Shop Neldirittoeditore Carrello
| Catalogo libri | Rivista | Distribuzione | Formazione | SABATO   20  LUGLIO AGGIORNATO ALLE 22:12
Testo del provvedimento

CONTRATTI DELLA P.A.


Contratti pubblici, le condanne non definitive rilevano sul giudizio di moralità del concorrente




CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - SENTENZA 28 gennaio 2019, n.702
MASSIMA
Le condanne anche non definitive comminate al socio di maggioranza - persona fisica dell’operatore economico, che partecipa alla gara, rilevano ai fini dell’accertamento della sussistenza o meno dei requisiti soggettivi di moralità del concorrente, di cui all'art. 80, c. 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016.



TESTO DELLA SENTENZA

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - SENTENZA 28 gennaio 2019, n.702 -

Pubblicato il 28/01/2019

N. 00702/2019REG.PROV.COLL.

N. 08938/2018 REG.RIC.

logo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 8938 del 2018, proposto da  -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Antonio Tita, con domicilio digitale come da Pec da Registri di giustizia; 

contro

Unione di Comuni “Terre di Pianura”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Cristiana Carpani, con domicilio digitale come da Pec da Registri di giustizia; 

nei confronti

Comune di Minerbio, in persona del Sindaco pro tempore, nonché B&B Costruzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituiti in giudizio; 

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia Romagna (Sezione Seconda) n. 00782/2018, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

Visto l'atto d-OMISSIS-ituzione in giudizio dell’Unione di Comuni Terre di Pianura;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 17 gennaio 2019 il Cons. Valerio Perotti ed uditi per le parti gli avvocati Cinquemani, in dichiarata delega di Tita, nonché Carpani;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con Determinazione n. 151 dell’11 aprile 2018, l’Unione di Comuni Terre di Pianura indiceva una procedura negoziata, da aggiudicarsi secondo il criterio del maggior ribasso, per l’affidamento dei lavori di nuova costruzione di una pista ciclabile parallela alla S.P. 5, tratto da Via Melo a Via Ronchi Inferiore, in Comune di Minerbio.

Alla procedura venivano invitati, previo sorteggio pubblico, ai sensi e per gli effetti dell’art. 36, comma 2, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016, diciotto operatori economici, nove dei quali – inclusa l’odierna appellante – presentavano un’offerta.

Nella seduta del 4 maggio 2018, il seggio di gara procedeva all’apertura dei plichi pervenuti ed alla verifica della completezza e della regolarità della documentazione amministrativa; all’esito il Presidente disponeva procedersi al cd. soccorso istruttorio – ai sensi dell’art. 83, comma 9 del d.lgs. n. 50 del 2016 e dell’art. 28 della lettera d’invito – ed agli approfondimenti necessari circa il possesso dei requisiti di moralità da parte della -OMISSIS-, in ragione delle dichiarazioni dalla questa rese.

All’uopo, con nota prot. n. 10150 dell’8 maggio 2018 il responsabile del Settore gare e contratti dell’Unione – alla luce di alcune sentenze penali non definitive emesse a carico del socio di maggioranza di -OMISSIS-, dell’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016, nonché delle Linee guida ANAC n. 6 (paragrafo II) e dell’art. 25-septies del d.lgs. n. 231 del 2001, sul dichiarato presupposto che i reati ascritti al predetto socio di maggioranza “[...] considerata la loro natura e le date recenti, possano rendere nel complesso dubbia l’integrità, intesa come moralità professionale, dell’operatore economico [...]” – invitava l’odierna appellante a “[...] trasmettere la documentazione inerente le sentenze a carico di -OMISSIS- e le ulteriori osservazioni che riterrete di sottoporre allo scrivente ufficio”.

In risposta, -OMISSIS- trasmetteva alla stazione appaltante, in data 18 maggio 2018:

a) copia della sentenza del Tribunale di Vicenza – Sezione Penale n. -OMISSIS-, recante la condanna della -OMISSIS-alla contravvenzione di cui all’art. 256, comma 4 del d.lgs. n. 152 del 2006, nonché copia della sentenza della Corte d-OMISSIS-azione, III Sez. Penale, n. 9132 del 2017, di riforma della predetta decisione limitatamente al capo A);

b) copia della sentenza del Tribunale di Treviso – Sez. Penale -OMISSIS- del 2017, recante la condanna della -OMISSIS-alla pena della reclusione di anni 1 per il reato di cui all’art. 10-ter del d.lgs. n. 74 del 2000, nonché copia del relativo atto di appello;

c) copia della sentenza del Tribunale di Pordenone -OMISSIS- del 2016, recante condanna della -OMISSIS-per il reato di cui all’art. 589 Cod. pen. con violazione delle norme sulla sicurezza del lavoro (pronuncia confermata dalla Corte di appello di Trieste, con sentenza -OMISSIS- del 5 febbraio 2018).

Nella seduta del 22 maggio 2018, all’esito della valutazione della documentazione prodotta dalla -OMISSIS-, il seggio di gara concludeva che la stessa evidenziasse “situazioni che considerata la loro natura e le date recenti, rendono nel complesso dubbia l’integrità, intesa come moralità professionale, dell’operatore economico; inoltre il concorrente non risulta aver adottato alcuna misura di self cleaning”. Da ciò l’esclusione della appellante ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016, per le “motivazioni che vengono dettagliate in allegato riservato”.

Nella relazione riservata allegata al predetto verbale, il responsabile del Settore gare e contratti dell’Unione, richiamata la sentenza del Tribunale di Treviso -OMISSIS- del 2017 e la sentenza del Tribunale di Pordenone -OMISSIS- del 2016, nonché le ulteriori verifiche effettuate, concludeva nei sensi per cui “[...] tali reati, per la loro natura e le date recenti, benché non siano ad oggi presenti condanne in via definitiva, rendano nel complesso dubbia l’integrità, intesa come moralità professionale dell’operatore economico -OMISSIS-, fattispecie che costituisce causa di esclusione ai sensi della norma citata”.

Con determinazione n. 238 del 21 giugno 201 la gara veniva quindi aggiudicata alla B&B Costruzioni s.r.l.

Avverso la propria esclusione dalla gara -OMISSIS- s.r.l. proponeva ricorso al Tribunale amministrativo dell’Emilia Romagna, deducendo sotto più profili la presunta violazione dell’art. 80, comma 5 del d.lgs. n. 50 del 2016 e degli artt. 163-168 Cod. pen; lamentava inoltre l’eccesso di potere nei termini del difetto di istruttoria e di motivazione, oltre ai vizi di contraddittorietà, illogicità, ingiustizia manifesta ed errata applicazione delle Linee-guida Anac n. 6.

Costituitasi in giudizio, l’Unione di Comuni “Terre di Pianura” eccepiva pregiudizialmente l’inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione dell’atto presupposto (ossia le Linee-guida Anac n. 6); nel merito insisteva comunque per la reiezione del ricorso, siccome infondato.

Con sentenza 23 ottobre 2018, n. 782, il giudice adito respingeva il ricorso, sul presupposto che le sentenze penali (sia pure) non definitive accertate dall’amministrazione appaltante a carico del socio di maggioranza della società fossero sufficienti per integrare la fattispecie di gravi illeciti professionali commessi dall’operatore economico descritta dall’art. 80, c. 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016.

Avverso tale decisione -OMISSIS- s.r.l. interponeva appello, articolando le seguenti censure:

1. Error in iudicando: mancata e/o errata applicazione, da parte del T.A.R., dell’art. 80, comma 5, del D.Lgs. n. 50/2016 nonché degli artt. 163-168 cod. pen. Mancata e/o errata valutazione, da parte del T.A.R., dell’eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, contraddittorietà, illogicità ed ingiustizia manifeste. Errata applicazione delle Linee guida n. 6 dell’ANAC.

2. Error in iudicando: mancata e/o errata applicazione, da parte del T.A.R., dell’art. 80, comma 5, del D.Lgs. n. 50/2016. Mancata e/o errata valutazione, da parte del T.A.R., dell’eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, contraddittorietà, illogicità ed ingiustizia manifeste. Errata applicazione delle Linee guida n. 6 dell’ANAC. Violazione dei principi di proporzionalità e del favor partecipationis.

3. Erroneità ed ingiustizia della sentenza in punto spese; violazione dell’art. 26 c.p.a. in relazione all’art. 92, comma 2, c.p.c.; contraddittorietà ed ingiustizia manifeste.

S-OMISSIS-ituiva in giudizio l’Unione di Comuni “Terre di Pianura”, eccependo l’infondatezza dell’appello e chiedendone pertanto la reiezione.

Successivamente le parti ulteriormente ribadivano, con apposite memorie, le proprie rispettive tesi difensive ed all’udienza del 17 gennaio 2019, dopo la rituale d-OMISSIS-ione, la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

Con il primo motivo di appello -OMISSIS- deduce l’inidoneità dei reati ascritti al proprio socio di maggioranza ad integrare i presupposti per l’esclusione dalla gara pubblica, trattandosi di reati accertati con sentenze non definitive e – soprattutto – non esecutive, in ragione della concessione del beneficio della sospensione condizionale della pena.

Ritiene l’appellante, in particolare, che la stazione appaltante ed il primo giudice abbiano fatto mal governo del punto 2.2 delle Linee-guida Anac n. 6, la cui applicazione non potrebbe comunque prescindere dal rispetto di quanto previsto al punto 2.1, il quale imporrebbe “l’esecutività del provvedimento accertativo dell’illecito”.

Il motivo non è fondato.

Va infatti ribadito che, ai fini della misura amministrativa di esclusione dalla gara d’appalto, rileva solamente il fatto storico/materiale che una particolare fattispecie di reato sia stata commessa in determinate c-OMISSIS-anze, tali da integrare una presunzione di non affidabilità – quale contraente della pubblica amministrazione – del suo autore, non anche l’eventualità che la sanzione comminata dal giudice penale sia poi stata concretamente eseguita (ad esempio, poiché condizionalmente sospesa, come nel caso in esame).

Al riguardo, va detto che l'art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016 rimette alla stazione appaltante il potere di apprezzamento delle condotte dell'operatore economico che possono integrare un grave illecito professionale, tale da metterne in dubbio la sua integrità o affidabilità anche oltre le ipotesi elencate nel medesimo articolo, le quali, dunque, hanno carattere esemplificativo (ex multis, Cons. Stato, V, 3 settembre 2018, n. 5142); inoltre, più nello specifico, va ribadito che tra le condanne rilevanti ai fini dell’esclusione dalla gara vanno incluse non solo quelle specificamente elencate ai commi 1 e 2 del comma terzo del medesimo art. 80, ma anche quelle comunque incidenti, ai sensi del successivo comma 5, sull'affidabilità dell'impresa.

Tra queste devono rientrare anche quelle fattispecie di reato già elencate nell'art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, da considerarsi rilevanti anche prima delle Linee-guida dell'11 ottobre del 2017, n. 6, alle quali va attribuito valore ricognitorio ed esplicativo del generico riferimento operato dalla norma (Cons. Stato, V, 22 ottobre 2018, n. 6016).

Ciò premesso, va confermato il principio già espresso con il precedente di Cons. Stato, V, 19 giugno 2009, n. 4031, dal quale non vi è ragione di d-OMISSIS-arsi nel caso di specie, secondo cui nella valutazione del requisito della moralità professionale di un'impresa partecipante ad una gara pubblica, non rileva la sospensione condizionale di una pena comminata dal giudice ai soggetti responsabili di detta impresa, poiché tale ultimo istituto – specifico del diritto penale e destinato ad esaurire i suoi effetti in tale ambito – concerne solo l’esecuzione della condanna, ma non incide sulla rilevanza della medesima.

Alla luce degli atti di causa, le ipotesi di reato imputate al socio maggioritario della -OMISSIS- s.r.l. rientravano nell’elencazione (peraltro, meramente esemplificativa) di cui al punto 2.2 delle Linee-guida, laddove risulta che la stazione appaltante abbia comunque motivato la ritenuta rilevanza di tali fattispecie delittuose in rapporto all’oggetto dell’appalto.

Con il secondo motivo di appello viene poi eccepito che le sentenze di condanna prese in considerazione dalla stazione appaltante nel valutare l’affidabilità di -OMISSIS- s.r.l. nulla avrebbero in realtà avuto a che fare con quest’ultima, andando piuttosto riferite a società del tutto diverse e con essa prive di rapporti. 

In particolare l’appellante deduce che ai fini della applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016 dovrebbero “ritenersi rilevanti soltanto le condanne scaturenti da condotte poste in essere in qualità di soggetti apicali del medesimo operatore economico concorrente e non di altro ente”: invero, dal momento che la sentenza del Tribunale di Pordenone -OMISSIS- del 31 agosto 2016 vedeva imputata la sig.ra -OMISSIS- in qualità di datore di lavoro e legale rappresentante della -OMISSIS-, mentre la sentenza -OMISSIS- del 25 settembre 2017 del Tribunale di Treviso la vedeva coimputata in qualità di amministratore unico della -OMISSIS-

Le suddette condanne, dunque, non avevano alcuna diretta attinenza con la -OMISSIS- s.r.l., risultando per l’effetto indebita la sua esclusione dalla gara.

Neppure questo motivo è fondato.

Come evidenziato da Cons. Stato Ad. plen. 6 novembre 2013, n. 24 (la cui statuizione, con riferimento agli obblighi dichiarativi di cui all’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, trova applicazione anche con riferimento a quelli prescritti dal nuovo Codice dei contratti, che sul punto ha confermato le previgenti prescrizioni), la disciplina dettata in materia di appalti pubblici mira tra l’altro ad assicurare che non partecipino alle gare, né stipulino contratti con le amministrazioni, società di capitali con due o tre soci per le quali non siano attestati i previsti requisiti di idoneità morale in capo ai soci aventi un potere necessariamente condizionante le decisioni di gestione della società.

Un socio ha un tale potere quando per adottare le decisioni non si può prescindere dal suo apporto, assumendo di conseguenza questo potere efficacia determinante non soltanto in negativo, in funzione di veto, ma anche in positivo, in funzione di codeterminazione, poiché il socio che ha il potere di interdire l’adozione di una decisione è anche quello che deve concorrere perché sia adottata.

Tale presupposto ricorreva nel caso di specie, possedendo la -OMISSIS-il 95,5% del capitale di -OMISSIS- s.r.l.

Correttamente dunque la stazione appaltante ha ritenuto che il socio di maggioranza persona fisica dell’operatore economico che partecipa alla gara non possa essere considerato terzo rispetto all’operatore economico medesimo. Conseguentemente, le condanne anche non definitive al medesimo comminate rilevano ai fini dell’accertamento della sussistenza o meno dei requisiti soggettivi di moralità del concorrente.

Verificare il possesso dei requisiti di moralità in capo al socio di maggioranza in grado di condizionare le decisioni della società significa, quindi, verificare detto possesso in capo all’operatore economico concorrente.

Non è pertanto decisivo il rilievo che le condanne non definitive poste a fondamento del provvedimento di esclusione fossero state comminate alla sig.ra Conte quando la stessa rivestiva il ruolo di legale rappresentante della -OMISSIS- o era amministratrice unica della Fornace Calce Grigolin s.p.a., riferendosi le stesse non all’ente amministrato bensì alla condotta tenuta da una specifica persona fisica, la quale – nel caso che qui interessa – pure esercitava “un potere decisionale condizionante la gestione” di una società partecipante alla gara di cui trattasi.

Neppure convincono le considerazioni svolte dall’appellante in merito alla mancata adozione di misure di “self-cleaning” da parte di -OMISSIS- s.r.l. in relazione alla posizione del socio maggioritario, che a suo avviso “non risulterebbero in larga misura attuabili laddove la condotta penale fosse riferibile a vicende estranee all’operatore economico concorrente” (in particolare per quanto concerne il risarcimento dei danni arrecati a terzi da amministratori o soci).

Invero, per rimanere al contenuto delle Linee-guida n. 6 dell’Anac richiamate dall’appellante, va ricordato che le misure idonee ad evitare l’esclusione non si riducono al risarcimento del danno causato dall’illecito, comprendendo anche le ipotesi indicate al punto 7.3 del paragrafo VII delle predette Linee-guida, tra cui “l’adozione di misure finalizzate a migliorare la qualità delle prestazioni attraverso interventi di carattere organizzativo, strutturale e/o strumentale”, ovvero “l’adozione e l’efficace attuazione di modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi e l’affidamento ad un organismo dell’ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo, del compito di vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli di curare il loro aggiornamento”.

Misure relativamente alle quali nulla ha dedotto l’’appellante -OMISSIS- s.r.l., in relazione alla posizione del proprio socio maggioritario.

Con il terzo, subordinato motivo di appello viene infine chiesta la compensazione delle spese di lite del precedente grado di giudizio (o, perlomeno, una congrua riduzione delle stesse), tenuto conto del fatto che già il primo giudice avrebbe riconosciuto la peculiarità e novità delle questioni esaminate, oltre al valore “certamente non significativo” della gara di appalto.

Quanto sopra anche a prescindere dal comportamento tenuto dalla stazione appaltante, che aveva disposto l’aggiudicazione della gara senza attendere lo spirare del termine per la proposizione del ricorso ex art. 120, commi 2-bis e 6-bis d.lgs. n 50 del 2016.

Le argomentazioni dell’appellante non sono persuasive, alla luce del consolidato principio (exmultis, Cons. Stato, V, 10 settembre 2018, n. 5283) secondo cui, nel processo amministrativo, la mancata compensazione delle spese processuali, attuando il principio generale per cui le stesse seguono la soccombenza e non investendo profili di legittimità, si traduce in una scelta insindacabile in appello e vale in riferimento sia alle statuizioni processuali che a quelle di merito.

Tale scelta discrezionale, del resto, non è sindacabile nemmeno sotto il profilo del difetto di motivazione (Cons. Stato, III, 21 settembre 2018, n. 5491).

Neppure vengono dedotti dei profili di evidente “abnormità” della decisione contestata – comunque non evincibili allo stato degli atti – tali da consentire l’invocato sindacato correttivo (ad esempio, un ammontare delle singole partite computate sproporzionato rispetto alle spese documentate o in relazione all’impegno professionale profuso, secondo un criterio di proporzionalità e ragionevolezza desumibile dall’art. 2233, comma 2, Cod. civ. (Cons. Stato, III, 31 marzo 2016, n. 1262).

Né, infine, il comportamento della stazione appaltante, censurato dall’appellante, poteva dirsi obiettivamente illegittimo – o perlomeno scorretto – in assenza di una disposizione di legge (o di un provvedimento giurisdizionale) che imponesse a quest’ultima di sospendere la procedura di gara sino all’esito del giudizio promosso da -OMISSIS- s.r.l.

Conclusivamente, alla luce dei rilievi che precedono, l’appello va respinto.

Le spese, liquidate come da dispositivo, seguono, come da regola generale, la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante al pagamento, in favore dell’Unione di Comuni “Terre di Pianura”, delle spese di lite dell’attuale grado di giudizio, che liquida in euro 5.000,00 (cinquemila/00) complessivi, oltre Iva e Cpa se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Vista la richiesta dell'interessato e ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'art. 52, comma 1, D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la parte interessata.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 gennaio 2019 con l'intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Claudio Contessa, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere

Raffaele Prosperi, Consigliere

Valerio Perotti, Consigliere, Estensore

 

 

L'ESTENSORE

IL PRESIDENTE

Valerio Perotti

Giuseppe Severini

 

 

 

 

 

IL SEGRETARIO