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Testo del provvedimento

ANALISI DELL'ISTITUTO DELLA PROPRIETÀ FIDUCIARIA E COMPATIBILITÀ CON IL PRINCIPIO DI SICUREZZA DEI TRAFFICI GIURIDICI




PROPRIETA' FIDUCIARIA E AFFIDAMENTO DEI TERZI
analisi dell'istituto della proprietà fiduciaria e compatibilità con il principio di sicurezza dei traffici giuridici

di

MAURO GIUSEPPE CILARDI


Premessa sistematica

Per proprietà fiduciaria si intende una particolare conformazione del diritto dominicale, che deroga alla regola sancita dall’art. 832 c.c., secondo cui il proprietario ha diritto di godere e disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo entro i limiti posti dall’ordinamento giuridico. Il contenuto essenziale del diritto di proprietà subisce, infatti, una intrinseca limitazione, imposta non dalla legge, bensì da un negozio giuridico propriamente atipico, conosciuto nella prassi come patto o contratto fiduciario. Esso accede funzionalmente al contratto principale di compravendita e comporta il sorgere di due obblighi in capo al proprietario acquirente, posti in successione temporale: l’uno di amministrare e gestire il bene secondo precise modalità e l’altro di ritrasferire, decorso un certo termine, la proprietà della res all’alienante o ad altra persona indicata nella convenzione. La natura del contenuto del patto fiduciario è, pertanto, così intensa da modificare, dal punto di vista sostanziale, il contenuto del contratto principale di compravendita, posto che altera l’essenza e la natura del relativo diritto di proprietà, incidendo sul suo carattere tipico di perpetuità. Alla luce di quanto sommariamente esposto, deve preliminarmente osservarsi che l’ammissibilità giuridica della proprietà fiduciaria è questione non pacifica e, laddove ammessa, la sua configurazione non può non essere assoggettata a precisi limiti, poiché è suscettibile di violare uno dei principi cardine del nostro ordinamento giuridico, ossia il principio di tipicità dei diritti reali. Nel dettaglio, esso costituisce un canone non espressamente previsto dalla legge, né costituzionale né ordinaria, ma desumibile dall’ordinamento giuridico nel suo complesso alla luce dell’esigenza di tutela dell’ordine pubblico economico sottesa al medesimo. Invero, in virtù della tipicità dei diritti reali, di cui la proprietà rappresenta il paradigma, ai consociati è fatto divieto di modificarne il contenuto essenziale nell’esercizio dell’autonomia negoziale. È agevole, allora, sottolineare che nel campo dei diritti reali il principio di libertà contrattuale, desumibile dall’art. 41 Cost. ed espressamente sancito dall’art. 1322 c.c., non può esplicarsi in modo assoluto. Del resto, la Carta costituzionale reprime una concezione assolutizzante dell’iniziativa economica privata, prevedendo che il suo esercizio non urti il valore dell’interesse collettivo, sussumibile nelle espressioni “utilità sociale” e “sicurezza collettiva” (art. 41); parimenti il codice civile subordina la libertà delle parti di stipulare contratti atipici ad uno scrutinio di meritevolezza dell’assetto di interessi perseguiti in concreto dalle parti negoziali, giudizio il cui parametro corrisponde al rispetto dei principi dell’ordinamento giuridico nel suo complesso (art. 1322, c. 2). Può dirsi, allora, che la tipicità dei diritti reali rappresenta una valvola di protezione dei valori di efficienza, certezza e sicurezza dei traffici giuridici, in quanto, laddove fosse consentito alle parti modificare contrattualmente il nucleo essenziale dei diritti oggetto delle loro pattuizioni al fine della miglior realizzazione dei loro interessi, ciò determinerebbe un evidente aggravio di spese in capo ai futuri potenziali contraenti, interessati a conoscere la tipologia e la natura dei vincoli gravanti sui beni, prima di addivenire alla stipulazione dell’accordo. La conclusione degli affari commerciali subirebbe, pertanto, un notevole disincentivo, con conseguente limitazione della circolazione dei beni e detrimento dell’economia nazionale. Si aggiunga, inoltre, che la sicurezza e la certezza dei traffici giuridici sarebbe minate, laddove l’ordinamento non prevedesse un sistema di pubblicità delle relative operazioni, diretto a rendere nota ai terzi una determinata situazione giuridica, sulla quale possano fare legittimo affidamento. È evidente, allora, che l’ammissibilità del contratto fiduciario non è questione pacifica e necessita di approfondimento.

 

Il patto fiduciario: caratteristiche ed ipotesi paradigmatiche tipiche

Come denota l’origine etimologica del termine, pactum fiduciae, il patto di fiducia risale all’epoca del diritto romano. Caratteristica principale del meccanismo negoziale de quo è l’acquisto di un diritto di proprietà non assoluto, in quanto definito dal punto di vista temporale e tale finitezza si riverbera sui poteri esercitabili dal titolare, il quale non può, contrariamente al modello normativo generale, compiere atti di disposizione del bene. Deve, tuttavia, precisarsi che l’ordinamento giuridico conosce un’ulteriore forma di proprietà fiduciaria, di matrice germanistica. Pur postulando la fiducia tra i contraenti, essa si caratterizza per il fatto che l’alienante perde la proprietà solo dal punto di vista formale, rimanendo proprietario sul versante sostanziale. Tale particolarità comporta un precipitato applicativo dirimente: conservando le facoltà collegate all’esercizio della proprietà, l’alienante è titolato ad esperire le azioni a tutela di tale diritto nei confronti non solo dei terzi, ma altresì dello stesso acquirente. Si realizza, pertanto, una scissione della proprietà, che l’ordinamento giuridico nazionale non guarda con favore, in virtù dell’importanza che tale diritto assume all’interno del sistema economico, come garanzia della certezza e della sicurezza dei traffici giuridici. Per tale ragione, si tratta di un fenomeno ammesso nei limiti della tipizzazione normativa: un caso paradigmatico riguarda il contratto di mandato senza rappresentanza, di cui agli artt. 1706 ss. c.c. Deve evidenziarsi, al riguardo, che il mandato rappresenta un modello negoziale tipicamente basato sul meccanismo di fiducia, sostanziandosi nel compimento di atti giuridici che un soggetto, mandatario, compie nell’interesse di un altro, mandante, con o senza spendita del nome di quest’ultimo. Viene in particolare rilievo l’art. 1706, comma 1, c.c., che facoltizza il mandante a rivendicare le cose mobili acquistate nel suo interesse dal mandatario, che ha agito in nome proprio. L’azione di rivendicazione ex art. 948 c.c. rappresenta il rimedio normativo tipico in forza del quale il proprietario è ammesso a recuperare il possesso del bene sottrattogli, tornando quindi ad esercitare i poteri di godimento e di disposizioni normativamente previsti dall’art. 832 c.c. La sua previsione con riferimento al mandato senza rappresentanza avente ad oggetto beni mobili si spiega proprio alla luce della ratio della fiducia germanistica, che trova limitato riconoscimento nel diritto nazionale, in virtù della modesta rilevanza che assumono le cose mobili nel tessuto economico generale. A diversa disciplina è, invece, sottoposto il mandato senza rappresentanza inerente a beni immobili e mobili iscritti in pubblici registri. In tal caso, infatti, l’art. 1706, comma 2, c.c. onera il mandatario a ritrasferire al mandante le res acquistate per suo conto. La disposizione normativa in questione costituisce, pertanto, applicazione del meccanismo fiduciario di genesi romanistica, in omaggio al quale il proprietario è tale sia in senso formale sia in senso sostanziale, benché titolare di un diritto dominicale, il cui contenuto è difforme dal prototipo normativo sancito negli artt. 832 ss. c.c.

 

Il patto fiduciario come negozio giuridico atipico

Delineate alcune delle ipotesi tipizzate di proprietà fiduciaria riconosciute nell’ordinamento, giova ricordare che il pactum fiduciae può essere realizzato anche secondo lo schema dei negozi giuridici atipici ex art. 1322, comma 2, c.c. Rientra, invero, nella generale autonomia negoziale il potere dei privati di regolare i propri rapporti giuridici nel modo più confacente ai propri interessi, purché questi siano meritevoli di tutela in conformità ai principi generali dell’ordinamento giuridico. Il giudizio di meritevolezza è un giudizio sul rapporto e cioè sul regolamento di interessi che le parti intendono perseguire, che deve essere compatibile con i principi di solidarietà, di equità e di correttezza, a cui si conforma il sistema dei rapporti giuridico-economici tra privati in virtù dei doveri di cui all’art. 2 Cost. Ne consegue che le parti sono libere di congegnare un’operazione negoziale complessa, fondata sulla combinazione del negozio di compravendita, a cui accede un patto di fiducia, che modifichi il contenuto del diritto di proprietà alienato, purché non ne alteri il nucleo costitutivo essenziale. Il principale limite all’autonomia contrattuale risiede, in particolare, nel divieto di stipulare un patto di fiducia di stampo germanistico, che comporterebbe una dissociazione tra proprietà a titolo formale e proprietà di carattere sostanziale, giuridicamente inammissibile, in quanto idonea a compromettere la regola fondamentale della tipicità dei diritti reali e, dunque, a qualificare l’interesse perseguito in concreto dalle parti come immeritevole di tutela giuridica ai sensi dell’art. 1322, comma 2, c.c. Il patto di fiducia atipico che l’ordinamento ammette può, dunque, esplicare soltanto un’efficacia obbligatoria, nel senso che l’acquirente diventa proprietario a tutti gli effetti in virtù della compravendita e dal patto ad essa collegato assume determinati obblighi, ai quali corrispondono specifici vincoli giuridici sul bene. Tale fattispecie concreta costituisce, del resto, applicazione della regola di cui all’art. 1372 c.c., ai sensi del quale il contratto vincola esclusivamente gli stipulanti, non potendo produrre effetti giuridici nei confronti di coloro che alla sua conclusione non hanno preso parte, eccettuate singole previsioni normative. Pertanto, una volta che la proprietà del bene sia passata nelle mani dell’acquirente, all’alienante non è più concesso rivendicare il bene, né può esperire le azioni a tutela della proprietà che ha perduto, qualora si verifichi l’inosservanza degli obblighi conformativi e dispositivi da parte dell’acquirentefiduciario. Ne consegue che, in tale ipotesi, le uniche tutele esperibili dall’alienante-fiduciante si sostanzino nei rimedi riconosciuti al contraente in caso di inadempimento di controparte ex art. 1453 c.c., in omaggio al quale egli potrà richiedere la risoluzione o l’adempimento del contratto, salvo il diritto al risarcimento del danno patito e provato. È significativo, al riguardo, il secondo periodo dell’art. 1706, comma 2, c.c., in materia di mandato senza rappresentanza su immobili o mobili registrati. La norma facoltizza, invero, il mandante a richiedere al giudice l’esecuzione coatta del contratto rimasto inadempiuto, ai sensi dell’art. 2932 c.c. Si tratta, tuttavia, di una tutela non particolarmente efficace per il soggetto leso, in quanto è azionabile a condizione che tale rimedio sia possibile materialmente e non sia escluso dal titolo negoziale. Inoltre, in uno con l’inopponibilità nei confronti dei terzi, la proprietà fiduciaria romanistica sconta un limite relativo alla tutela dei creditori e tale da minarne la funzionalità e il vantaggio del suo utilizzo nelle pratiche commerciali. Il bene oggetto della fiducia entra, infatti, nel patrimonio del fiduciario e dunque arricchisce la massa dei beni, con la quale egli risponde, in qualità di debitore, nei confronti dei suoi creditori ai sensi del principio di universalità della responsabilità patrimoniale sancito nell’art. 2740 c.c. Si tratta di un limite idoneo a pregiudicare la funzione assolta dalla convenzione de qua, in quanto ne vanifica la causa in concreto, che risiede nell’adempimento degli obblighi di gestione e di futura destinazione della res da parte dell’acquirente fiduciario.

 

Compatibilità del negozio fiduciario con i valori di sicurezza e certezza dei traffici giuridici

Considerati i deficit che l’operazione negoziale descritta presenta, la dottrina e la giurisprudenza civilistiche hanno tentato, allora, di rintracciare all’interno del sistema ulteriori ipotesi che consentano ai privati di realizzare un meccanismo di proprietà fiduciaria, senza il rischio che gli effetti dal medesimo prodotti siano travolti dall’applicazione delle regole civilistiche. Si è resa, in altre parole, necessaria l’individuazione di istituti che garantiscano una proprietà fiduciaria opponibile ai terzi e sottratta al meccanismo della responsabilità generica dinanzi ai creditori personali. È di palmare evidenza che la questione postuli il raggiungimento di un delicato bilanciamento tra esigenze contrapposte: la tutela della proprietà privata da una parte e la sicurezza dei traffici giuridici e del diritto di credito dall’altra. Viene, innanzitutto, in rilievo l’istituto di matrice anglosassone noto come trust. Anche in questa ipotesi, il significato etimologico del termine orienta l’interprete sui caratteri morfologici dell’istituto: invero, in inglese “to trust” significa “fidarsi”. Si tratta di una figura che l’ordinamento giuridico interno non disciplina, ma si limita a riconoscere in forza della legge n. 364 del 1989, che ha ratificato la Convenzione adottata a L’Aya nel 1985. L’art. 2 della legge in oggetto qualifica il trust come un fascio di rapporti giuridici istituiti con atto inter vivos o mortis causa dal costituente, il quale trasferisce i beni nel patrimonio del trustee, sul quale grava l’obbligo di amministrarli e disporne secondo i termini e le norme del trust, che generalmente ne impongono la destinazione a favore di un beneficiario determinato. È chiaro il parallelismo tra la figura de qua e l’istituto della proprietà fiduciaria riconosciuto nel diritto nazionale. Caratteristiche distintive del trust sono, tuttavia, l’opponibilità nei confronti dei terzi e la sottrazione dei beni dal patrimonio del trustee, sicché essi costituiscono una massa distinta e separata. Il trust realizza, quindi, un fenomeno di proprietà separata, analogo a quello che si verifica con l’istituto del fondo patrimoniale ex artt. 167 ss. c.c. Quest’ultimo si sostanzia, invero, in un’ipotesi tipica di proprietà destinata, in quanto i beni che ne compongono il nucleo possono essere esecutati solo per scopi inerenti i bisogni della famiglia (art. 170 c.c.). Inoltre, qualora abbia ad oggetto beni immobili, il fondo è soggetto a trascrizione in virtù dell’art. 2647 c.c. Trattasi, in particolare, di trascrizione avente efficacia dichiarativa e, quindi, funzionale a garantire l’opponibilità del negozio giuridico trascritto nei confronti dei terzi, in omaggio al bene della sicurezza dei traffici giuridici e di certezza del diritto. Può, allora, affermarsi che nell’ambito della famiglia il legislatore contempera le esigenze di solidarietà familiare con i canoni di certezza dei rapporti giuridici. Tale ratio delimita, pertanto, l’ambito di applicabilità dell’istituto, che si inscrive esclusivamente all’interno del regime patrimoniale dei rapporti familiari. Considerate, allora, l’assenza della previsione dell’istituto del trust nell’ordinamento italiano e il ristretto campo operativo del fondo patrimoniale, dottrina e giurisprudenza hanno valorizzato la portata dell’art. 2645-ter c.c., al fine di attribuire dignità giuridica alla proprietà fiduciaria tipica. La norma de qua riconosce il potere negoziale dei privati di destinare, mediante atto pubblico soggetto a trascrizione, beni immobili o mobili registrati per la realizzazione di interessi meritevoli di tutela rivolti a disabili, pubbliche amministrazioni o altri enti o persone ai sensi dell’art. 1322, comma 2 c.c. La disposizione, seppur collocata nell’ambito della disciplina generale sulla trascrizione, può essere letta in chiave sostanzialistica, in quanto non si limita a sancire la possibilità di trascrivere determinati atti giuridici, ma detta una disciplina materiale dei medesimi, specificandone la struttura essenziale. Invero, essa postula un accordo tra i contraenti e statuisce l’oggetto, la causa, la forma dell’atto, individuando quindi i requisiti fondamentali del negozio giuridico ex art. 1325 c.c. Giova, sul punto, evidenziare che il riferimento all’art. 1322, c. 2 c.c. può condurre l’interprete ad attribuire agli atti di destinazione de quibus natura di contratti atipici, in quanto la norma circoscrive il giudizio di meritevolezza a tale tipologia di atto. Ciò non inficia, tuttavia, la tesi sostanzialistica, poiché impone semplicemente al giudice di esaminare la causa in concreto perseguita dalle parti mediante la stipulazione del negozio. L’importanza della previsione di cui all’art. 2345-ter risiede, inoltre, in due caratteristiche che impattano nel sistema delle regole giuridiche. In primo luogo, la trascrizione dell’atto è, espressamente, funzionale a rendere opponibile ai terzi il vincolo di destinazione. Per ciò che concerne i creditori, poi, il secondo periodo della norma sottrae i beni oggetto dell’atto dalle mire creditorie, in quanto essi possono essere escussi solo per i debiti contratti per lo scopo relativo alla destinazione, purché la trascrizione dell’atto avvenga prima del pignoramento ex art. 2915 c.c. In tal modo, dunque, si crea un forte parallelismo con le caratteristiche strutturali del fondo patrimoniale, dal quale gli atti di destinazione divergono per l’esteso ambito di operatività. È evidente, quindi, che ancora una volta il legislatore opta per un indebolimento delle garanzie di sicurezza dei traffici economici e di tutela dei creditori, ritenendo prevalenti interessi di natura solidaristica, che sono espressi nel concetto di meritevolezza degli interessi, che deve presiedere l’istituto del vincolo di destinazione de quo. Non è un caso che la norma richiami espressamente la destinazione, che è un concetto diverso rispetto al trasferimento. La destinazione non implica, infatti, un mutamento della titolarità del diritto, ma postula che i beni rimangano nella sfera giuridico-patrimoniale del disponente, il quale si limita ad imprimere sui medesimi un vincolo finalistico. Una parte della dottrina e della giurisprudenza supera, tuttavia, l’esegesi letterale della norma, interpretando la medesima come fonte che legittima il privato ad alienare i beni, vincolandone la destinazione. Tale linea interpretativa non è suscettibile, del resto, di minare il nucleo essenziale della norma, che si fonda sulla realizzazione dei valori di solidarietà sociale, a cui i beni sono destinati e che, per la loro preminenza, prevalgono, secondo la presunzione assoluta del legislatore e nei descritti limiti, sulle esigenze di circolazione della ricchezza e del credito. Si realizza, in tal modo, una innovativa e tipica forma di proprietà fiduciaria, a cui l’ordinamento appresta tutela, superando le criticità connesse sia alla fiducia romanistica e sia alla fiducia germanistica.

 

Osservazioni conclusive

In virtù del quadro tracciato, è possibile allora trarre le seguenti conclusioni. La proprietà fiduciaria è un istituto di antiche origini, che l’ordinamento giuridico nazionale declina in differenti negozi, tipici ed atipici, aderendo all’impostazione romanistica, secondo cui la fiducia crea un vincolo meramente obbligatorio tra le parti e pregiudicabile dalle ragioni dei creditori personali. La fiducia di matrice germanistica non può, invece, trovare accoglimento nel nostro sistema giuridico, se non in forza di limitate ed espresse eccezioni, in quanto presuppone l’esistenza di una inammissibile proprietà sui generis, idonea a snaturarne il nucleo essenziale dei caratteri strutturali e funzionali ad essa connessi, con conseguente violazione del dogma della tipicità dei diritti reali, posto a presidio dell’ordine pubblico economico. Il riconoscimento normativo di una proprietà fiduciaria opponibile ai terzi e non aggredibile dai creditori personali può, tuttavia, desumersi da un’esegesi sostanzialistica dell’art. 2645-ter c.c., in omaggio alla quale deve consentirsi al proprietario alienare beni immobili e mobili registrati, vincolando l’acquirente a destinarli alla realizzazione di interessi di natura solidaristica. Invero, le esigenze di sicurezza e certezza dei traffici giuridici, sottese al principio di tipicità dei diritti reali, vengono contemperate con il rilievo sociale, sub specie di meritevolezza, degli interessi perseguiti dalle parti nella conclusione del patto fiduciario: trova, in tal modo, concretezza quell’utilità sociale, che la Costituzione riconosce come limite espresso dell’autonomia negoziale dei consociati.

 

Riferimenti bibliografici e giurisprudenziali

M. Fratini, Il sistema del diritto civile 4. I diritti reali, le successioni e la famiglia, Dike Giuridica Editrice, Roma, 2017 V.

Roppo, Il contratto, Giuffrè Editore, Milano, 2011 F. Santoro Passarelli, Dottrine generali del diritto civile, Jovene Editore, Napoli, 2012

Cass. civ., II, 1/4/2003, n. 4886

Cass. civ., II, 27/8/2012, n. 14654

Cass. civ., VI, 25/2/2015, n. 3886

Cass. civ., I, 8/9/2015, n. 17785