tre amministratori a cui – anche in tal caso in accoglimento degli indirizzi provenienti dall'A.N.AC. - veniva in primo luogo richiesto di ricognire tutti i contratti pubblici in essere, verificando quali tra essi fosse maggiormente necessario eseguire o proseguire in considerazione del numero di lavoratori coinvolti.

Occorre però rilevare come gli stessi commissari venissero incaricati anche di svolgere le funzioni degli “esperti” di cui al comma 8 dell'art. 32 d.l. 25 giugno 2014, n.90, in accordo con quanto indicato nelle Linee Guida dell'11.04.2019 ma in apparente contrasto con la fonte primaria, secondo cui i presupposti per l'applicazione delle misure di cui al comma 2 e 8 sono affatto diversi (si rinvia, in questo senso, al punto V).

[1]             Convertito, con modificazioni, dalla l. 11 agosto 2014, n. 114.

[2]             Trattasi dei contratti mediante cui i professionisti del campo sanitario e le strutture sanitarie pubbliche e private, già soggetti ad accreditamento istituzionale, possono erogare prestazioni in nome e per conto del Servizio Sanitario Nazionale. La fattispecie è regolata dagli art. 8-bis e seguenti del d.lgs. 30 dicembre 1992, n.502.

[3]             L'art. 3 lett. u) d.lgs. 18 aprile 2016, n.50 qualifica come concessione di lavori il contratto a titolo oneroso, stipulato per iscritto, in virtù del quale una o più stazioni appaltanti affidano l'esecuzione di lavori ovvero la progettazione esecutiva e l'esecuzione, ovvero la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l'esecuzione di lavori ad uno o più operatori economici, riconoscendo a titolo di corrispettivo unicamente il diritto di gestire le opere oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione delle opere.

[4]             L'art. 194 comma I D.Lgs. 18 aprile 2016, n.50 stabilisce che con il contratto di affidamento unitario a contraente generale, il soggetto aggiudicatore affida ad un soggetto dotato di adeguata capacità organizzativa, tecnico-realizzativa e finanziaria la realizzazione con qualsiasi mezzo dell'opera, nel rispetto delle esigenze specificate nel progetto definitivo redatto dal soggetto aggiudicatore e posto a base di gara, a fronte di un corrispettivo pagato in tutto o in parte dopo l'ultimazione dei lavori.

[5]             D’ora innanzi, anche: Presidente A.N.AC.

[6]             Ovvero il luogo dove ha sede l'operatore economico stipulante l'accordo contrattuale ex art. 8-quinquies d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502.

[7]             In questo senso, TAR Lazio – Roma, Sez. I-ter, 03 febbraio 2016, n. 1519, secondo cui: “Le misure amministrative di cui all’art. 32 del D.L. n. 90/2014, hanno natura di prevenzione della corruzione, essendo finalizzate a porre le imprese contraenti con la Pubblica Amministrazione al riparo da condizionamenti illeciti nella gestione dei contratti di appalto. Esse hanno carattere cautelare e provvisorio e, quindi, non hanno una natura sanzionatoria (penale o amministrativa”.

[8]             Nel caso dell'impresa esercente attività sanitaria, l'eventuale provvedimento prefettizio sarebbe adottato di concerto col Ministro   della Sanità.

[9]             Si tornerà più avanti, nello specifico, sulla trattazione dei punti sub.1), 2) e 3).

[10]            Si rinvia la trattazione specifica al punto V.

[11]            L'art. 32 comma I si apre stabilendo “Nell'ipotesi in cui l'autorità giudiziaria proceda per i delitti...”. Secondo la giurisprudenza amministrativa, con l'espressione “proceda” deve intendersi la semplice pendenza della fase del procedimento penale (TAR Lombardia – Milano, Sez. VI, 19 maggio 2017, n.1121), situazione che si pone cronologicamente prima rispetto all'eventuale rinvio a giudizio (che apre la fase processuale in senso stretto).

[12]            Trattasi di: art. 317 c.p. - concussione; art. 318 c.p. - corruzione per l'esercizio della funzione; art. 319 c.p. - corruzione per un  atto contrario ai doveri d'ufficio (nonché le circostanze aggravanti fissate nell'art. 319-bis c.p.); art. 319-ter c.p. - corruzione in atti giudiziari; art. 319-quater c.p. - induzione indebita a dare o promettere utilità; art. 320 c.p. - corruzione di persona incaricata di un pubblico servizio; art. 322 c.p. - istigazione alla corruzione; art. 322-bis c.p. - peculato, concussione, induzione indebita dare o promettere utilità, corruzione e istigazione alla corruzione di membri della Corte penale internazionale o degli organi delle Comunità europee e di funzionari delle Comunità europee e di Stati esteri; art. 346-bis - traffico di influenze illecite; art. 353 c.p. - turbata libertà degli incanti; art. 353-bis - turbata libertà del procedimento di scelta del contraente.

[13]            Il principio di determinatezza segna un importante tassello nella evoluzione, in chiave garantista, del principio di legalità, richiedendo non solo che la norma penale abbia la propria fonte nella legge scritta, ma che questa sia facilmente riconoscibile dai consociati e che descriva precisamente il fatto punibile, delimitando l’attività del Giudicante entro i limiti fissati dalla fonte primaria. Cfr. FIANDACA – DI CHIARA, Una introduzione al sistema penale, Napoli, 2003, p.72.

[14]            Cfr. “Disposizioni per la disciplina del procedimento preordinato alla proposta del Presidente dell’A.N.AC. di applicazione delle misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio, ai sensi dell’art. 32 del d.l. 90/2014, adottate in data 11 aprile 2019”, emanate in data 08.07.2020 dal Presidente dell'A.N.AC. D'ora innanzi, anche: Disposizioni del 08.07.2020.

[15]            In giurisprudenza (TAR Lazio - Roma, Sez. I-ter, 08 maggio 2015, n. 6587) le “situazioni anomale” sono state ricondotte a fattispecie distorsive della regolarità e trasparenza delle procedure di aggiudicazione, quali ad esempio: i) la comprovata sussistenza di collegamenti sostanziali tra imprese partecipanti alla gara; ii) la rilevata sussistenza di accordi di desistenza artatamente orientati a favorire l’aggiudicazione nei confronti di un’impresa; iii) l'accertata violazione dei principi che sorreggono la trasparenza delle procedure ad evidenza pubblica, qualora da elementi di contesto possa formularsi un giudizio di probabile riconducibilità del fatto a propositi di illecita interferenza.

[16]            Trattasi delle Prime Linee Guida per l’avvio di un circuito stabile e collaborativo tra ANAC, Prefetture, UTG e Enti Locali per la prevenzione dei fenomeni di corruzione e per l’attuazione della trasparenza amministrativa, emanate in data 15.07.2014, a cui occorre attribuire  - al pari delle altre “Linee Guida” in materia - valore interpretativo (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 28 aprile 2016, n. 1630; T.A.R. Lazio-Roma, Sez. II bis, 13 gennaio 2016, n.328 e del 15.12.2015, n.14039).

[17]            Trattasi delle Linee Guida per la disciplina del procedimento preordinato alla proposta del Presidente dell’A.N.AC. di applicazione delle misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio, ai sensi dell’art. 32 del d.l. 25 giugno 2014, n.90, adottate in data 11.04.2019. D'ora innanzi, anche: Linee Guida dell’11.04.2019.

[18]            Le Linee Guida dell'11.04.2019 specificano come il Presidente ANAC debba dare comunicazione all' “operatore economico, in quanto eventuale destinatario del provvedimento finale prefettizio che dispone la misura straordinaria” nonché “alla stazione appaltante, in quanto parte del rapporto contrattuale”.

[19]           Ovvero il luogo dove ha sede l'operatore economico stipulante l'accordo contrattuale ex art. 8-quinquies d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502.

[20]            In questo senso, Cons. Stato, Sez. III, 27 luglio 2018, n. 4620, secondo cui: “Ai sensi dell'art. 32 del D.L. n. 90 del 2014 (conv. in L. n. 114 del 2014), il potere del Prefetto di ordinare la straordinaria, temporanea, gestione dell'impresa appaltatrice, non costituisce un obbligo ma una facoltà ampliamente discrezionale che è funzionalmente collegata alla necessaria valutazione di interessi pubblici generali connessi con il contratto”.

[21]            CASETTA, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2019, p. 415, distingue tra atto di proposta vincolante e non vincolante; nel primo caso, la proposta comporta il dovere della P.A. che la riceve di conformarvisi e, dunque, di far proprio l'atto proposto. Ove si tratti di proposta non vincolante, l'amministrazione può valutare l'opportunità di esercitare il potere o di non adottare l'atto.

[22]            L'art. 32 non elenca una tassonomia degli “organi sociali”, sicché è necessario comprendere il significato della locuzione. Il Supremo Consesso Amministrativo ravvede negli  “organi sociali” quelli cui è “demandata la responsabilità dell'amministrazione dell'azienda”  (Cons. Stato, Sez. III, 03 marzo 2021, n. 1791); si ritiene di non aderire a detto indirizzo in quanto troppo stringente, preferendo invece l'impostazione adottata nell'ambito del codice civile, per cui gli organi sociali (rectius societari) sono – per le società di capitali – l'assemblea, l'organo amministrativo (consiglio di amministrazione o amministratore unico) ed il collegio sindacale.

[23]            Riducibili a dieci giorni “nei casi più gravi”.

[24]        Nel caso dell'impresa esercente attività sanitaria, il provvedimento è adottato di concerto col Ministro della Sanità.

[25]            In questo senso, Cons. Stato, Sez. III, 10 luglio 2020, n. 4406. Il principio di proporzionalità (di derivazione tedesca) risulta dall'unione di tre diversi elementi: idoneità, necessarietà, proporzionalità in senso stretto. In estrema sintesi, un mezzo appare idoneo al raggiungimento dell'obiettivo prefissato  qualora col suo aiuto si possa sensibilmente favorire il risultato desiderato. In secondo luogo, il suo uso può esser considerato necessario per il raggiungimento di un obiettivo ove non sia disponibile nessun altro mezzo ugualmente efficace, ma che incida meno negativamente nella sfera del singolo (c.d. “imposizione del mezzo più mite”). La proporzionalità in senso stretto, infine, implica che una misura adottata dai pubblici poteri non debba mai esser tale da gravare in maniera eccessiva sull'interessato e da risultargli intollerabile. In altri termini, essa implica che mezzo e fine non debbano risultare sproporzionati l'uno rispetto all'altro. Trattasi qui, cioè, di paragonare obiettivo e mezzo e di ponderarli nella loro rispettiva importanza. Cfr. SANDULLI, Codice dell'azione amministrativa, Milano, 2011, p. 112 e ss.

[26]            D'ora innanzi, anche: commissariamento.

[27]            La misura in esame riguarda quindi soltanto il contratto e non la governance dell’impresa in quanto tale; in ciò si distingue dalle misure di prevenzione patrimoniali disposte ai sensi del Codice antimafia (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 27 novembre 2017, n. 5569).

[28]            Cons. Stato, Sez. III, 04 febbraio 2019, n. 867.

[29]            D'ora innanzi, anche: commissari.

[30]            “Regolamento recante determinazione dei requisiti di professionalità ed onorabilità dei commissari giudiziali e straordinari delle procedure di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi, ai sensi dell'articolo 39, comma 1, del decreto legislativo 8 luglio 1999, n.270”.

[31]            Cass., SS.UU., 31 gennaio 2017, n. 2479.

[32]            Adottate in data 27.01.2015. D'ora innanzi, anche: Seconde Linee Guida A.N.AC-Ministero dell'Interno.

[33]            In questo senso si esprimono le Quarte linee guida per l'applicazione dell'articolo 32, commi 2-bis e 10 del d.l. 25 giugno 2014, n. 90, alle imprese che esercitano attività sanitaria per conto del S.S.N. in base agli accordi contrattuali di cui all'articolo 8-quinquies d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502 , adottate in data 04.08.2016 dal Presidente dell'A.N.AC., dal Ministro dell'Interno ed dal Ministro della Salute.

[34]            Cfr. Presidente ANAC,  “Proposta di applicazione della misura della straordinaria e temporanea gestione dell’appalto relativo all’affidamento per tre anni dei servizi e delle forniture per la “gestione del centro di accoglienza per richiedenti asilo OMISSIS, aggiudicato all’A.T.I. OMISSIS”, in

[35]            Ciò comporta, ad esempio, il fatto che l'impresa resti il datore di lavoro di tutti i dipendenti dalla stessa assunti. Pertanto essa è obbligata a retribuire ed assicurare i dipendenti secondo legge nonché ad assicurare l'osservanza dell'art. 2087 c.c., nonché della normativa di salute, igiene e sicurezza nei luoghi di lavoro (cfr. TAR Lazio, Sez. I-ter, 03 febbraio 2016, n. 1519).

[36]            In questo senso, MUTARELLI, Considerazioni intorno alle possibili ricadute della misura straordinaria ex art. 32 d.l. 90/2014 (debiti pregressi e rapporti di lavoro), in www.avvocaturastato.it

[37]            Nell'ipotesi di cui al comma 10 d.l. 25 giugno 2014, n.90, l'accantonamento è disposto fino all’esito dei giudizi di impugnazione o cautelari riguardanti informazioni interdittive antimafia.

[38]            Ciò in particolare nelle ipotesi di cui al comma 10 dell'art. 32 d.l. 25 giugno 2014, n.90, considerato che il provvedimento interdittivo è finalizzato a garantire la prosecuzione del servizio a salvaguardia di interessi di matrice pubblicistica ritenuti prevalenti dal Legislatore.

[39]            In questi termini, Cass. Civ., S.U., 11 maggio 2018, n.11576.

[40]            Cfr. Cons. Stato, Sez. III, 10 gennaio 2018, n.93, secondo cui “aggiungendo all'interesse alla prosecuzione del contratto commissariato anche la salvaguardia del recupero «patrimoniale» che può conseguire dalla definizione dei procedimenti penali. Ciò al fine di scongiurare il paradossale effetto di far percepire, proprio attraverso il commissariamento, il profitto dell'attività criminosa; in coerenza sia con la disposizione generale che consente nel processo penale di disporre la confisca del profitto del reato (art. 240 c.p.), sia avuto riguardo, nella fattispecie, alla speciale disposizione di cui all'art. 322-ter c.p.”.

[41]            In questo senso, Cons. Stato, Sez. V, 21 gennaio 2020, n. 481.

[42]            In questo senso, Cons. Stato, Sez. III, 03 marzo 2021, n. 1791, secondo cui “La misura del tutoraggio presuppone che le indagini penali pendenti coinvolgano "componenti di organi societari diversi", intesi come componenti di organi societari non necessari (cfr. Cons. St., Sez. III, 10 luglio 2020, n. 4406) ai quali, dunque, non è demandata la responsabilità dell'amministrazione dell'azienda e che, dunque, riflettono un minore livello di infiltrazione criminale nei meccanismi vitali dell'impresa”.

[43]            Cfr.  TAR Umbria – Perugia, Sez. I, 02 settembre 2016, n. 583.

[44]            In questo senso, Cons. Stato, Sez. III, 10 luglio 2020, n. 4406.

[45]            L’istituto dell'informazione interdittiva antimafia è disciplinato dagli art. 84, commi 3 e 4, e 91 e ss. del d.lgs. 06 giugno 2011 n.159 (Codice Antimafia). L' “interdittiva” consiste nell'attestazione, ad opera del Prefetto, della sussistenza di eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società (art. 84 comma 3); essa determina l'incapacità legale delle imprese destinatarie della stessa di contrarre con “le pubbliche amministrazioni e gli enti pubblici, anche costituiti in stazioni uniche appaltanti, gli enti e le aziende vigilati dallo Stato o da altro ente pubblico e le società o imprese comunque controllate dallo Stato o da altro ente pubblico nonché i concessionari di lavori o di servizi pubblici”, nonché col contraente generale di cui agli artt. 149 e ss. 18 aprile 2016, n.50 (art. 83 commi 1 e 2 d.lgs. 06 giugno 2011 n.159). Si tratta di una misura cautelare di polizia, preventiva ed interdittiva, che prescinde dall'accertamento, in sede penale, di uno o più reati connessi all'associazione di tipo mafioso (Cons. Stato, Sez. III, 10 luglio 2020, n. 4447); trattasi di misura basata su una logica di anticipazione della soglia di difesa sociale, che consente di emanare il provvedimento anche in ragione di semplici elementi sintomatici di infiltrazioni e condizionamenti del crimine organizzato.

[46]            Cfr. TAR Campania - Napoli, Sez. I, 27 aprile 2018, n. 2800.

[47]            In applicazione dell'art. 92 comma 2-bis del Codice Antimafia.

[48]            In questo senso: TAR Campania – Napoli, Sez. I,  27 aprile 2018, n. 2800.

[49]            “Tutela del lavoro” che, secondo il Supremo Consesso Amministrativo, deve essere sempre primariamente valutata nell'ottica dell'applicazione delle misure ex art. 32 d.l. 25 giugno 2014, n.90 (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 03 marzo 2021, n. 1791; Sez. III, 10 luglio 2020, n. 4406).

[50]            Sul punto è interessante rilevare quanto stabilito da TAR Campania – Napoli, Sez. I, 01 dicembre 2020, n.5690, secondo cui la legittimità dell'emissione della “misura” sul presupposto della salvaguardia dei “livelli occupazionali”  postula l'attenta valutazione da parte dell'organo governativo di quale sia il rapporto tra lavoratori che perderebbero l'occupazione in conseguenza della caducazione del contratto ed il “livello complessivo della popolazione occupata nel territorio provinciale”.

[51]            La previsione normativa è stata ritenuta corretta dalla giurisprudenza amministrativa: “la soluzione legislativa adottata con la normativa in questione – piaccia o no – ha qualificato come recessivo l'interesse delle imprese partecipanti alla gara a subentrare nel contratto, rispetto al primario interesse pubblico all'esecuzione di opere considerate urgenti” (Cons. Stato, Sez. IV, 20 gennaio 2015, n.143).

[52]            Trattasi di parere di natura chiaramente facoltativa, non rinvenendosi alcun obbligo di emissione di detto parere nel quadro ordinamentale.