Con riferimento alle graduatorie provinciali per le supplenze (GPS) ed alle graduatorie di istituto (GI), la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato esclude che il relativo procedimento di formazione abbia natura di selezione concorsuale, osservandosi in proposito che l’articolo 3, comma 3, della OM n. 60/2020 prevede che, ai fini della formazione delle graduatorie i punteggi, le posizioni e le eventuali precedenze sono determinati, esclusivamente, sulla base delle dichiarazioni rese dagli aspiranti, senza alcuna comparazione tra i titoli da questi ultimi maturati. l’assenza di profili di selezione comparativa tra gli aspiranti priva il procedimento delle caratteristiche tipiche del concorso, che, ai sensi dell’articolo 63, comma 4, del d.lgs. n. 165/2001, fonda la giurisdizione amministrativa, sulla base del presupposto di ordine sostanziale che alla base del confronto tra concorrenti ad un impiego pubblico, anche per soli titoli, si pone il potere valutativo di carattere discrezionale dell’amministrazione, al quale si contrappongono posizioni di interesse legittimo la cui tutela è devoluta alla giurisdizione amministrativa.

REPUBBLICA ITALIANA

Consiglio di Stato

Sezione Prima

Adunanza di Sezione del 12 giugno 2024

 

NUMERO AFFARE 00790/2023

OGGETTO:

Ministero dell'istruzione e del merito.

 

Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, con istanza sospensiva, proposto, con presentazione diretta, ex art. 11 d.P.R. n. 1199/1971, dal signor -OMISSIS- contro il Ministero dell’istruzione, l’Ufficio scolastico regionale per il Lazio, Ufficio VII, Ambito Provinciale di Roma, l’Istituto di istruzione secondaria superiore “John von Neuman” di Roma e L’Istituto di istruzione superiore statale “Cine Tv Roberto Rossellini”, nonché, quale controinteressato, nei confronti della signora -OMISSIS-, per l’annullamento dei seguenti atti: 1) Decreto del Ministero dell’istruzione-Ufficio scolastico regionale per il Lazio, Ufficio VII, prot. m_pi. AOOUSPRM. REGISTROUFFICIALE.U.0027837.29-08-2022, nella parte in cui, a rettifica del decreto prot. 27157 del 5 agosto 2022 di pubblicazione delle graduatorie provinciali per le supplenze (GPS) per la scuola secondaria di I e II grado per la provincia di Roma valevoli per l’anno scolastico 2022/2023, ha disposto l’esclusione del ricorrente dalla II fascia delle suddette GPS per la classe di concorso A061, Tecnologie e tecniche delle comunicazioni multimediali, per la mancanza del titolo di accesso all’insegnamento; 2) ogni altro provvedimento, presupposto connesso o consequenziale, con particolare riferimento agli atti richiamati nelle premesse del suddetto decreto e recanti le risultanze della verifica effettuata, del DD prot. 23444 del 27 giugno 2022 e della piattaforma predisposta dal M.I.
 

LA SEZIONE

Vista la relazione con la quale il Ministero dell'istruzione ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull'affare consultivo in oggetto;

Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Francesco Mele;

 

Premesso:

Con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica del 3 gennaio 2023, proposto contro il Ministero dell’istruzione, l’Ufficio scolastico regionale per il Lazio, Ufficio VII, Ambito Provinciale di Roma, l’Istituto di istruzione secondaria superiore “John von Neuman” di Roma e L’Istituto di istruzione superiore statale “Cine Tv Roberto Rossellini”, nonché, quale controinteressato, nei confronti della signora -OMISSIS-, il signor -OMISSIS- ha impugnato i seguenti atti: 1) Decreto del Ministero dell’istruzione-Ufficio scolastico regionale per il Lazio, Ufficio VII, prot. m_pi. AOOUSPRM. REGISTROUFFICIALE.U.0027837.29-08-2022, nella parte in cui, a rettifica del decreto prot. 27157 del 5 agosto 2022 di pubblicazione delle graduatorie provinciali per le supplenze (GPS) per la scuola secondaria di I e II grado per la provincia di Roma valevoli per l’anno scolastico 2022/2023, ha disposto l’esclusione del ricorrente dalla II fascia delle suddette GPS per la classe di concorso A061, Tecnologie e tecniche delle comunicazioni multimediali, per la mancanza del titolo di accesso all’insegnamento; 2) ogni altro provvedimento, presupposto connesso o consequenziale, con particolare riferimento agli atti richiamati nelle premesse del suddetto decreto e recanti le risultanze della verifica effettuata, del DD prot. 23444 del 27 giugno 2022 e della piattaforma predisposta dal M.I.

Ne ha dedotto l’illegittimità e ne ha chiesto, pertanto, l’annullamento, instando, in via cautelare, per la sospensione dell’esecutività.

Contesta, in particolare, l’esclusione dalla suddetta graduatoria per asserita mancanza dei titoli di accesso, evidenziando di essere in possesso di tutti i requisiti per essere ivi regolarmente inserito, tant’è che in precedenza egli era in graduatoria.

Rileva, poi, il difetto di motivazione dell’atto impugnato, non risultando essere espresse le concrete ragioni della sua esclusione, che egli non ha potuto conoscere neppure a seguito delle numerose istanze di accesso presentate.

Affida, pertanto, il gravame ai seguenti motivi di ricorso: 1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 3 e 18 della legge n. 241 del 1990, 6, comma 4 dell’OM n. 112 del 2022, allegato A al DM n. 259/2017- violazione degli artt. 3, 4, 51 e 97 Cost. e del principio dell’affidamento- difetto di motivazione e di istruttoria- travisamento dei fatti; 2) Violazione e falsa applicazione, per ulteriore profilo, delle norme indicate nel motivo precedente- eccesso di potere per sviamento ed illogicità manifesta.

Il Ministero dell’istruzione e del merito ha trasmesso la prescritta relazione, chiedendo a questo Consiglio di Stato l’espressione del parere.

L’autorità riferente ha espresso l’avviso che il ricorso straordinario debba essere rigettato in quanto infondato.

Considerato:

Il ricorso è inammissibile.

Rileva la Sezione che, in base al comma 8 dell’articolo 7 del codice del processo amministrativo, approvato con il d.lgs. 2 luglio 2010 n. 104, “il ricorso straordinario è ammesso unicamente per le controversie devolute alla giurisdizione amministrativa”.

Nella fattispecie in esame, la domanda introdotta dal ricorrente non attiene a controversia rientrante nella giurisdizione amministrativa.

Osserva in proposito il Collegio che il riparto di giurisdizione nelle controversie relative a rapporti di lavoro con le pubbliche amministrazioni è disciplinato dall’articolo 63 del decreto legislativo 30-3-2001 n. 165.

Il primo comma della norma dispone che “Sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, ad eccezione di quelle relative ai rapporti di lavoro di cui al comma 4, incluse le controversie concernenti l’assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilità dirigenziale, nonché quelle concernenti le indennità di fine rapporto, comunque denominate e corrisposte, ancorchè vengano in questione atti amministrativi presupposti. Quando questi ultimi siano rilevanti ai fini della decisione, il giudice li disapplica, se illegittimi…”.

Il successivo comma 4 prevede, poi, che “Restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione di dipendenti delle pubbliche amministrazioni, nonché, in sede di giurisdizione esclusiva, le controversie relative ai rapporti di lavoro di cui all’articolo 3, ivi comprese quelle relative ai diritti patrimoniali connessi”.

Dalle richiamate disposizioni emerge la regola generale dell’attribuzione al giudice ordinario di tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro privatizzato con pubbliche amministrazioni.

La giurisdizione del giudice amministrativo si pone, quindi, come eccezione a tale regola generale ed è configurabile solo in materia di rapporti di lavoro di diritto pubblico, di atti di macro-organizzazione e di controversie che attengano a procedure concorsuali per l’assunzione; evidenziandosi in proposito, quanto a quest’ultima fattispecie, che deve trattarsi di concorsi in senso stretto, cioè di quelle procedure che iniziano con l’emanazione di un bando (contenente l’indicazione dei posti messi a concorso) e sono caratterizzate dalla valutazione discrezionale –comparativa dei candidati e dalla compilazione di una graduatoria finale che individua i vincitori, così costituendo l’atto terminale del procedimento di selezione (cfr. Cons. Stato, VI, 16-2-2017, n. 706; Cons. Stato, A.P., 12-7-2011, n. 11; Cass. S.U., 16-12-2013, n. 27991).

Ciò premesso, la Sezione rileva che nella vicenda in esame costituiscono oggetto di contestazione le Graduatorie provinciali per le supplenze – GPS II fascia, con peculiare riferimento alla esclusione del ricorrente dalle stesse.

Orbene, con riferimento alle graduatorie provinciali per le supplenze (GPS) ed alle graduatorie di istituto (GI), la cui disciplina è originariamente contenuta nell’ordinanza ministeriale 10 luglio 2021, n. 60 ( e successivamente, per il biennio di interesse, nella ordinanza ministeriale n. 112 del 6 maggio 2022) e delle quali in questa sede si controverte, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato esclude che il relativo procedimento di formazione abbia natura di selezione concorsuale, osservandosi in proposito che l’articolo 3, comma 3, della OM n. 60/2020 prevede che, ai fini della formazione delle graduatorie “i punteggi, le posizioni e le eventuali precedenze sono determinati, esclusivamente, sulla base delle dichiarazioni rese dagli aspiranti…”, senza alcuna comparazione tra i titoli da questi ultimi maturati (cfr. Cons. Stato, VII, 10-5-2022, n. 3655).

Si osserva che identica previsione è contenuta nell’articolo 3, comma 3, della ordinanza ministeriale n. 112 del 2022, la quale ha disciplinato i criteri di formazione delle graduatorie di cui si controverte nella presente sede, dettando una regola assolutamente identica a quella normata nella OM n. 60.

Orbene, l’assenza di profili di selezione comparativa tra gli aspiranti priva il procedimento delle caratteristiche tipiche del concorso, che, ai sensi dell’articolo 63, comma 4, del d.lgs. n. 165/2001, fonda la giurisdizione amministrativa, sulla base del presupposto di ordine sostanziale che alla base del confronto tra concorrenti ad un impiego pubblico, anche per soli titoli, si pone il potere valutativo di carattere discrezionale dell’amministrazione, al quale si contrappongono posizioni di interesse legittimo la cui tutela è devoluta alla giurisdizione amministrativa.

L’inserimento nelle graduatorie provinciali delle supplenze e nelle graduatorie di istituto dipende invece, in via esclusiva, dal possesso dei titoli e dal rispetto delle modalità e termini di presentazione previsti dai relativi atti regolatori, con conseguente esercizio, da parte dell’amministrazione, di poteri vincolati di verifica ed accertamento dei requisiti di legge (cfr. Cons. Stato, VII, 21-3-2022, n. 2046 e n. 2048).

Difatti, l’ordinanza n. 60 del 2020 precisa, all’articolo 3, comma 2, che le “GPS, distinte in prima e in seconda fascia ai sensi dei commi 5, 6, 7 e 8, sono costituite dagli aspiranti che, avendone titolo, presentano la relativa istanza, per una sola provincia, attraverso le apposite procedure informatizzate, conformemente alle disposizioni di cui alla presente ordinanza e secondo modalità e termini stabiliti con successivo provvedimento della direzione generale”.

Identica disposizione è contenuta nell’articolo 3, comma 2, della ordinanza ministeriale n. 112 del 2022, la quale ha disciplinato i criteri di formazione delle graduatorie oggetto della presente controversia, dettando anch’essa una regola assolutamente identica a quella normata nella OM n. 60.

Da tali previsioni emerge che per l’inserimento in dette graduatorie non è previsto alcun bando di concorso, né procedura selettiva, né valutazione degli aspiranti, discendendo esso dal possesso dei titoli e dal rispetto delle modalità e dei termini di presentazione previsti dalle medesime ordinanze n. 60 del 2020 e n. 112 del 2022 e dagli atti ad essa collegati; con la conseguenza che la posizione soggettiva dell’aspirante non è qualificabile in termini di interesse legittimo ma di diritto soggettivo all’inserimento nella graduatoria, all’esito di una operazione di mera rilevazione avuto riguardo ai titoli posseduti e dichiarati dal candidato medesimo.

Orbene, nell’attività di verifica svolta dall’amministrazione non sono ravvisabili elementi valutativi integranti l’esercizio di attività discrezionale (cui corrisponderebbe una situazione di interesse legittimo), risolvendosi essa nel mero riscontro circa l’effettiva sussistenza dei titoli e del punteggio da assegnare agli stessi.

E’ stato, inoltre, evidenziato (cfr. Cons. Stato, VII, 21-3-2022, n. 2046) che l’ordinanza n. 60 del 2020 – con sensibile differenza rispetto al passato – non prevede la costituzione di commissioni di concorso per la valutazione dei titoli, ma affida tale valutazione in prima battuta al sistema informatico, che assegna i punteggi sulla base di quanto stabilito per ogni titolo dalle tabelle allegate alla stessa ordinanza n. 60, e successivamente agli uffici scolastici, i quali in caso di difformità – e a fortiori, di non veridicità dei titoli dichiarati – procedono alla rettifica del punteggio ovvero all’esclusione dalla graduatoria.

In proposito, deve essere evidenziato che anche l’OM n. 122/2020 contiene, nel suo articolo 8, previsioni identiche e, pertanto, anche per le graduatorie regolate da questo ultimo atto, vale il medesimo principio giurisprudenziale.

Dunque, i punteggi attribuiti ai titoli vengono assegnati in applicazione di quanto previsto dalle tabelle allegate alla richiamata ordinanza e l’amministrazione procede all’iscrizione dei candidati nelle graduatorie nell’ordine progressivo derivante dai punteggi attribuiti alla luce dei titoli dichiarati, non svolgendo valutazioni discrezionali di tipo comparativo (cfr. Cons. Stato, VI, n. 6230/2021 e n. 6349/2021).

L’assenza di una procedura concorsuale (in difetto di un bando, di una commissione giudicatrice e di valutazioni comparative), nonché il mancato esercizio di poteri discrezionali in capo all’amministrazione escludono, pertanto, la configurabilità della giurisdizione del giudice amministrativo ai sensi del citato articolo 63, comma 4, del d.lgs. n. 165/2001; conclusione questa confermata, sotto il profilo sostanziale della considerazione delle posizioni giuridico-soggettive coinvolte, dalla circostanza che, per le ragioni sopra espresse, vengono in rilievo unicamente posizioni di diritto soggettivo del privato e non anche di interesse legittimo, risultando pure le determinazioni assunte dall’Amministrazione, all’esito del procedimento di verifica di quanto dichiarato in domanda, esercizio degli ordinari poteri datoriali (vincolati, sulla base di criteri analiticamente predeterminati) e non anche espressione di poteri autoritativi.

Deve, infatti, essere considerato che il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo si fonda non già sul petitum formale, ovvero sul tipo di pronuncia giurisdizionale richiesta con l’azione proposta, ma sulla causa petendi o petitum sostanziale, dato dalla consistenza obiettiva della posizione giuridica soggettiva azionata, a prescindere dal tipo di pronuncia necessaria alla sua tutela ( cfr. sul punto, ex multis, Cons. Stato, II, 20-12-2021, n. 8429; IV, 30-8-2021, n. 6072; III, 24-9-2020, n. 5561, Cass., S.U., 1-4-2020, n. 7636).

Nella vicenda in esame il petitum sostanziale ha certamente consistenza di diritto soggettivo, essendo costituito dalla pretesa di parte ricorrente all’inserimento in graduatoria, in applicazione delle previsioni degli atti regolatori delle modalità di formazione delle stesse.

Sulla base delle considerazioni tutte sopra svolte, pertanto, deve ritenersi l’inammissibilità del ricorso straordinario ai sensi dell’articolo 7, comma 8, del Codice del processo amministrativo, trattandosi nella specie di controversia non devoluta al giudice amministrativo, bensì, alla luce di quanto innanzi esposto, alla giurisdizione del giudice ordinario.

Trova, infine, applicazione, con gli evidenti adattamenti imposti dalle peculiarità del ricorso straordinario, la traslatio iudici di cui all’articolo 11, comma 2, del c.p.a.

Pertanto, ferme restando le preclusioni e le decadenze già intervenute, sono fatti salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda, se il ricorrente la riproporrà dinanzi al giudice ordinario, nel termine perentorio di tre mesi dalla notificazione della decisione del presente ricorso adottata dal Presidente della Repubblica.

In conclusione, dunque, la Sezione esprime il parere che il ricorso straordinario debba essere dichiarato inammissibile, salva la facoltà per il ricorrente di riproporre la domanda dinanzi al giudice ordinario nei sensi e nei termini indicati in motivazione.

L’espressione del parere definitivo determina l’assorbimento dell’esame della domanda cautelare proposta.

P.Q.M.

La Sezione esprime il parere che il ricorso straordinario deve essere dichiarato inammissibile, salva la facoltà per il ricorrente di riproporre la domanda dinanzi al giudice ordinario nei sensi e nei termini di cui in motivazione e con assorbimento dell’esame della domanda cautelare proposta.

A seguito del decesso del presidente Paola Alba Aurora Puliatti, il presente parere è stato sottoposto a rilettura da parte del Collegio.

Esso è sottoscritto dal presidente Francesco Mele, ai sensi dell’articolo 88, comma 4, del codice del processo amministrativo.

 

 

IL PRESIDENTE F/F ED ESTENSORE
Francesco Mele

IL SEGRETARIO

Maria Cristina Manuppelli