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Testo del provvedimento

STUPEFACENTI
TU Stup Art. 73


IL C.D. PICCOLO SPACCIO




CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. III PENALE - SENTENZA 1 luglio 2019, n.28359
MASSIMA
Il cosiddetto piccolo spaccio, quale forma socialmente tipica di attività illecita, di per sé tale da collocarsi sul gradino inferiore della scala dell’offensività e compatibile con la detenzione di dosi di droga conteggiabili a decine, ben può rientrare nell’ipotesi di cui all’art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309 del 1990, a prescindere dal mero profilo della continuatività della condotta, ove, però, mantenuta entro un “minimo” grado di offensività.
Tuttavia, anche questo tipo di attività, al di là del quantitativo contestualmente detenuto, è suscettibile di diversa qualificazione – e quindi il fatto è riconducibile al comma 1 dell’art. 73 d.P.R. n. 309 del 1990 – ove il soggetto disponga di fonti di approvvigionamento certe e stabili o comunque sia in grado di rifornire un vasto mercato; in casi del genere, assume rilevanza proprio il tipo di relazioni che si determinano tra il soggetto e il mercato di riferimento, nel senso che, in rapporto all’offensività della condotta, vengono ad assumere specifico rilievo l’entità della droga movimentata in un determinato lasso di tempo e il numero di assuntori che sono stati riforniti, in quanto rientranti nell’ordinaria capacità di azione del soggetto.



TESTO DELLA SENTENZA

CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. III PENALE - SENTENZA 1 luglio 2019, n.28359 -
SENTENZA sul ricorso proposto da Rachid Bouda, nato in Marocco il 01/01/1991 avverso la sentenza del 20/06/2018 della Corte di appello di Milano visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal consigliere Stefano Corbetta; udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Paolo Canevelli, che ha concluso chiedendo l'annullamento con rinvio limitatamente al trattamento sanzionatorio; il rigetto nel resto.
RITENUTO IN FATTO
1. Con l'impugnata sentenza, la Corte di appello di Milano confermava la decisione resa dal g.i.p. del Tribunale di Lodi all'esito di giudizio abbreviato e appellata dall'imputato, che - esclusa l'aggravante di cui all'art. 73, comma 6, d.P.R. n. 309 del 1990, riconosciute le circostanze attenuanti generiche e applicata la riduzione per il rito - aveva condannato Bouda Rachid alla pena di giustizia perché ritenuto responsabile di plurime violazioni all'art. 73, commi 1 e 4, d.P.R. n. 309 del 1990, come contestate ai capi A) e C). 2. Avverso l'indicata sentenza, l'imputato, a mezzo del difensore di fiducia, propone ricorso per cassazione, affidato a tre motivi. 2.1. Con il primo motivo si deduce vizio di mancanza, contraddittorietà o manifesta illogicità della motivazione in relazione alla ritenuta attendibilità degli acquirenti dello stupefacente indicati nel capo A). Assume il ricorrente che la Corte territoriale avrebbe ritenuto l'attendibilità dei testimoni, asseriti acquirenti dello stupefacente, in maniera assertiva, per il solo fatto che non fossero emersi elementi di segno opposto; aggiunge il ricorrente che l'individuazione fotografica effettuata da costoro non sarebbe affidabile, e, a tal proposito, riporta il contenuto dell'atto di appello (p. 5-8 del ricorso) con cui si formulavano censure in ordine alle dichiarazioni resi dai cinque acquirenti 2.2. Con il secondo motivo si eccepisce la mancanza di motivazione nella parte relativa all'affermazione di penale responsabilità dell'imputato con riguardo al capo C). Assume il ricorrente che la Corte territoriale non avrebbe esaminato il motivo di appello relativo alla richiesta di assoluzione avanzata nei motivi di appello relativamente all'episodio contestato al capo C). 2.3. Con il terzo motivo si censura vizio motivazionale relativamente al mancato riconoscimento dell'ipotesi di cui all'art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309 del 1990 e all'eccessività della pena inflitta. Ad avviso del ricorrente, i fatti sarebbero riconducibili nel fenomeno del 'piccolo spaccio', sì da essere ricondotti nell'ipotesi attenuata prevista dal comma 5 dell'art. 73 d.P.R. n. 309 del 1990. Quanto al trattamento sanzionatorio, il ricorrente si duole per l'eccessività della
pena, considerati i minimi quantitativi di stupefacente venduti.
CONSIDERATO IN DIRITTO
1. Il ricorso promosso dall'imputato è infondato. 2. Il primo motivo è manifestamente infondato. 2.1. In premessa, vale osservare che si è in presenza di una 'doppia conforme' statuizione di responsabilità, il che limita all'evidenza i poteri di rinnovata valutazione della Corte di legittimità, nel senso che, ai limiti conseguenti all'impossibilità per la Cassazione di procedere ad una diversa lettura dei dati processuali o una diversa interpretazione delle prove, perché è estraneo al giudizio di cassazione il controllo sulla correttezza della motivazione in rapporto ai dati probatori, si aggiunge l'ulteriore limite in forza del quale neppure potrebbe evocarsi il tema del 'travisamento della prova', a meno che il giudice di merito abbia fondato il proprio convincimento su una prova che non esiste o su un risultato di prova incontestabilmente diverso da quello reale, considerato che, in tal caso, non si tratta di reinterpretare gli elementi di prova valutati dal giudice di merito ai fini della decisione, ma di verificare se detti elementi sussistano. Non è, però, questo il caso: il ricorrente, infatti, non lamenta che i giudici del merito abbiano fondato il proprio convincimento su una prova che non esiste o su un risultato di prova incontestabilmente diverso da quello reale, ma pretende una diversa lettura degli elementi probatori, laddove censura l'attendibilità del riconoscimento effettuato dai cinque acquirenti dello stupefacente, che, invece, come si dirà, è stata oggetto di attento vaglio in entrambi i gradi di giudizio con motivazione giuridicamente corretta e immune da vizi logici e, dunque, incensurabile in questa sede. 2.2. Va poi ricordato che il giudizio di cassazione non rappresenta un terzo grado del giudizio di merito, come sembra adombrare il ricorrente con l'esposizione del motivo, in cui, non a caso, sono largamente riprodotte le censure esposte con l'atto di appello. Punto fermo è che il controllo del giudice di legittimità sui vizi della motivazione attiene alla coerenza strutturale della decisione di cui si saggia l'oggettiva tenuta sotto il profilo logico-argomentativo, restando invece preclusa la rilettura degli elementi di fatto posti a fondamento della decisione e l'autonoma adozione di nuovi e diversi parametri di ricostruzione e valutazione dei fatti (tra le varie, Sez. 6, n. 47204 del 7/10/2015, Musso, Rv. 265482; Sez. 3, n. 12110 del 19/3/2009, Campanella, n. 12110, Rv. 243247). Si richiama, sul punto, il costante indirizzo di questa Corte, in forza del quale l'illogicità della motivazione, censurabile a norma dell'art. 606, comma 1, lett. e), cod. proc. pen., è soltanto quella evidente, cioè di spessore tale da risultare percepibile ictu oculi; ciò in quanto l'indagine di legittimità sul discorso giustificativo della decisione ha un orizzonte circoscritto, dovendo il sindacato demandato alla Corte di cassazione limitarsi, per espressa volontà del legislatore, a riscontrare l'esistenza di un logico apparato argomentativo (Sez. U., n. 47289 del 24/9/2003, Petrella, Rv. 226074). Il controllo di legittimità sulla motivazione non attiene perciò né alla ricostruzione dei fatti, né all'apprezzamento del giudice di merito, ma è limitato alla verifica della rispondenza dell'atto impugnato a due requisiti, che lo rendono insindacabile: a) l'esposizione delle ragioni giuridicamente significative che lo hanno determinato; b) l'assenza di difetto o contraddittorietà della motivazione o di illogicità evidenti, ossia la congruenza delle argomentazioni rispetto al fine giustificativo del provvedimento (Sez. 2, n. 21644 del 13/2/2013, Badagliacca e altri, Rv. 255542; Sez. 2, n. 56 del 7/12/2011, dep. 4/1/2012, Siciliano, Rv, 251760). 2.3. Ciò premesso, la Corte d'appello ha ribadito il giudizio di attendibilità dei cinque acquirenti dello stupefacente, non solo perché non sono emersi elementi di sospetto in ordine all'avvenuto riconoscimento fotografico del Rachid come uno dei soggetti da cui abitualmente acquistavano lo stupefacente, ma perché lo stesso ricorrente venne fermato dai c.c. il 02/10/2015 nei luoghi in cui avveniva l'attività di cessione della droga (nel boschetto nei pressi della roggia denominata 'Villa Basiasco') e, in quel luogo, furono pure sequestrati un sacchetto contenente g. 80 circa di eroina, un sacchetto contenente gr. 5 di cocaina, un bilancino di precisione e un rotolo di cellophane trasparante, ciò che conferma, in particolare, le dichiarazioni rese da Jur' Osti, uno degli acquirenti, il quale ha riconosciuto nel Rachid come colui che proprio quel giorno gli aveva consegnato lo stupefacente. 3. Il secondo motivo è infondato. E' ben vero che la Corte di appello non si sofferma in maniera specifica sulla trattazione del capo in questione, e tuttavia le relative censure sono state implicitamente disattese in virtù del rinvio alla sentenza di primo grado e alla ritenuta attendibilità dei cinque acquirenti, tra cui, come detto, il teste Osti, che ha riferito di aver ricevuto dal soggetto riconosciuto nel Rachid lo stupefacente la mattina del 2 ottobre 2015, poco prima che i c.c. fermassero il ricorrente nei luoghi dove avveniva lo spaccio e rinvenissero sia una non trascurabile quantità di droga, sia gli strumenti necessari per il confezionamento delle singole dosi. 4. Il terzo motivo è manifestamente infondato in relazione ad entrambi i profili dedotti. 4.1. A dispetto della mutata configurazione giuridica dell'ipotesi di cui al comma 5 dell'art. 73 d.P.R. n. 309 del 1990, elevata da circostanza attenuante al rango di fattispecie autonoma di reato a seguito delle novelle di cui alle leggi n. 10 e n. 79 del 2014, non sono cambiati i presupposti per la sua applicabilità. In particolare, la fattispecie del fatto di 'lieve entità' è ravvisabile in ipotesi connotate da una minima offensività, deducibile sia dal dato qualitativo e quantitativo, sia dagli altri parametri richiamati dalla disposizione (mezzi, modalità, circostanze dell'azione), con la conseguenza che, ove uno degli indici previsti dalla legge risulti negativamente assorbente, ogni altra considerazione resta priva di incidenza sul giudizio (Sez. U, n. 35737 del 24/06/2010 - dep. 05/10/2010, Rico, Rv. 247911). 4.2. Il riferimento alla quantità e qualità dello stupefacente, nonché ai mezzi, alle modalità e circostanze dell'azione va raccordato alla potenzialità offensiva della condotta ed alle indicazioni che provengono da altri dati normativi sincronicamente valutabili. In tale senso, depone il disposto dell'art. 74, comma 6, d.P.R. 309 del 1990, che contempla la fattispecie dell'associazione minore dedita al narcotraffico, avente ad oggetto il compimento di reati fine connotati dalla lieve entità; da ciò è stato desunto che il riferimento alle modalità e circostanze dell'azione non possa in alcun modo implicare che siano ostativi alla configurazione dell'ipotesi minore la continuatività delle condotte o lo svolgimento di attività in qualche guisa organizzata, elementi altrimenti tali da impedire in limine la configurabilità dell'ipotesi associativa minore (Sez. 6, n. 39374 del 03/07/2017 - dep. 23/08/2017, El Batouchi, Rv. 270849; Sez. 6, n. 28251 del 09/02/2017 - dep. 07/06/2017, Mascali e altri, Rv. 270397; Sez. 6, n. 48697 del 26/10/2016 - dep. 17/11/2016, Tropeano e altri, Rv. 268171; Sez. 6, n. 48697 del 26/10/2016 - dep. 17/11/2016, Tropeano e altri, Rv. 268171). Del resto, la fattispecie dell'art. 73, comma 5, d.P.R. 309 del 1990, non opera alcuna distinzione a seconda delle specie di sostanza stupefacente, il che impedisce di attribuire rilievo dirimente alla disponibilità di tipologie diverse di droga, come peraltro recentemente affermato dalle Sezioni Unite di questa Corte, le quali hanno affermato, appunto, che la diversità di sostanze stupefacenti oggetto della condotta non è di per sé ostativa alla configurabilità del reato di cui all'art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309 del 1990, in quanto l'accertamento della lieve entità del fatto implica una valutazione complessiva degli elementi della fattispecie concreta, selezionati in relazione a tutti gli indici sintomatici previsti dalla disposizione (Sez. U, n. 51063 del 27/09/2018 - dep. 09/11/2018, M, Rv. 274076). 4.3. Ai fini del riconoscimento o meno dell'ipotesi della lieve entità, occorre, pertanto, una complessiva e concomitante valutazione di tutti i parametri delineati dalla norma, fermo restando che possono ricorrere situazioni in cui uno dei parametri di per sé assuma una tale rilevanza, che finisca per connotare in modo decisivo la condotta, così da renderla irriducibile alla qualificazione in termini di lieve entità. Ciò può valere soprattutto con riguardo al dato quali- quantitativo, in presenza di condotte aventi ad oggetto detenzione o cessione di quantitativi rilevanti, valutati anche alla luce del principio attivo, a prescindere dal riferimento a specifiche modalità o circostanze dell'azione. Nondimeno, con riguardo ad ogni specie di sostanze stupefacenti, vi possono essere ipotesi intermedie, in cui il dato quali-quantitativo non assume rilievo decisivo e ben può essere ulteriormente qualificato da profili collaterali, inerenti agli altri parametri, in modo da risultare per tale via compatibile o meno con l'ipotesi della lieve entità. E' il caso del c.d. piccolo spaccio, quale forma socialmente tipica di attività illecita, di per sé tale da collocarsi sul gradino inferiore della scala dell'offensività e compatibile con la detenzione di dosi di droga conteggiabili a decine; in casi del genere, il fatto può ben rientrare nell'ipotesi di cui all'art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309 del 1990, a prescindere dal mero profilo della continuatività della condotta, ove, però, mantenuta entro un 'minimo' grado di offensività. Invero, anche quel tipo di attività, al di là del quantitativo contestualmente detenuto, è suscettibile di diversa qualificazione - e quindi il fatto è riconducibile le comma 1 dell'art. 73 d.P.R. n. 309 del 1990 - ove il soggetto disponga di fonti di approvvigionamento certe e stabili o comunque sia in grado di rifornire un vasto mercato; in casi del genere, assume rilevanza proprio il tipo di relazioni che si determinano tra il soggetto e il mercato di riferimento, nel senso che, in rapporto all'offensività della condotta, viene ad assumere specifico rilievo l'entità della droga movimentata in un determinato lasso di tempo e il numero di assuntori che sono stati riforniti, in quanto rientranti nella ordinaria capacità di azione del soggetto. 4.4. Una situazione del genere è ravvisabile nel caso in esame, avendo i giudici di merito accertato una molteplicità di cessioni, con cadenza quotidiana, con modalità continuative e organizzate (desumile dalla disponibilità di numerose utenze cellulari da parte dell'imputato), nei confronti di una pluralità di clienti e con facile e costante accesso alle fonti di approvvigionamento: elementi dai quali la Corte territoriale, con motivazione giuridicamente immune da vizi e logicamente immune da vizi, ha correttamente escluso che la condotta in esame possa considerarsi di minima offensività e, quindi, sia riconducibile nella fattispecie prevista dall'art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309 del 1990. 5. Quanto, infine, all'asserita severità del trattamento sanzionatorio, è dirimente osservare che i giudici di merito hanno individuato, come pena base, il minimo edittale all'epoca vigente, riconoscendo altresì le circostanze attenuanti generiche applicate nella massima estensione. 6. Va, tuttavia, rilevato che, con sentenza n. 40 del 23 gennaio-8 marzo 2019, la Corte costituzionale ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 73, comma 1, d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, 'nella parte in cui in cui prevede la pena minima edittale della reclusione nella misura di otto anni anziché di sei anni'. Orbene, la ridefinizione della cornice edittale del delitto di cui all'art. 73, comma 1 d.P.R. n. 309 del 1990 per effetto dell'indicata declaratoria di incostituzionalità è rilevabile d'ufficio e comporta, di necessità, la rideterminazione del trattamento sanzionatorio. 6.1. Invero, come già affermato da questa Corte a Sezioni Unite nella similare vicenda relativa agli effetti della sentenza della Corte costituzionale n. 32 del 2014 (che, dichiarando l'illegittimità costituzionale degli artt. 4 bis e 4 vicies ter d.l. 30 dicembre 2005 n. 272, conv. con modificazioni in I. 21 febbraio 2006 n. 49, aveva ripristinato, dal punto di visto sanzionatorio, la distinzione tra 'droghe leggere' e 'droghe pensanti'), 'deve escludersi che per lo stesso fatto, inquadrato nei nuovi limiti edittali scaturiti dalla dichiarazione di incostituzionalità, il giudice possa operare la rideterminazione partendo dalla stessa pena-base individuata in origine, troppo distanti essendo gli orizzonti delle comminatorie edittali previste dall'ad 73 cit. prima e dopo la sent 32/14 C. Cost, non potendosi considerare di massima gravità lo stesso fatto, per il quale, in precedenza, era stata applicata la pena-base minima, se non a costo di realizzare una vera e propria elusione della modifica della pena illegale, che verrebbe di fatto confermata. La sensibile differenza delle cornici edittali impone risposte sanzionatorie differenti ed individualizzate' (Sez. U, n. 37107 del 26/02/2015 - dep. 15/09/2015, Marcon, Rv. 26485701, in motivazione). 6.2. In una successiva decisione, le Sezioni Unite hanno ulteriormente precisato che è illegale la pena determinata dal giudice attraverso un procedimento di commisurazione che si sia basato, per le droghe cosiddette 'leggere', sui limiti edittali dell'art. 73 d.P.R. 309/1990 come modificato dalla legge n. 49 del 2006, in vigore al momento del fatto, ma dichiarato successivamente incostituzionale con sentenza n. 32 del 2014, anche nel caso in cui la pena concretamente inflitta sia compresa entro i limiti edittali previsti dall'originaria formulazione del medesimo articolo, prima della novella del 2006, rivissuto per effetto della stessa sentenza di incostituzionalità (Sez. U, n. 33040 del 26/02/2015 - dep. 28/07/2015, Jazouli, Rv. 264205). 6.3. Ai sensi dell'art. 620 lett. I) cod. proc. pen., applicando il minimo edittale - quanto alla pena detentiva - attualmente previsto per l'ipotesi di cui all'art. 73, comma 1, d.P.R. n. 309 del 1990, questa Corte può procedere alla rideterminazione della pena che, mantenuti fermi la pena pecuniaria e i conteggi concernenti la massima riduzione per le generiche e gli aumenti a titolo di continuazione come operati in sede di merito, può essere così calcolata: anni sei di reclusione e 25.900 euro di multa, diminuita per le generiche ad anni quattro di reclusione e 17.300 euro di multa, aumentata per la continuazione interna ad anni quattro mesi uno di reclusione e 17.650 di multa, aumentata per la continuazione con il capo C) ad anni quattro e mesi due di reclusione e 18.000 euro di multa, ridotta per il rito a due anni, nove mesi e dieci giorni di reclusione
e 12.000 euro di multa.
P.Q.M.
Annulla senza rinvio la sentenza impugnata limitatamente al trattamento sanzionatorio, che ridetermina in anni due, mesi nove e giorni dieci di reclusione e 12.000 euro di multa. Rigetta nel resto il ricorso. Così deciso il 20/03/2019.