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Testo del provvedimento

BREVI CONSIDERAZIONI IN ORDINE ALL’ART. 81, COMMA QUARTO, COD. PEN., ALLA LUCE DELLA SENTENZA N. 241 DEL 2015 DELLA CORTE COSTITUZIONALE E DELLA SENTENZA N. 31669 DEL 2016 DELLE SEZIONI UNITE DELLA CORTE DI CASSAZIONE




Reato continuato e recidiva: brevi considerazioni
brevi considerazioni in ordine all’art. 81, comma quarto, cod. pen., alla luce della sentenza n. 241 del 2015 della corte costituzionale e della sentenza n. 31669 del 2016 delle sezioni unite della corte di cassazione

di

LUCIA GIZZI


1. Il reato continuato: brevi cenni.

L’istituto del reato continuato è previsto e disciplinato dall’art. 81, secondo comma, cod. pen., ai sensi del quale soggiace alla pena prevista per la violazione più grave aumentata fino al triplo chi, con più azioni od omissioni esecutive di un medesimo disegno criminoso, commette, anche in tempi diversi, più violazioni della stessa o di diverse disposizioni di legge.

Tre sono i requisiti del reato continuato: 1) una pluralità di azioni od omissioni; 2) più violazioni di legge; 3) un medesimo disegno criminoso.

Il reato continuato rappresenta, in termini strutturali, una particolare figura di concorso materiale di reati, unificati dal “medesimo disegno criminoso” che sta alla base della loro commissione.

L'elemento unificante del medesimo disegno criminoso giustifica, secondo una risalente tradizione storica, una disciplina derogatoria dell'istituto in esame, consistente nel più mite trattamento sanzionatorio rispetto a quello previsto per le restanti ipotesi di concorso materiale di reati.

L'art. 81, secondo comma, cod. pen., infatti, prevede per il reato continuato il cumulo giuridico delle pene, in deroga al regime del cumulo materiale previsto per il concorso materiale di reati. Il soggetto agente che, con più azioni od omissioni, esecutive di un medesimo disegno criminoso, commette più violazioni di legge soggiace, quindi, al trattamento sanzionatorio previsto per il concorso formale di reati, ossia alla pena prevista per la violazione più grave aumentata sino al triplo.

La ratio di questo più mite trattamento sanzionatorio risiede proprio nella minore riprovevolezza complessiva dell'agente, che cede ai motivi a delinquere una sola volta, quando concepisce il disegno criminoso.

 

Secondo giurisprudenza e dottrina concordi, la deroga al regime del cumulo materiale delle pene è stata prevista dal legislatore per il reato continuato in considerazione della minore pericolosità del reo, che si renda responsabile di reati non distinti tra loro, ma sorretti da un vincolo unitario (Cass. pen., Sez. IV, 11 febbraio 2009, n. 14432). Si ritiene cioè che, quando una pluralità di reati sia manifestazione di un unico programma, il comportamento del soggetto è meno grave, perché egli ha superato in un'unica occasione le controspinte che l'ordinamento predispone per contrastare l'interesse a delinquere, unico essendo stato l'impulso psichico criminoso del soggetto.

Si rende, pertanto, necessario distinguere l'identità di disegno criminoso da altre ipotesi di collegamento tra pluralità di reati, che, come l'abitualità o la professionalità criminosa, giustificano, all'opposto, un giudizio di maggiore gravità della condotta dell'agente. Si precisa, quindi, che l'unicità del disegno criminoso non può identificarsi con un generico programma di protratta attività delinquenziale (Cass. pen., Sez. II, 22 ottobre 2010, n. 40123; Cass. pen., Sez. V, 3 ottobre 2013, n. 5599; Cass. pen., Sez. I, 26 febbraio 2014, n. 39222), che il legislatore non ha certo inteso incoraggiare con il più benevolo trattamento sanzionatorio previsto per la continuazione, bensì al contrario più severamente reprimere attraverso apposite disposizioni, tra le quali quelle concernenti la recidiva, l'abitualità, o anche la professionalità nel delitto e la tendenza a delinquere. I fatti costituenti il reato continuato debbono essere stati tutti previsti, programmati e deliberati in via preliminare dall'autore una volta per tutte come elementi costitutivi, anche se da definire nei dettagli successivamente, e debbono essere attuati in questo spirito, come parte di untutto unitario, alla cui attuazione tutti concorrono (Cass. pen., Sez. I, 16 febbraio 2010, n. 6351). Si ritiene, insomma, che la semplice tendenza a delinquere del soggetto, ovvero la presenza di un programma generico di attività criminose, espressione di un costume di vita deviante, correlato al bisogno economico, non sono di per sé indicativi dell'esistenza dell'identità di un disegno criminoso, indispensabile per la riduzione ad unità delle diverse violazioni, essendo viceversa necessario che, sin dall'inizio, i singoli reati siano previsti e preordinati quali episodi attuativi di un unico programma delinquenziale (Cass. pen., Sez. I, 26 febbraio 2014, n. 39222).

È controverso, peraltro, se l'unico disegno criminoso includa, oltre all'elemento intellettivo, anche una componente volitiva e se la deliberazione debba estendersi anche ai dettagli della futura azione criminosa.

Secondo una parte della giurisprudenza e della dottrina, l'identità del disegno criminoso, ai fini della sussistenza del reato continuato, non comporta l'unità dell'elemento volitivo, che è ovviamente distinto per ciascuno dei singoli reati, ma va riferito a un'unità di ordine intellettivo, dovendo le singole violazioni costituire parte integrante di un concreto piano di azione determinato (Coppi, Reato continuato, in Dig. d. pen., Utet, 1996, vol. XI, p. 227).

Altri sostiene, invece, che l'elemento intellettivo del disegno deve essere qualificato dalla presenza di un elemento finalistico, l'unicità di scopo, rimanendo salvo l'elemento volitivo relativo a ciascun reato: la programmazione, pur non dettagliata, dei crimini deve essere unificata dallo scopo propostosi dall'agente, altrimenti non si giustificherebbe la valutazione di minore riprovevolezza del reato continuato (FIANDACA- MUSCO, Diritto penale, p.g., Zanichelli, 2011, p. 655).  Per aversi reato continuato, insomma, occorre che i singoli episodi criminosi costituiscano attuazione di un programma diretto alla realizzazione di un obiettivo unitario. Anche secondo la giurisprudenza prevalente, per potersi configurare, in ipotesi di pluralità di reati, il reato continuato, non è sufficiente la sussistenza del solo elemento intellettivo, e cioè la previsione nell'agente di una sequenza ordinata di azioni rispondenti a determinate finalità, ma occorre anche la presenza dell'elemento volitivo, consistente nella deliberazione di massima del progetto criminoso, anche se bisognevole, in sede di attuazione, di una specifica volizione volta per volta (Cass. pen., Sez. II, 7 aprile 2004, n. 18037; Cass. pen., Sez. V, 3 ottobre 2013, n. 5599).

Quanto all'oggetto della previsione o deliberazione in cui consiste il disegno criminoso, si discute in dottrina e in giurisprudenza se debba comprendere nei dettagli ogni futura azione criminosa ovvero possa essere più generico.Ci si chiede, in particolare, se basti la generica prefigurazione di una futura attività criminosa o, all’opposto, se sia necessaria la rappresentazione anticipata dei tipi di reato che verranno commessi.

Secondo il prevalente orientamento dottrinale, affinché si abbia l’unicità del disegno criminoso, basta la programmazione dei tipi di reato da commettere, aperta ad eventuali adattamenti richiesti dalle circostanze del caso concreto. Non è, invece, necessaria anche la rappresentazione delle concrete modalità della loro realizzazione.Insomma, ciò che conta è che vi sia un programma relativamente specifico, consistente nella progettazione di una serie di illeciti determinati, e non un semplice programma di vita volto a delinquere.

Questa soluzione ermeneutica è condivisa dalla prevalente giurisprudenza, anche se, di fatto, nella pratica applicativa, difficilmente viene negata la sussistenza del vincolo della continuazione e, quindi, l’applicazione del cumulo giuridico delle pene.

 

È controverso, in dottrina e in giurisprudenza, se il reato continuato debba considerarsi un unico reato, ovvero se le singole violazioni di legge conservino la loro autonomia, tranne che per gli effetti espressamente previsti dalla legge (per una ricostruzione del dibattito dottrinale sulla natura giuridica del reato continuato, Coppi, Reato continuato, cit., p. 224).

Si contrappone, cioè, una considerazione unitaria del reato continuato, a fronte della diversa prospettiva dell'autonomia giuridica delle singole violazioni che nel reato continuato confluiscono.

La questione non ha un rilievo meramente teorico, in quanto dall'adesione all'una o all'altra opzione ermeneutica derivano importanti conseguenze sul piano pratico. Basti pensare all'applicazione delle circostanze, delle pene accessorie e delle misure di sicurezza, della cause di estinzione del reato o della pena.

Secondo l'orientamento prevalente, i reati legati dal vincolo della continuazione devono considerarsi come un unico reato o come una vera e propria pluralità di reati autonomi e diversi, in funzione del carattere più o meno favorevole degli effetti che ne discendono nei confronti del reo. Solamente in tal modo è possibile garantire, conformemente alla ratio dell'istituto, quel trattamento privilegiato che è imposto dalla sua minore riprovevolezza complessiva.

Il reato continuato, quindi, costituisce una figura unitaria per certi effetti e un semplice concorso materiale, privo di rilevanza, per altri. Ciò è quanto fa espressamente la legge, considerando fittiziamente il reato continuato come un unico reato a certi fini. Ovviamente, laddove la legge tace, occorrerà disciplinare il reato continuato come un unico reato o come una pluralità di reati, come si è detto, a seconda che siano più favorevoli le conseguenze derivanti dall'una o dall'altra opzione.

 

Si osserva, pertanto, che i reati legati dal vincolo della continuazione devono considerarsi unificati, innanzitutto, ai fini della pena principale. Il regime sanzionatorio, infatti, è unitario, essendo i diversi reati commessi in esecuzione di un medesimo disegno criminoso assoggettati ad un'unica pena, determinata secondo l'istituto del cumulo giuridico, ossia irrogando la pena prevista per la violazione più grave, aumentata sino al triplo.

Si ritiene, poi, che i reati avvinti dal vincolo della continuazione siano da considerare come un'unità fittizia anche ad altri limitati effetti, come ad esempio ai fini della concessione del beneficio della sospensione condizionale della pena. Secondo la costante giurisprudenza, infatti, in tema di sospensione condizionale della pena, la misura massima della pena cui fa riferimento l'art. 163 cod. pen. deve essere stabilita, nel caso di concorso di reati, con riguardo alla entità complessiva della pena risultante dalla sentenza di condanna e non in relazione alla pena applicata per ciascun reato (Cass. pen., Sez. I, 12 febbraio 2014, n. 39217). Peraltro, la sospensione condizionale della pena può essere concessa — entro i limiti di legge — anche a chi è stato condannato per più reati uniti dal vincolo della continuazione con separate sentenze, atteso che, in tal caso, la pluralità di condanne è assimilabile ad una condanna unica.

Insomma, poiché la disciplina della sospensione condizionale della pena fa riferimento alla pena in concreto inflitta dal giudice, ne consegue che, essendo unica la pena irrogata nelle ipotesi di continuazione, il giudice deciderà se concedere o meno il beneficio in esame avendo riguardo, anche e soprattutto ai fini dei limiti di cui all'art. 163 cod.pen., alla pena irrogata per i reati commessi in esecuzione del medesimo disegno criminoso, unitariamente considerata. Questa soluzione è oggi confermata dall'art. 671, comma 3, cod.proc.pen., il quale prevede che il giudice dell'esecuzione possa concedere la sospensione condizionale della pena e la non menzione della condanna nel certificato del casellario giudiziale, quando ciò consegue al riconoscimento del concorso formale o della continuazione, sempre che la pena irrogata rientri nei limiti di cui all'art. 163 cod.pen. e ricorrano gli altri presupposti prevista dalla legge.

Si ritiene che il reato continuato sia un unico reato anche ai fini della dichiarazione di abitualità o di professionalità nel reato, in quanto anche in questo caso la considerazione unitaria dei reati avvinti dal vincolo della continuazione torna a favore dell'agente, giacché la condanna pronunciata per il reato continuato viene ritenuta come un'unica condanna.

Al di fuori di questi limitati istituti, i reati commessi in esecuzione di un medesimo disegno criminoso conservano la loro autonomia: si considerano, cioè, come reati distinti.

Ciò vale, ad esempio, ai fini dell'applicabilità dell'amnistia propria, dell'amnistia impropria e dell'indulto, che andranno verificati in relazione a ciascun singolo reato: il provvedimento di clemenza, quindi, potrà applicarsi soltanto ad alcuni tra i reati commessi in continuazione. In tal senso, da ultimo si sono espresse anche le Sezioni unite, con la sentenza 22 maggio 2009, n. 31501, la quale ha ribadito che costituisce principio consolidato che, in tema di indulto e salva diversa disposizione, il reato continuato va scisso — sia per l'ipotesi in cui, in ragione del titolo alcuni fra gli episodi criminosi unificati risultino esclusi ed altri compresi nel relativo provvedimento, sia per quella in cui alcuni siano stati commessi prima ed altri dopo il termine di scadenza ivi stabilito — allo scopo di consentire che il beneficio venga riconosciuto per i singoli fatti che vi rientrano. Trattasi di operazione realizzata nell'interesse del condannato il quale, se si avesse riguardo alla data di cessazione della continuazione ovvero se dovesse prevalere il titolo del reato per cui l'indulto non è applicabile, sarebbe ab origine privato dello stesso per tutti gli episodi.

Anche ai fini della prescrizione del reato, il relativo termine andrà computato con riferimento a ciascun singolo reato commesso in esecuzione di un medesimo disegno criminoso. Più precisamente, prima della riforma attuata con la legge n. 251 del 2005, la determinazione del tempo necessario a prescrivere era effettuata con riferimento ai singoli reati avvinti dal vincolo della continuazione, mentre ai sensi dell'art. 158, primo comma, cod.pen. il termine di prescrizione decorreva dal giorno in cui era cessata la continuazione e non dalla consumazione dei singoli reati. Si trattava di una disposizione che imponeva una valutazione unitaria della continuazione, nonostante i suoi effetti pregiudizievoli per il reo.

Attualmente, invece, essendo stato eliminato, ad opera della legge n. 251 del 2005, dal testo dell'art. 158 cod.pen. il riferimento al reato continuato, il termine iniziale della prescrizione non può essere individuato nella data di cessazione della continuazione, ma va fissato, per ciascuna delle violazioni, nella relativa data di consumazione (Cass. pen., sez. II, 26 agosto 2008, n. 34505).

La soluzione ermeneutica che considera il reato continuato come una pluralità di distinti e autonomi illeciti, salvo alcuni limitati effetti previsti dalla legge, è stata condivisa anche con riferimento all'applicazione delle misure di sicurezza, delle pene accessorie, delle cause estintive del reato e della pena, nonché ai fini della procedibilità e, in genere, degli istituti processuali.

 

Da ultimo, le Sezioni unite della Suprema Corte hanno condiviso l'orientamento dottrinale e giurisprudenziale ormai prevalente, secondo cui l'unitarietà del reato continuato deve affermarsi solamente ove vi sia un'apposita disposizione normativa in tal senso o dove la soluzione unitaria garantisca un risultato favorevole al reo, non dovendo dimenticarsi che il trattamento di maggior favore per il reo è alla base della ratio del reato continuato (Cass. pen., Sez. Un., 27 novembre 2008, n. 3286, Chiodi).

Secondo le Sezioni Unite, quindi, non vi è una struttura unitaria da assumere come punto di partenza di rilievo generale. Al contrario, la considerazione unitaria del reato continuato richiede due condizioni alternative: deve essere espressamente prevista da apposita disposizione di legge o, comunque, deve garantire un risultato favorevole al reo. Ne deriva che, al di fuori di queste due ipotesi, non vi è alcuna unitarietà di cui tener conto e, di conseguenza, vige e opera la considerazione della pluralità dei reati nella loro autonomia e distinzione che, pertanto, costituisce la regola generale nelle ipotesi di violazioni avvinte da un medesimo disegno criminoso.

 

Questo orientamento, tra l'altro, era già stato condiviso dalle Sezioni Unite della Suprema Corte in alcune precedenti pronunce (Cass. pen., Sez. Un., 26 febbraio 1997, Mammoliti, in Riv. pen. 1997, p. 571, in tema di computo dei termini di durata massima della custodia cautelare; Cass. pen., Sez. Un., 16 novembre 1989, Fiorentini, in tema di indulto; Cass. pen., Sez. Un., 24 gennaio, 1996, Panigoni, Riv. pen. 1996, p. 711, in tema di prescrizione).

La suddetta soluzione, inoltre, è stata confermata dalla Corte costituzionale, che già con la sentenza n. 115 del 1987 aveva rilevato che, dopo la riforma del 1974, con la quale era stata modificata la formulazione originaria dell'art. 81, estendendosi il trattamento sanzionatorio previsto per il reato continuato all'ipotesi di violazione di disposizioni di legge diverse, con l'introduzione di una nozione eterogenea di reato continuato, non conservava più importanza il problema dell'unità reale o fittizia dei reati. Nella realtà esistono più reati ontologicamente distinti, che vengono unificati soltanto a fini sanzionatori. In quest'occasione, la Corte aveva precisato che ogni qualvolta l'unificazione si risolve a danno dell'imputato, è lecito operare la scissione, parziale o totale, a seconda che lo richieda il favor rei.

Successivamente, con la sentenza n. 361 del 1994, la Corte ha espresso adesione, in caso di reati unificati dal vincolo della continuazione, all'insegnamento giurisprudenziale della necessità dello scioglimento del cumulo in presenza di istituti che, ai fini della loro applicabilità, richiedono la separata considerazione dei titoli di condanna e delle relative pene.

Infine, con la più recente sentenza n. 324 del 2008 — riferita ai rapporti tra cessazione della continuazione e computo del termine prescrizionale, in presenza di una pluralità di condotte avvinte dal medesimo disegno criminoso, alla stregua delle modifiche apportate all'art. 158 cod.pen. dalla legge n. 251 del 2005 —, la Corte costituzionale ha rilevato che la previgente formulazione dell'art. 158 cod.pen. non costituiva espressione di una regola generale di unitarietà del reato continuato e andava riguardata come norma speciale, dovendosi individuare, al contrario, quale disciplina di carattere generale, quella che considera autonomamente ciascun reato legato dal vincolo della continuazione, anche sotto il profilo dell'individuazione del dies a quo del termine di prescrizione.

A questo panorama giurisprudenziale, devono aggiungersi, secondo le Sezioni unite della suprema Corte, le modifiche apportate dal legislatore alla disciplina del reato continuato.

Già la riforma del 1974 aveva incrinato la concezione unitaria del reato continuato, facendogli perdere quella caratteristica essenziale, data dall'omogeneità delle violazioni, che costituiva l'originaria condizione per la riconducibilità ad un unico reato delle plurime condotte illecite sorrette dall'identità del disegno criminoso. La stessa riforma, inoltre, aveva significativamente soppresso l'inciso — prima contenuto nel terzo comma dell'art. 81 — per il quale «le diverse violazioni si considerano come un solo reato».

La legge n. 251 del 2005 ha eliminato poi la disposizione, contenuta nella formulazione originaria dell'art. 158 cod.pen., per la quale nel reato continuato il termine di prescrizione decorreva, per i singoli illeciti, dalla cessazione della continuazione.

Insomma, alla luce dell'evoluzione normativa e giurisprudenziale, deve ritenersi, secondo le Sezioni unite, definitivamente superata la concezione dell'unitarietà del reato continuato. Questo si configura, invece, come una pluralità di illeciti, ossia quale particolare ipotesi di concorso di reati che va considerato unitariamente solo per gli effetti espressamente previsti dalla legge, come quelli relativi alla determinazione della pena, mentre, per tutti gli altri effetti non espressamente previsti, la considerazione unitaria può essere ammessa esclusivamente a condizione che garantisca un risultato favorevole al reo.

 

Quanto alla struttura della continuazione,nella formulazione originaria del codice penale, la figura del reato continuato era circoscritta all’ipotesi di una pluralità di violazioni della stessa disposizione di legge, ossia al concorso materiale omogeneo. A seguito della riforma del 1974, l’istituto del reato continuato ha visto dilatare i limiti del proprio ambito di operatività, in quanto è stata ammessa la continuazione dei reati anche in presenza di violazioni di norme incriminatrici eterogenee. Ne consegue che, oggi, l’unico elemento caratterizzante il reato continuato, idoneo a delimitarne i confini rispetto al concorso materiale di reati, è l’unicità del disegno criminoso.

 

2. Il trattamento sanzionatorio del reato continuato.

L’art. 81 cod.pen. prevede, per il reato continuato, il cumulo giuridico delle pene, ossia l’applicazione della pena prevista per il reato più grave, aumentata fino al triplo.

Con riferimento all’individuazione della violazione più grave da assumere come base per il calcolo della pena da irrogare in caso di reati in continuazione, le Sezioni unite della Corte di Cassazione, con la sentenza n. 25939 del 2013, risolvendo il contrasto giurisprudenziale sul punto, hanno rilevato come la violazione più grave vada individuata in astratto, in base alla pena edittale prevista per il reato ritenuto dal giudice in rapporto alle singole circostanze in cui la fattispecie si è manifestata e all'eventuale giudizio di comparazione fra di esse[1].

In particolare, nel caso di continuazione tra delitti e contravvenzioni, ai fini dell’individuazione della violazione più grave, la suprema Corte di Cassazione ha ritenuto «più grave il delitto rispetto alla contravvenzione, fungendo il parametro quantitativo come integratore in presenza di pene di uguale specie». Ciò «anche se la contravvenzione è punita edittalmente con una pena che, riguardata sotto il profilo della conversione, risulti maggiore quantitativamente rispetto a quella stabilita per il delitto».

Questo perché il trattamento generalmente più sfavorevole dei delitti rispetto alle contravvenzioni in numerosi istituti dell’ordinamento penale costituisce indice del fatto che, nella valutazione legislativa, i delitti sono ritenuti una violazione sempre qualitativamente più grave delle contravvenzioni.

Nel caso di continuazione tra reati della stessa specie, invece, «allorchè occorra individuare il reato più grave, deve farsi riferimento alla pena edittale, ovvero alla gravità “astratta” dei reati per i quali è intervenuta condanna, dandosi rilievo esclusivo alla pena prevista per ciascun reato, senza che possano venire in rilievo anche gli indici di determinazione della pena di cui all’art. 133 cod. pen. che possono contribuire alla determinazione di quella da infliggere in concreto».

Secondo la Suprema Corte, vi sono diversi argomenti a sostegno della tesi secondo cui la “violazione più grave”debba essere determinata in astratto.

In primo luogo, in prospettiva costituzionale, osserva la Corte, «qualora si attribuisse rilievo alla decisione adottata in concreto dal giudice in relazione alla singola fattispecie [...] si invaderebbe uno spazio riservato al legislatore, al quale soltanto spetta stabilire se una condotta contraria alla legge debba essere qualificata più o meno grave di un'altra». In secondo luogo, continua il Collegio, «sul piano dell'interpretazione letterale [...] l'espressione "violazione", contenuta nell'art. 81 c.p.» si connota «concettualmente in maniera distinta ed autonoma rispetto alla nozione di "pena"», evocando invece una condotta contrastante con «una norma incriminatrice che, in un'ottica sanzionatoria, è assistita da un minimo e da un massimo edittale». Infine, dal punto di vista logico-sistematico, l'interpretazione secondo cui la valutazione di gravità potrebbe essere operata solo in astratto èl'unica coerente «con le scelte effettuate dal legislatore in ambito processuale», dove, in tema di competenza per materia, di competenza per connessione ed in materia di applicazione di misure cautelari personali si ha riguardo alla sola pena comminata in astratto.

Tuttavia, precisano le Sezioni Unite, occorre considerare che «la nozione di "violazione più grave" ha una valenza "complessa", che [...] implica la valutazione delle sue concrete modalità di manifestazione [...] tenendo conto, cioè, delle singole circostanze in cui la fattispecie si è manifestata, salvo che specifiche e tassative disposizioni escludano, a determinati effetti, la rilevanza delle circostanze o di talune di esse». Pertanto, una volta riconosciuta in sentenza la sussistenza di circostanze attenuanti o aggravanti, e sia stato effettuato il giudizio di bilanciamento tra queste, di tale sussistenza e del risultato di tale bilanciamento non può non tenersi conto nell'individuazione «in astratto della pena edittale, [...] dovendosi calcolare nel minimo l'effetto di riduzione per le attenuanti e nel massimo l'aumento per le circostanze aggravanti».

Inoltre, le Sezioni unite hanno ritenuto che, in tema di concorso di reati puniti con sanzioni omogenee sia nel genere che nella specie per i quali sia riconosciuto il vincolo della continuazione, l'individuazione del concreto trattamento sanzionatorio per il reato ritenuto dal giudice più grave non può comportare l'irrogazione di una pena inferiore nel minimo a quella prevista per uno dei reati satellite.

 

Questo nuovo intervento delle Sezioni Unite si è reso necessario in relazione ai perduranti contrasti giurisprudenziali in materia, in conseguenza dell'affermazione, più volte emersa anche di recente nella giurisprudenza di legittimità, secondo cui la “violazione più grave” dovrebbe sempre essere individuata in concreto e non con riguardo alla valutazione astratta del legislatore (tra le altre: Cass. pen., Sez. VI, n. 25120 2012, Rv. 252613; Cass. pen., Sez. V, n. 12765 del 2010, Rv. 246895). In particolare, secondo tale orientamento, per “violazione più grave” ai sensi dell'art. 81, primo comma, cod. pen. dovrebbe intendersi la pena più grave da infliggersi in concreto, dopo la valutazione di ogni singola circostanza e l'eventuale giudizio di comparazione, secondo i criteri di commisurazione della pena indicati dall'art. 133 cod.pen.

Secondo l’orientamento interpretativo maggioritario, invece, per l'individuazione della “violazione più grave” dovrebbe farsi riferimento sempre alla pena comminata in astratto dal legislatore, dovendosi considerare sempre più gravi: a) i delitti rispetto alle contravvenzioni; b) tra più delitti (o contravvenzioni), quelli con il massimo edittale più elevato; c) tra più delitti (o contravvenzioni) aventi un medesimo massimo edittale, quelli con il minimo edittale più elevato (Cass. pen., Sez. V, n. 13573 del 2012, Rv. 253299; Cass. pen., Sez. III, n. 11087 del 2010, Rv. 246468).

Entrambi gli orientamenti interpretativi, comunque, condividono l'assunto secondo cui, nella concreta quantificazione della pena, il giudice non potrebbe comunque irrogare una sanzione inferiore a quella minima stabilita per un reato in continuazione non assunto a “violazione più grave” ai sensi dell'art. 81, comma primo, cod. pen.

 

L'art. 671, comma 1, cod. proc. pen. prevede che «nel caso di più sentenze o decreti penali irrevocabili pronunciati in procedimenti distinti contro la stessa persona, il condannato o il p.m. possono chiedere al giudice dell'esecuzione l'applicazione della disciplina del concorso formale o del reato continuato, sempre che la stessa non sia stata esclusa dal giudice della cognizione». Nell'accogliere la richiesta, il giudice dell'esecuzione deve determinare la pena in misura non superiore alla somma di quelle inflitte con ciascuna sentenza o ciascun decreto (art. 671, comma 2, cod. proc. pen.) e deve considerare più grave il reato per il quale è stata inflitta la pena più grave (art. 187 disp. att. cod.proc.pen.).

 

In giurisprudenza, si è precisato che, quando la disciplina del reato continuato viene applicata in sede di esecuzione, ai sensi dell'art. 671 cod.proc.pen., il giudice è privo del potere discrezionale relativo all'individuazione della violazione più grave. Quest'ultima, infatti, va ravvisata in tal caso nella violazione per la quale è stata inflitta la pena più grave, in virtù del disposto dell'art. 187 delle disposizioni di attuazione del codice di procedura (Cass. pen., Sez. I, n. 38331 del 2014, Rv n. 260903; Cass. pen, Sez. V, n. 8436 del 2013, Rv n. 259030). In particolare, si è chiarito che il giudice dell'esecuzione, in sede di applicazione della disciplina del reato continuato in ordine a reati separatamente giudicati con sentenze irrevocabili, è vincolato, nell'individuazione della violazione di maggiore gravità, a fare riferimento a quella punita con la pena più grave inflitta in concreto dal giudice della cognizione, la cui specie o misura non puòessere in nessun caso modificata, in senso peggiorativo o migliorativo, potendo egli operare soltanto una diminuzione delle pene irrogate per i reati satellite (Cass. pen., Sez. I, n. 31640 del 2014, Rv n. 261088). Peraltro, si è ritenuta manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 187 disp. att. cod. proc. pen., in relazione agli artt. 3, 25 e 27 Cost., nella parte in cui limita i poteri del giudice dell'esecuzione nella individuazione del reato più grave ai fini della continuazione, in quanto la differenza di trattamento tra la fase della cognizione e quella della esecuzione trova giustificazione nella circostanza che il giudice della esecuzione è vincolato alla pena inflitta e coperta da giudicato (Cass. pen., Sez. I, n.  31640 del 2014, Rv n. 261088).

 

Con riferimento all’aumentodella pena per i c.d. reati satelliti, la prevalente giurisprudenza ritiene sufficiente l'indicazione, in materia unitaria e complessiva, dell'aumento di pena per essi,non essendo prevista, né richiesta dalla legge a pena di nullità la distinta applicazione dei singoli aumenti di pena per i diversi reati satelliti (Cass. pen., Sez. II, n. 4984 del 2015, Rv. 262290; Cass. pen., Sez. II, n. 4707 del 2014, Rv. 262313; Cass. pen., Sez. V, n. 7164 del 2011, Rv. 249710. In senso contrario, Cass. pen., Sez. I, n. 27198 del 2013, Rv. 256616).

 

Le Sezioni unite della Cassazione, con la sentenza 23 aprile 2009, n. 21501, Astone, Rv. n. 243380, hanno stabilito che l'omessa indicazione da parte del giudice della cognizione delle varie componenti della pena complessivamente inflitta per il reato continuato (omissione che non configura nullità alcuna, non essendo questa prevista dalla legge) comporta solamente il potere/dovere del giudice dell'esecuzione di provvedere alle necessarie specificazioni interpretando il giudicato, ossia ricavando dalla sentenza irrevocabile tutti gli elementi, anche non chiaramente espressi, che siano imprescindibili per finalità esecutive e in particolare per l'applicazione di cause estintive.

La recente sentenza n. 25939 del 2013 delle Sezioni unite della Cassazione, tuttavia, ha rilevato come in tema di continuazione «i reati meno gravi perdono la loro autonomia sanzionatoria e il relativo trattamento sanzionatorio confluisce nella pena unica irrogata per tutti i reati concorrenti […]. La pena unica progressiva, applicata come cumulo giuridico ex art. 81 cod. pen., è anch’essa pena legale, perché prevista dalla legge […]. Anche se essa deve essere il risultato di una operazione unitaria, occorre tuttavia che sia individuabile la pena stabilita dal giudice in aumento per ciascun reato-satellite, e ciò sia per la verifica dell’osservazione del limite di cui al terzo comma dell’art. 81 cod. pen. sia perché a taluni effetti il cumulo giuridico si scioglie».

Che «una volta identificato il reato più grave, i reati-satellite assumono il ruolo di semplici elementi dell’incremento sanzionatorio ed in ciò consiste la perdita della loro individualità (salvo, s’intende, poi riacquistare la loro identità agli effetti del limite degli aumenti, che non deve comunque superare quello del cumulo materiale, a norma dell’art. 81, terzo comma, cod. pen.)» lo hanno di recente ribadito le Sezioni unite, con la sentenza n. 22471 del 2015.

La predetta sentenza osserva come sia proprio la «visione moltifocale del reato continuato (ora unitaria, ora pluralistica) che dà ragione della necessità di individuazione delle singole pene per i reati-satelliti ed è essenziale ai fini della misura degli aumenti da apportare alla pena-base».

 

Peraltro, si ritiene in giurisprudenza che non sussista l'obbligo di specifica motivazione per gli aumenti di pena relativi ai reati satellite, valendo a questi fini le ragioni a sostegno della quantificazione della pena-base.

Con riferimento alle circostanze, poi, la giurisprudenza concorda nel ritenere che, in tema di reato continuato, il giudizio di comparazione fra circostanze trova applicazione con riguardo al fatto considerato come violazione più grave e con riferimento alle sole aggravanti ed attenuanti che allo stesso specificamente si riferiscono, sicchè delle circostanze riguardanti ciascuno dei reati satellite si deve tener conto esclusivamente ai fini dell'aumento di pena ex art. 81 cod. pen. (Cass. pen., Sez. III, n. 26340 del 2014, Rv. 260057; Cass. pen., Sez. I, n. 47249 del 2011, Rv. 251403). L'effetto sanzionatorio di una circostanza aggravante contestata in riferimento al reato satellite, quindi, va commisurato sull'aumento di pena determinato per il reato stesso (Cass. pen., Sez. V, n. 12260 del 2012, Rv. 252010).

Inoltre, è ormai indiscusso che l'aumento della pena fissata per il reato base sia obbligatorio, sebbene ne sia discrezionale la misura, da determinare in rapporto al numero e alla gravità dei reati unificati.

 

Di recente, le Sezioni Unite della suprema Corte di Cassazione hanno rilevato come «una cosa è la perdita di autonomia del reato-satellite, altra è la conservazione (…) dell’incidenza ponderale del reato-satellite nel momento (necessariamente antecedente a quello della determinazione della pena complessiva) in cui il giudice si pone a valutare la misura dell’incremento da apportare – in relazione a ciascun reato minore – alla pena-base». Tale aumento – obbligatorio rispetto all’an, ma discrezionale con riferimento al quantum – «va determinato – inevitabilmente – non solo in base al numero dei reati-satelliti, ma anche in base alla gravità di ciascuno di essi» (Cass. pen., Sez. Un., 28 maggio 2015, n. 22471, El Mustafa).

 

Oltre al limite del triplo della pena base, derivante dal primo comma  dell'art. 81 cod. pen., l'aumento della pena per la continuazione o il concorso formale di reati incontra un ulteriore limite nella norma di cui al terzo comma dello stesso art. 81, ove è precisato che il giudice non può mai infliggere una pena in misura uguale o superiore a quella che sarebbe stata applicabile per effetto del cumulo materiale, con il temperamento previsto dall'art. 78 cod.pen. Peraltro l'art. 81 cod. pen., mentre pone un duplice sbarramento al massimo di pena irrogabile (triplo della pena prevista per la violazione più grave) nonché, nel rispetto del principio del favor rei, il divieto di infliggere, comunque, una pena superiore a quella applicabile in base al cumulo materiale, nulla dice in ordine al minimo, che deve ritenersi perciò applicabile anche nella misura di un giorno di pena detentiva (Cass. pen., Sez. III, n. 23961 del 2014, Rv. 259179; Cass. pen., Sez. V, n. 22035 del 2013, Rv. 256501).

 

«Le richiamate disposizioni dell'art. 23 c.p., e segg. non possono, dunque, trovare applicazione nel caso di specie, perché esse si riferiscono solo ai minimi di pena applicabili al reato come tale e non all'aumento per la continuazione sulla pena base. Infatti, l'art. 81 c.p. si limita a prevedere che, nel caso di continuazione, trova applicazione la pena che dovrebbe infliggersi per la violazione più grave aumentata fino al triplo, ma non indica la misura minima di tale aumento; e tanto non può che aver il significato della mancanza di un limite minimo fissato per legge, e della conseguente possibilità che l'aumento possa essere individuato a partire dalla misura minima applicabile (ad es.: un giorno, per la reclusione). In altri termini, l'art. 81 c.p. deve essere interpretato nel senso che pone una deroga, giustificata sulla base della peculiarità dell'istituto della continuazione, rispetto al principio generale del limite edittale minimo (sez. 6, 12 marzo 1973, n. 4954, rv. 124422; sez. 6, 29 marzo 1995, n. 5419, rv. 201646; sez. 5, 7 marzo 2013, n. 22035, rv. 256501)» (Cass. pen., Sez. III, n. 23961 del 2014, Rv. 259179).

Tuttavia, la legge n. 251 del 2005, limitando il potere discrezionale del giudice nella determinazione dell'entità dell'aumento di pena conseguente alla disciplina del cumulo giuridico, ha introdotto un limite minimo di aumento di pena, non inferiore ad un terzo della pena stabilita per il reato più grave, solamente «se i reati in concorso formale o in continuazione con quello più grave sono commessi da soggetti ai quali sia stata applicata la recidiva prevista dall'articolo 99, quarto comma» cod. pen., ossia la recidiva reiterata.

 

  1. La novella introdotta dalla legge n. 251 del 2005.

Il quarto comma dell'art. 81 cod. pen., inserito dall'art. 5 della legge 5 dicembre 2005 n. 251, prevede, fermo restando i limiti di aumento massimo della pena per effetto del concorso formale o della continuazione indicati al terzo comma, un limite minimo di aumento di pena. La nuova norma, limitando il potere discrezionale del giudice nella determinazione dell'entità dell'aumento di pena conseguente alla disciplina del cumulo giuridico, prevede, infatti, che l'aumento della quantità di pena non possa essere comunque inferiore ad un terzo della pena stabilita per il reato più grave, «se i reati in concorso formale o in continuazione con quello più grave sono commessi da soggetti ai quali sia stata applicata la recidiva prevista dall'articolo 99, quarto comma», ossia la recidiva reiterata.

Si tratta di una delle disposizioni dettate dalla legge n. 251 del 2005 in tema di recidiva, volte a configurare un regime sanzionatorio differenziato e improntato a maggior rigore per i soggetti nei cui confronti sia stata riconosciuta la recidiva reiterata.

Come correttamente messo in luce dalla dottrina, «ancora una volta, al fine di assicurare maggior rigore della risposta sanzionatoria nei confronti dei soggetti recidivi reiterati, si restringe l’ambito di discrezionalità del giudice» (Bertolino, Problemi di coordinamento della disciplina della recidiva: dal codice Rocco alla riforma del 2005, inRiv. it. dir. proc. pen., 2007, p. 1149. Nel senso che la norma censurata sia espressione di sfiducia legislativa nell’esercizio giudiziale della discrezionalità in sede di commisurazione della pena: Bisori, La nuova recidiva e le sue ricadute applicative, in Le innovazioni al sistema penale,  a cura di Giunta, Giuffrè,  2006, p. 70).

La nuova disciplina si applica anche in sede esecutiva, in forza del richiamo operato dal comma 2-bis dell'art. 671 cod. proc. pen., come modificato anch'esso dalla legge n. 251 del 2005, che estende appunto l'applicabilità del quarto comma dell'art. 81 all'ipotesi in cui la disciplina del concorso formale o del reato continuato sia applicata dal giudice dell'esecuzione.

L’interpretazione del quarto comma dell’art. 81 cod. pen. ha posto un problema interpretativo inerente al suo ambito di applicazione, ossia al significato da attribuire all’espressione “soggetti ai quali sia stata applicata la recidiva prevista dall'articolo 99, quarto comma”.

Secondo una prima lettura interpretativa, il quarto comma dell'art. 81 cod. pen. trova applicazione qualora i reati in concorso formale o in continuazione siano stati commessi da soggetti, ai quali sia stata applicata la circostanza aggravante della recidiva reiterata prima della commissione dei reati in concorso formale o avvinti dal vincolo della continuazione.  Lo stato di recidivo reiterato, quindi, costituisce presupposto temporale e giuridico per il vincolo imposto al giudice di fissare il limite minimo dell'aumento per il cumulo giuridico nella misura non inferiore a un terzo della pena stabilita per il reato più grave (Gatta, Art. 81, inCodice penale commentato, a cura di Marinucci-Dolcini, Ipsoa, 2011,p.988).

È insomma necessario che la recidiva reiterata sia stata dichiarata in una precedente sentenza di condanna, diversa da quella in cui si condanna il medesimo soggetto per i reati in concorso formale o in continuazione (Potetti, Osservazioni in tema di recidiva, alla luce della l. n. 251 del 2005 (legge “ex Cirielli”), in Cass. pen., 2006, p. 2475; Riccardi, La riforma della recidiva e della prescrizione tra ossimori politico-criminali e schizofrenie legislative, in Ind. pen., 2007, p. 526).

La norma censurata si applica, infatti, a tutti i soggetti che siano stati dichiarati, in passato, recidivi reiterati e non ai recidivi reiterati dichiarati tali nell’ambito del procedimento relativo ai reati in concorso formale o in continuazione per cui si pone il problema dell’aumento minimo di pena. L’art. 81, quarto comma, cod. pen. non si applicherebbe, quindi, se la recidiva reiterata è contestata e ritenuta, per la prima volta, nel processo avente ad oggetto i fatti legati dalla continuazione o in concorso formale (Corbetta, Il nuovo volto della recidiva: “tre colpi dentro e sei fuori?”, in Nuove norme su prescrizione e recidiva, a cura di Scalfati, Cedam, 2006, p. 82; Borsari, Il reato continuato, in Il reato, diretto da Ronco, Zanichelli, 2011, p. 254).

Questa interpretazione è confermata dalla lettera della norma e dal tempo dei verbi in essa impiegato: l’aumento non inferiore a un terzo, infatti, va irrogato quando i reati “sono commessi” da coloro a cui “sia stata applicata” la recidiva reiterata, il che sembrerebbe significare che, al momento di commissione dei reati in continuazione, al reo debba essere già stata applicata la recidiva (Bisori, La nuova recidiva e le sue ricadute applicative, cit., p. 78).

Peraltro, secondo taluni, deporrebbe in questo senso anche un argomento sistematico desumibile dalla modifica apportata all’art. 671 cod. proc. pen., mediante l’inserimento del comma 2 bis che sancisce espressamente l’applicazione del quarto comma dell’art. 81 cod. pen.: la modifica, infatti, risulterebbe superflua se si ritenesse che detta norma si applichi quando la recidiva reiterata è stata ritenuta con riferimento ai reati riuniti in continuazione. Non potendo il giudice dell’esecuzione dichiarare autonomamente la recidiva non ritenuta dal giudice della cognizione, è evidente che la norma impone l’obbligatorietà dell’aumento minimo della pena anche nelle ipotesi in cui la recidiva stessa sia stata dichiarata con una sentenza di condanna diversa da quelle sottoposte al suo giudizio (Bisori, La nuova recidiva e le sue ricadute applicative,  cit., p. 79).

Si osserva, infine, come «quest’interpretazione [sia] da preferire in considerazione del principio del favor rei» (Corbetta, Il nuovo volto della recidiva: “tre colpi dentro e sei fuori?”, in Nuove norme su prescrizione e recidiva,  cit., p. 82). 

In tal caso, ancorchè lo stato di recidivo reiterato assuma rilevanza per due volte ai fini commisurativi della pena, ciò accade in relazione a fatti diversi, con la conseguenza che non risulta violato il principio del ne bis in idem (Bartoli, Commento all’art.5 l. 5.12.2005, n. 251, inLeg. Pen., 2006, p. 456). La recidiva reiterata, infatti, è stata ritenuta «come circostanza riferita al singolo reato in una precedente condanna, diversa da quella nella quale si condanna per i reati in concorso formale o in continuazione, con la conseguenza che dal punto di vista strutturale, non si assiste ad una doppia valutazione per identici fini o, meglio, pur essendo identica la finalità (valutazione a fini della commisurazione della pena di un elemento espressivo della capacità a delinquere) diverso è il fatto rispetto al quale tale elemento viene valutato» (Bartoli, Commento all’art.5 l. 5.12.2005, n. 251,cit., p. 456).

Si è, peraltro, sottolineato che la norma censurata introdurrebbe, altrimenti, un meccanismo sanzionatorio «particolarmente severo, perché il recidivo reiterato sconta due volte il peso della recidiva: la prima con riguardo all’aumento di pena (…); la seconda a titolo di continuazione, secondo la più severa disciplina prevista dal comma 4, dopo che sul reato più grave è stato già apportato l’aumento per la recidiva (Corbetta, Il nuovo volto della recidiva: “tre colpi dentro e sei fuori?”, in Nuove norme su prescrizione e recidiva, cit., p. 84).

Tuttavia, questa opzione ermeneutica pone un diverso elemento di criticità, che si pone come «componente inedita e anomala»: «lo stato di recidivo non incidendo sui singoli reati, ma sul trattamento sanzionatorio complessivamente inteso del concorso formale e del reato continuato, finisce per costituire una sorta di circostanza aggravante dell’intera continuazione oltretutto automatica e fissa» (Bartoli, Commento all’art.5 l. 5.12.2005, n. 251, cit., p. 457). Non esiste, infatti, alcuna effettiva connessione tra il meccanismo di determinazione del trattamento sanzionatorio nel reato continuato e la recidività dell’imputato (Padovani, Una novella piena di contraddizioni che introduce disparità inaccettabili, in Guida dir. 2006, n. 1, p. 66).

Il fondamento della previsione del limite minimo di aumento della pena per la continuazione, allora, sarebbe da rinvenire esclusivamente nello stato soggettivo di recidivo in sé per sé considerato: non si tratterebbe, cioè, di un inasprimento sanzionatorio legato alla gravità soggettiva del fatto, ma ad una «condizione personale, irrilevante per la determinazione della pena del fatto singolo, ma presuntivamente assunta quale indice di pericolosità personale, comportante automatici e predeterminati effetti puntivi intesi alla neutralizzazione di quella presunta pericolosità» (Bisori, La nuova recidiva e le sue ricadute applicative,  cit., p. 79).

Si dovrebbe concludere, allora, «per l’assenza di una qualsiasi ragione d’essere, nonché per la stessa illegittimità della norma sotto i profili della violazione dei principi di uguaglianza e di personalità della responsabilità penale, come anche della finalità rieducativa della pena» (Bartoli, Commento all’art.5 l. 5.12.2005, n. 251, cit., p. 457).

«I principi generali dell’ordinamento, i precetti costituzionali, e non da ultimo il buon senso, impongono dunque un’interpretazione della fattispecie in esame nel senso che essa postula un’applicazione della recidiva ai fatti riuniti nel vincolo del concorso formale o della continuazione» (Bisori, La nuova recidiva e le sue ricadute applicative, cit., p. 82).

Perplessità sulla compatibilità con i principi costituzionali di colpevolezza, proporzione e personalità della responsabilità penale dell’«irrigidimento sanzionatorio radicato su una colpevolezza d’autore introdotto dalla norma in esame» sono state manifestate anche da altra dottrina (Borsari, Il reato continuato, cit., p. 254; Corbetta, Il nuovo volto della recidiva: “tre colpi dentro e sei fuori?”, in Nuove norme su prescrizione e recidiva, cit., p. 84, secondo cui «la pena inflitta può raggiungere livelli draconiani»).

Secondo un altro orientamento interpretativo, la qualità di recidivo reiterato non deve necessariamente preesistere alla commissione dei reati in concorso formale o in continuazione, ma può derivare dalla commissione di questi. Il comma quarto dell’art. 81 cod. pen., quindi, si applica  anche qualora la recidiva reiterata sia stata contestata e ritenuta con riferimento ad uno dei reati in concorso formale o in continuazione, che devono essere giudicati dal giudice chiamato ad applicare l’aumento minimo di pena (Padovani, Una novella piena di contraddizioni che introduce disparità inaccettabili, cit., p. 32; Pistorelli, Ridotta la discrezionalità del giudice, in Guida dir. 2006, n. 1, p. 66).

Si osserva, in proposito, che la lettera della norma non impone necessariamente una diversa interpretazione, in quanto l’impiego del tempo passato vuole semplicemente «dar conto dello scarto logico-cronologico che naturalmente intercorre tra il riconoscimento della recidiva e il momento di quantificazione dell’aumento di pena: (…) il giudice deve procedere a determinare l’aumento per il cumulo giuridico, dopo la compiuta qualificazione giuridica dei fatti (cioè di tutti i reati da riunire in concorso formale o in continuazione, ivi comprese le circostanze e dunque la recidiva), l’identificazione del reato più grave e la fissazione della pena da infliggersi per esso» (Bisori, La nuova recidiva e le sue ricadute applicative, cit., p. 81).

Anche l’argomento desumibile dall’art. 671 cod. proc. pen. non sarebbe decisivo, in quanto «la norma è pleonastica in ogni caso, perché il rinvio all’art. 81 c.p. sarebbe sufficiente a rendere applicabili al giudizio in executivis ogni profilo della disciplina ivi stabilita, compreso il novello comma 4» (Bisori, La nuova recidiva e le sue ricadute applicative, cit., p. 81).

Questa lettura interpretativa – che ammette che il regime sanzionatorio di cui al quarto comma dell’art. 81 cod. pen. si applichi anche quando la recidiva reiterata sia stata riconosciuta nel medesimo processo in cui si giudica dei reati in concorso formale o in continuazione – comporta, però, «una doppia valutazione della circostanza aggravante della recidiva: una prima volta in relazione alla pena per il reato base e una seconda volta in sede di commisurazione dell’aumento di pena per la continuazione o per il concorso formale» (Bertolino, Problemi di coordinamento della disciplina della recidiva: dal codice Rocco alla riforma del 2005, cit., p. 1150).

La recidiva cioè viene a incidere due volte nella determinazione del trattamento sanzionatorio, comportando l’aggravamento della pena base e limitando il potere discrezionale del giudice nell’individuazione dell’aumento di pena per la continuazione (Padovani, Una novella piena di contraddizioni che introduce disparità inaccettabili, cit., p. 66).

La giurisprudenza di legittimità ha aderito al primo orientamento interpretativo, ritenendo che il limite di aumento minimo per la continuazione pari ad un terzo della pena stabilita per il reato più grave, introdotta con la novella dell'art. 81, quarto comma,cod. pen. ad opera della legge n. 251 del 2005, si applica a condizione che l'imputato sia stato ritenuto recidivo reiterato con una sentenza definitiva precedente al momento della commissione dei reati per i quali si procedee non anche quando egli sia ritenuto recidivo reiterato in rapporto agli stessi reati uniti dal vincolo della continuazione, del cui trattamento sanzionatorio si discute (Cass. pen., sez. I, n. 32623 del 2009, Rv. n. 244843; Cass. pen., Sez. I, n. 31735 del 2010, Rv. 248095; Cass. pen., Sez. III, n. 431 del 2011, Rv. 251883; Cass. pen., Sez. 1, n. 18773 del 2013, Rv. 256011).

 

«L'art. 81 c.p., comma 4, aggiunto dalla L. n. 251 del 2005, art. 5, comma 1, prevede, rispetto ai recidivi reiterati, un aumento minimo di pena per la continuazione pari a un terzo della pena stabilita per il reato più grave.

L'interpretazione letterale dell'art. 81 c.p., comma 4, e la consecutio temporum delle voci verbali ivi impiegate ("reati...commessi da soggetti ai quali sia stata applicata la recidiva prevista dall'art. 99 c.p., comma 4") consente di riferire la norma impugnata al caso in cui l'imputato sia stato ritenuto recidivo reiterato con una precedente sentenza definitiva e non, come affermato nella sentenza impugnata, all'ipotesi in cui l'imputato venga dichiarato recidivo reiterato in rapporto agli stessi reati uniti dal vincolo della continuazione, del cui trattamento sanzionatorio si discute.

Una conclusione del genere è avvalorata dall'interpretazione logico-sistematica della nuova disciplina introdotta dalla L. n. 251 del 2005 che ha modificato gli artt. 99, 81 e 69 c.p.

Qualora, infatti, si accedesse all'interpretazione prospettata nell'impugnata sentenza la recidiva ex art. 99 c.p., comma 4 verrebbe ad operare due volte, sia pure sotto profili diversi: a) ai fini della limitazione del giudizio di bilanciamento a mente dell'art. 69 c.p., comma 4: b) ai fini dell'aumento di pena per la continuazione a norma dell'art. 81 c.p., comma 4.

Tale soluzione sarebbe lesiva dei principi di uguaglianza e di ragionevolezza (art. 3) e si porrebbe in contrasto con l'art. 25 Cost., comma 2, che sancisce un legame indissolubile tra la sanzione penale e la commissione di un "fatto", e con l'art. 27 Cost., commi 1 e 3, che esige l'individualizzazione della pena, giacché solo mediante l'adeguamento della risposta punitiva alle caratteristiche del singolo caso, è possibile rendere personale la responsabilità penale e far sì che la pena assolva ad una funzione rieducativa (Corte Cost. ord. n. 193 del 2008 e n. 171 del 2009).

Ne consegue che il nuovo, rigoroso assetto sanzionatorio richiede altrettanto rigore interpretativo da parte del giudice nell'analisi di una disciplina al fine di preservarne l'intrinseca razionalità e la rispondenza ai precetti costituzionali.

Sulla base di quanto sinora esposto è possibile affermare che il limite di aumento minimo per la continuazione, pari ad un terzo della pena stabilita per il reato più grave (art. 81 c.p., comma 4 novellato dalla L. n. 251 del 2005, art. 5) trova applicazione nei soli casi in cui l'imputato sia stato ritenuto recidivo con una sentenza definitiva emessa antecedentemente alla data di commissione dei reati per i quali si procede (cfr. in tal senso Cass., Sez. 1^, 2 luglio 2009, n. 32625, rv. 244843)» (Cass. pen., Sez. I, n. 31735 del 2010, Rv. 248095).

La successiva sentenza n. 18773 del 2013 della prima Sezione penale della Suprema Corte, conformandosi al predetto orientamento, ha parlato di una «linea guida interpretativa», che si intende seguire con convinzione.

Peraltro, già con la pronuncia n. 32625 del 2009, la suprema Corte aveva rilevato come «nello scrutinare una questione di costituzionalità relativa appunto al disposto dell'art. 81 c.p., comma 4, la Corte costituzionale (sentenza n. 193 del 2008, richiamata dalla più recente n. 171 del 2009) rimarcava come il rimettente (al pari dell'odierno ricorrente) movesse dall'implicito presupposto interpretativo di ritenere che la norma impugnata sia applicabile al caso in cui l'imputato venga dichiarato recidivo reiterato in rapporto agli stessi reati uniti dal vincolo della continuazione, del cui trattamento sanzionatolo si discute, e non invece "- ad onta dell'indicazione, apparentemente contraria, ricavabile dalla consecutio temporum delle voci verbali impiegate ("reati ... commessi da soggetti ai quali sia stata applicata la recidiva prevista dall'art. 99 c.p., comma 4") (...) al caso in cui l'imputato sia stato ritenuto recidivo reiterato con una precedente sentenza definitiva".

Proprio l'assoluta eccezionalità della disposizione in esame, capace di rendere di fatto del tutto inoperante il trattamento di favore normalmente collegato alla continuazione, impone dunque, ad avviso del Collegio, di seguire l'interpretazione restrittiva in qualche modo suggerita dallo stesso Giudice delle leggi traendo spunto dalla costruzione lessicale della formula normativa, e di rilevare che nel caso in esame l'art. 81 c.p., comma 4 non è applicabile perché non risulta che l'imputato era stato già ritenuto recidivo all'epoca della commissione dei reati per i quali è ricorso» (Cass. pen., Sez. I, n. 32623 del 2009, Rv n. 244843).

 

In questo senso si è anche espressa di recente la Corte costituzionale, la quale, con la sentenza n. 241 del 2015, ha dichiarato inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 81, comma quarto, cod. pen. sollevata dal Tribunale di Macerata, perché questi non aveva chiarito «se la recidiva reiterata era stata applicata con una precedente sentenza, anteriore alla commissione dei reati per i quali si procede, o se l’applicazione sarebbe avvenuta per la prima volta nel giudizio a quo, e la precisazione era necessaria perché, secondo la prevalente giurisprudenza di legittimità (Corte di cassazione, prima sezione penale, 26 marzo 2013, n. 18773; terza sezione penale, 28 settembre 2011, n. 431/2012; prima sezione penale, 1° luglio 2010, n. 31735; prima sezione penale, 2 luglio 2009, n. 32625), è solo nel primo caso che trova applicazione l’art. 81, quarto comma, cod. pen.».

In questa occasione, la Corte ha ricordato come fosse stata proprio lei a rilevare «che la «consecutio temporum delle voci verbali impiegate (“reati … commessi da soggetti ai quali sia stata applicata la recidiva prevista dall’articolo 99, quarto comma”)» poteva logicamente far riferire la norma impugnata «al caso in cui l’imputato sia stato ritenuto recidivo reiterato con una precedente sentenza definitiva».

All’epoca tuttavia la Corte aveva considerato «non implausibile» anche il diverso orientamento del giudice rimettente, che aveva mostrato implicitamente di considerare la norma in questione applicabile «al caso in cui l’imputato venga dichiarato recidivo reiterato in rapporto agli stessi reati uniti dal vincolo della continuazione» (Corte costituzionale, ordinanza n. 193 del 2008).

Tuttavia, osserva la Corte costituzionale, «la successiva giurisprudenza della Corte di cassazione, tenendo conto della «assoluta eccezionalità della disposizione in esame», aveva ritenuto di dover «seguire l’interpretazione restrittiva in qualche modo suggerita dallo stesso Giudice delle leggi traendo spunto dalla costruzione lessicale della formula normativa», e aveva escluso l’applicabilità dell’art. 81, quarto comma, cod. pen., se «non risulta[va] che l’imputato era stato già ritenuto recidivo all’epoca della commissione dei reati» oggetto del giudizio (Corte di cassazione, prima sezione penale, 2 luglio 2009, n. 32625).

Di conseguenza, la Consulta ha ritenuto la questione inammissibile perché il Tribunale rimettente avrebbe dovuto precisare se, nel caso sottoposto al suo esame, l’applicazione della recidiva era avvenuta con una precedente sentenza anteriore alla commissione dei reati per i quali si procede.

Ciò in quanto la questione sul momento di applicazione della recidiva reiterata non può essere elusa ai fini dell’applicabilità dell’art. 81, comma quarto, cod. pen.

In giurisprudenza, si è poi ritenuto che il limite minimo per l'aumento stabilito dalla legge nei confronti dei soggetti per i quali è stata ritenuta la contestata recidiva reiterata operi anche quando il giudice abbia considerato la stessa equivalente alle riconosciute attenuanti (Cass. pen., Sez. V, n. 48768 del 2013, Rv. 258669; Cass. pen., Sez. VI, n. 49766 del 2012, Rv. 254032; Cass. pen., Sez. VI, n. 25082 del 2011, Rv. 250434; Cass. pen., Sez. III, n. 431 del 2011, Rv. 251883).

Salvi i casi incui il giudice, esercitando il discrezionale potere diapprezzamento della gravità della condotta criminosa, abbia in modoespresso "escluso" la contestata recidiva, in quanto reputata nonsintomatica di più accentuate colpevolezza e pericolositàdell'imputato, così radicalmente espungendola dal regime sanzionatorio applicabile,«la recidiva medesima conserva inalterati gli"effetti ulteriori" (rispetto a quello suo proprio di addizione della penabase del reato) da essa derivanti ed incidenti sul regime sanzionatoriolatamente inteso, quale quello, tra gli altri, previsto dal novellato art.81 c.p., comma 4» (Cass. pen., Sez. VI, n. 49766 del 2012, Rv. 254032).

 

Si è, in particolare, osservato che «Il principio sostenuto dal minoritario indirizzo di segno contrario - per cui il limite di aumento non inferiore ad un terzo della pena stabilita per il reato più grave, previsto dell'art. 81 c.p., u.c., non sarebbe applicabile quando la recidiva reiterata sia stata ritenuta equivalente alle riconosciute attenuanti, in quanto la stessa non sarebbe in tal caso stata ritenuta dal giudice concretamente idonea ad aggravare la sanzione (Sez. 5^, n. 9636 del 24 gennaio 2011, Ortoleva, Rv. 249513) - non può essere condiviso, atteso che proprio il bilanciamento in equivalenza della recidiva con eventuali attenuanti è sintomo inequivocabile del suo riconoscimento ai fini della commisurazione del trattamento sanzionatorio, sul quale incide in maniera concreta impedendo l'effetto di decurtazione della pena riconducibile alle stesse attenuanti. (…) In questo senso depone la decisione delle Sezioni Unite citata anche dal ricorrente (Sez. U, n. 35738 del 27/05/2010, Calibe, Rv. 247838), nella quale si afferma che la recidiva deve ritenersi "accertata" nei suoi presupposti (sulla base dell'esame del certificato del casellario), "ritenuta" dal giudice ed "applicata" anche quando semplicemente svolga la funzione di paralizzare, con il giudizio di equivalenza, l'effetto alleviatore di una circostanza attenuante; anche in tal caso allora, essa determina tutte le conseguenze di legge sul trattamento sanzionatorio e dunque, nell'ipotesi di recidiva reiterata, l'aumento della pena base nella misura fissa indicata dell'art. 99 c.p., comma 4 (Cass. pen., Sez. F, n. 53573 del 2014, Rv. 261887).

 

 

Questo orientamento è stato di recente avallato dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione con la sentenza n. 31669 del 2016, chiamata a risolvere il quesito «se il limite di aumento di pena non inferiore a un terzo dellapena stabilita per il reato più grave, di cui all'art. 81, quarto comma, cod. pen.,nei confronti dei soggetti ai quali sia stata applicata la recidiva prevista dall'art. 99, quarto comma, stesso codice, operi anche quando il giudice consideri la recidiva stessa equivalente alle riconosciute attenuanti».

La Suprema Corte ha rilevato come la giurisprudenza di legittimità non sia pervenuta ad un'univoca interpretazione della disposizione appena richiamata,rinvenendosi due contrapposti indirizzi: uno, maggioritario, secondo cui la recidivadeve ritenersi applicata anche in caso di ritenuta equivalenza della stessa alleattenuanti, operando, così, il limite minimo per l'aumento indicato dall'art. 81,quarto comma, cod. pen.; l'altro, minoritario, che ritiene invece il giudizio diequivalenza produttivo di un sostanziale annullamento dell'efficacia della recidiva,la quale non potrebbe, quindi, ritenersi applicata, con la conseguenza chel'aumento per la continuazione non deve sottostare a detto limite.

Ciò premesso, i Giudici di legittimità hanno osservato che «la questione del limite di aumento minimo per lacontinuazione in caso di recidiva reiterata si pone solamente nel caso in cui larecidiva venga ritenuta dal giudice ed utilizzata nel giudizio di bilanciamento, nonrilevando il diverso caso in cui la recidiva sia stata, invece, esclusa, comechiaramente precisato nella sentenza Sez. U, Calibé».

Il problema che si pone, pertanto, è quello della individuazione della correttaaccezione del verbo "applicare" utilizzato dall'art. 81, quarto comma, cod. pen.,verificando, quindi, quando la recidiva possa dirsi "applicata" dal giudice.

Ad avviso della Suprema Corte, è «decisamente preferibile la soluzione adottata dallapiù volte citata sentenza Calibè la quale, peraltro, richiama altra pronuncia delleSezioni Unite (n. 17 del 18/06/1991, Grassi, Rv. 187856)».

In particolare, si osserva che la recidiva richiede, da parte del giudice, un accertamentocomplesso e articolato, inerente la maggiore colpevolezza e l'aumentata capacitàa delinquere, che solo se negativo esclude ogni conseguenza e che, invece,permane e sopravvive comunque alla valutazione comparativa operata nel giudiziodi bilanciamento, perché, quando questo avviene, la recidiva è stata giàriconosciuta ed applicata, essendole stata attribuita quell'oggettiva consistenzache consente il confronto con le attenuanti concorrenti: attività successiva, questa,rimessa alla discrezionalità del giudice.

La recidiva, pertanto, deve ritenersi «riconosciuta ed applicata non soltanto quando è produttiva del suo effetto tipicodi aumento dell'entità della pena, ma anche quando, in applicazione dell'art. 69cod. pen., si determinino altri effetti, quali la neutralizzazione di una circostanzaattenuante concorrente».

Alla luce di queste considerazioni, le Sezioni Unite della Cassazione hanno posto il principio di diritto secondo cui «il limite di aumento di pena non inferiore a un terzo della pena stabilita peril reato più grave, di cui all'art. 81, quarto comma, cod. pen. nei confronti deisoggetti ai quali sia stata applicata la recidiva prevista dall'art. 99, quarto comma,stesso codice, opera anche quando il giudice consideri la recidiva stessaequivalente alle riconosciute attenuanti».

Con riferimento, poi, alle modalità dell’aumento minimo di pena imposto dall’art. 81, quarto comma, cod. pen., la giurisprudenza ha rilevato che il limite minimo di aumento, pari ad un terzo della pena stabilita per il reato più grave, ha riferimento all'aumento complessivo per la continuazione e non alla misura di ciascun aumento successivo al primo (Cass. pen., Sez. F, n. 37482 del 2008, Rv. 241809). Si è, inoltre, ritenuto che l'aumento per la continuazione previsto dall'art. 81, quarto comma, cod. pen. nei confronti di soggetti cui sia stata applicata la recidiva reiterata va operato sulla pena giàaumentata per effetto della recidiva stessa (Cass. pen., Sez. II, n. 49488 del 2014, Rv. 261055).

Infine, si è ritenuto che la novella codicistica non si applica con riguardo alle condanne per reati commessi anteriormente alla entrata in vigore della predetta legge n. 251.

In particolare, la Suprema Corte, «ribadito il principio che la disciplina della continuazione attiene a un istituto di diritto sostanziale e, come tale, soggiace, in caso di sopravvenienza di disposizioni diverse, alle regole di cui all'art. 2 cod. pen. e non a quelle del diritto processuale, espresse nella formula "tempus regit actum", a nulla rilevando che la sua applicazione avvenga in sede esecutiva (in tal senso, da ultimo Sez. 1, Sentenza n. 2095 del 15/01/2008, Rv. 238857)»ha ritenuto non condivisibile«l'assunto secondo cui la L. 5 dicembre 2005, n. 251, art. 5 (modifiche al cod. pen. in materia di attenuanti generiche, di recidiva, di giudizio di comparazione, di usura e recidiva) si applicherebbe al presente procedimento esecutivo in quanto le sentenze di condanna di cui trattasi risultano tutte emesse successivamente all'entrata in vigore della più sfavorevole disciplina per il recidivo e ciò per il decisivo ed assorbente rilievo che i fatti unificati con il vincolo della continuazione risultano commessi tutti in data anteriore all'entrata in vigore della L. 5 dicembre 2005, n. 251, art. 5 e che tale circostanza è di per sè ostativa all'applicazione di una disposizione più sfavorevole al reo» (Cass. pen., Sez. I, n. 44670 del 2009, Rv. 245685; Cass. pen., sez. I, 27 febbraio 2008, n. 13788, Rv., n. 240416; Cass. pen., Sez. I, 19 dicembre 2007, n. 2095, Rv., n. 238857).

Nonostante i dubbi e le perplessità espresse in dottrina in ordine alla legittimità costituzionale del nuovo quarto comma dell’art. 81 cod. pen. e del vincolo, automatico ed obbligatorio, da esso introdotto sul trattamento sanzionatorio per il reato continuato e il concorso formale, la Suprema Corteha, invece, ritenuto manifestamente infondata, in riferimento all'art. 3 Cost., la questione di legittimità costituzionale dell'art. 81, quarto comma, aggiunto dalla legge n. 251 del 2005, in quanto l’aumento da esso imposto trova la sua «giustificazione nella sostanziale diversità delle situazioni regolate, avendo il legislatore facoltà di comminare le pene con aumenti differenziati in misura precostituita in ragione della minore o maggiore proclività a delinquere del reo, espressa dalla recidiva reiterata: si tratta di regolamentazione del tutto ragionevole, che risponde anche al principio dell'emenda sancito dal secondo comma dell'art. 27 Cost., essendo evidente che una pena non commisurata adeguatamente al valore dell'illecito, identificato anche in base alla propensione a delinquere che il reo esprime, sarebbe frustranea rispetto alla rieducazione del condannato» (Cass. pen., Sez. I, n. 13788 del 2008,Rv. n. 240416).

Investita della questione di legittimità costituzionale dell’art. 81, quarto comma, cod. pen., la Corte costituzionale, con l’ordinanza n. 193 del 2008 l’ha dichiarata inammissibile per «la mancata sperimentazione, da parte del giudice a quo, della praticabilità di una soluzione interpretativa diversa da quella posta a base dei dubbi di costituzionalità ipotizzati – e tale da determinare il possibile superamento di detti dubbi, o da renderli comunque non rilevanti nei casi di specie».

Ed infatti, ad avviso della Corte, «anche l'operatività dell'art. 81, quarto comma, cod. pen. presuppon[e] che il giudice abbia ritenuto la recidiva reiterata concretamente idonea ad aggravare la pena per i reati in continuazione (o in concorso formale): e ciò in pieno accordo, peraltro, con lo stesso tenore letterale della norma de qua (“soggetti ai quali sia stata applicata la recidiva”); (…) risulterebbe, del resto, affatto illogico che una circostanza, priva di effetti ai fini della determinazione della pena per i singoli reati contestati all'imputato (ove non indicativa, in tesi, di maggiore colpevolezza o pericolosità del reo), possa produrre un sostanziale aggravamento della risposta punitiva in sede di applicazione di istituti - quali il concorso formale di reati e la continuazione - volti all'opposto fine di mitigare la pena rispetto alle regole generali sul cumulo materiale».

La medesima questione di legittimità costituzionale, come si è visto, è stata nuovamente dichiarata inammissibile dalla sentenza n. 241 del 2015 della Consulta.

 

 


[1] Le Sezioni Unite, a conclusione di un processo evolutivo sviluppatosi in varie tappe (sentenze n. 14890 del 1977, n. 6219 del 1983, n. 6220 del 1983), avevano già affermato, con la sentenza n. 4901 del 1992, Cardarilli, che, al fine di individuare la violazione più grave, bisogna aver riguardo alla pena prevista dalla legge per ciascun reato.