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Testo del provvedimento

PUBBLICA AMMINISTRAZIONE (REATI CONTRO LA -ARTT. 314-356 C.P.)


Turbata libertà degli incanti




CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. VI PENALE - SENTENZA 9 luglio 2018, n.30730
MASSIMA
La fattispecie prevista dall'articolo 353 c.p. si applica in ogni situazione in cui vi sia una procedura di gara, anche informale e atipica, quale che sia il nomen iuris adottato ed anche in assenza di formalità, mediante la quale la P.A. proceda all'individuazione del contraente, a condizione che l'avviso informale di gara o il bando, o comunque l'atto equipollente, previamente indichi i criteri di selezione e di presentazione delle offerte, ponendo i potenziali partecipanti nella condizione di valutare le regole che presiedono al confronto ed i criteri in base ai quali formulare le proprie offerte.



CASUS DECISUS
La Corte d’appello di Brescia confermava la sentenza di condanna emessa dal Tribunale di Bergamo, che aveva condannato due funzionari di un’azienda ospedaliera per i reati di cui agli artt. 110, 353 cod. pen., poiché, in concorso tra loro, avevano turbato la scelta del contraente per dei lavori relativi alla struttura, predisponendo un capitolato speciale d’appalto con termini di completamento dei lavori palesemente non rispettabili ed inseriva, nel capitolato medesimo, rigorose penali per il mancato rispetto di tali termini. Pertanto, gli imputati ricorrevano in Cassazione, denunciando la inosservanza e la erronea applicazione della legge penale, nonché la manifesta illogicità della motivazione nella parte in cui la Corte di appello di Brescia aveva ritenuto la sussistenza del reato di cui all’art. 353 cod. pen., dandone, tuttavia, una enunciazione di fatto compatibile soltanto con la differente fattispecie in cui art. 353-bis cod. pen., atteso che le condotte incriminate erano intervenute nella fase antecedente la gara.



PRECEDENTI
ConformeDifforme
Cass., Sez. 6, n. 8044 del 21/01/2016, Cerada, Rv. 266118; Sez. 6, n. 29581 del 24/05/2011, Tatò, Rv. 250732; Cass. Sez. 6, n. 13124 del 28/1/2008, Mancianti, Rv. 239314.



ANNOTAZIONE
Due funzionari di un’azienda ospedaliera invitano cinque società per individuare il contraente per lavori relativi alla struttura, predisponendo un capitolato speciale d’appalto con termini di completamento dei lavori palesemente non rispettabili ed inseriva, nel capitolato medesimo, rigorose penali per il mancato rispetto di tali termini, in modo da escludere quattro dei cinque imprenditori: si configura il reato di turbata libertà degli incanti? A tale interrogativo la Suprema Corte nella sentenza in epigrafe dà risposta positiva, evidenziando che ad onta della formulazione letterale della fattispecie di cui all’art. 353 cod. pen., che mutua il lessico del legislatore storico sulla contabilità generale dello Stato e del relativo regolamento, l’ambito applicativo di tale fattispecie non è limitato esclusivamente alle turbative che intervengono nei pubblici incanti e nella licitazione privata. Il delitto di turbata libertà degli incanti, nella costante interpretazione della giurisprudenza di legittimità, è, infatti, configurabile in ogni situazione in cui vi sia una procedura di gara, anche informale e atipica, quale che sia il nomen iuris adottato ed anche in assenza di formalità, mediante la quale la P.A. proceda all’individuazione del contraente, a condizione, tuttavia, che l’avviso informale di gara o il bando, o comunque l’atto equipollente, previamente indichi i criteri di selezione e di presentazione delle offerte, ponendo i potenziali partecipanti nella condizione di valutare le regole che presiedono al confronto ed i criteri in base ai quali formulare le proprie offerte. Tale principio, peraltro, non costituisce applicazione analogica in malam partem della fattispecie incriminatrice di cui all’art. 353 cod. pen., ma interpretazione del precetto nel solco della sua ratio, che è quella di garantire il regolare svolgimento sia dei pubblici incanti e delle licitazioni private che quello delle gare informali o c.d. di consultazione, che finiscono per realizzare, sostanzialmente, delle licitazioni private. In altri termini, le locuzioni "gara nei pubblici incanti" o "licitazione privata", non hanno propriamente un significato normativo mutuato dalle procedure per l’aggiudicazione degli appalti per pubbliche forniture e con l’osservanza dei termini e delle disposizioni legislative sulla contabilità di Stato, ma vanno riferite ad ogni procedura di gara, anche informale ed atipica, mediante la quale la singola pubblica amministrazione decida di individuare il contraente e concludere un contratto, assicurando una libera competizione tra più concorrenti. La fattispecie di cui all’art. 353 cod. pen. non può, invece, trovare applicazione, quando manchi una qualsiasi forma di libera contesa tra concorrenti e, pertanto, ad esempio, quando vi sia una trattativa privata che sia svincolata da ogni schema concorsuale, quando, sia prevista solo una comparazione di offerte che la P.A. è libera di valutare, in mancanza di precisi criteri di selezione o quando, nonostante la pluralità di soggetti interpellati, ciascuno presenti indipendentemente la propria offerta e l’amministrazione conservi piena libertà di scegliere secondo criteri di convenienza e di opportunità propri della contrattazione tra privati. In definitiva, la Corte di appello di Brescia ha fatto buon governo di tali principi, ritenendo che la "procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando" nella quale sono state poste le condotte di turbativa accertate non esuli dall’ambito applicativo della fattispecie incriminatrice di cui all’art. 353 cod. pen.; tale procedimento, infatti, integra pur sempre una "gara", nel senso sopra precisato, essendo finalizzato a porre in essere una comparazione tra i diversi imprenditori, inviati ad offrire dalla stazione appaltante pubblica, mediante la previa indicazione dei criteri di selezione e di presentazione delle offerte.



TESTO DELLA SENTENZA

CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. VI PENALE - SENTENZA 9 luglio 2018, n.30730 - Presidente Petruzzellis – Relatore D’Arcangelo

Ritenuto in fatto

1. Con la sentenza impugnata la Corte d’appello di Brescia ha confermato la sentenza di condanna emessa dal Tribunale di Bergamo in data 1 luglio 2015, appellata dagli imputati C.C.A. e P.M. , che ha condannato al pagamento delle spese del grado.

C.C.A. e P.M. , secondo la originaria formulazione accusatoria di cui al capo 1), sono imputati del reato di cui agli artt. 110, 353, 353-bis cod. pen., poiché, in concorso tra loro, il C. in qualità di responsabile unico del procedimento ed il P. in qualità di responsabile dell’U.O.C. 'risorse tecniche edilizia e manutenzione', in relazione alla procedura ad evidenza pubblica avente ad oggetto l’affidamento delle opere inerenti l’adeguamento normativo degli impianti elevatori (riferimento n. 3, n. 5, n. 6 e n. 7) presso l’Ospedale (omissis) ;

- a) il C. predisponeva un capitolato speciale d’appalto con termini di completamento dei lavori palesemente non rispettabili ed inseriva, nel capitolato medesimo, rigorose penali per il mancato rispetto di tali termini, prevedendo, in particolare, nonostante l’assenza di titoli abilitativi edilizi e conseguentemente la necessità di ottenere gli stessi dalla competente autorità comunale prima di iniziare i lavori - che entro dieci giorni consecutivi dalla data di aggiudicazione fossero consegnati a cura dell’aggiudicatario 'il progetto esecutivo e i disegni per l’approvazione da parte dell’azienda ospedaliera (omissis) '; che entro il medesimo termine dovesse essere rilasciata la dichiarazione di idoneità statica; che entro il 31 dicembre 2010 la ditta dovesse 'prevedere lo smantellamento degli impianti esistenti (impianti 5, 6 e 7) ed il montaggio dei nuovi impianti perfettamente funzionanti'; che entro il 31 marzo 2011 la ditta dovesse 'prevedere lo smantellamento degli impianti esistenti (impianti 3 e 4) ed il montaggio del nuovo impianto perfettamente funzionante (impianto 3)';

- b) il C. individuava Tre.Vi. Lift S.r.l., Panseri Ascensori S.r.l., C.M.M. S.r.l., Monitor S.p.a. e Laam S.p.a. quali aziende da invitare alla procedura, nonostante tre delle cinque aziende fossero prive dei requisiti di partecipazione alla procedura (solo Panseri Ascensori S.r.l. e Monitor S.r.l. risultavano in possesso della necessaria attestazione SOA) ed una di esse (C.M.M. S.r.l.) non si occupasse addirittura della installazione di ascensori, ma esclusivamente della loro produzione;

- c) il C. indicava termini per la presentazione delle offerte particolarmente ristretti (dodici giorni dalla data di invio dell’invito a mezzo fax e undici-sette giorni dalla data di ricezione delle corrispondenti lettere raccomandate, con esclusione di Lam S.r.l. che aveva ricevuto tale raccomandata il giorno successivo alla scadenza per la presentazione delle offerte), stabilendo che le stesse dovessero essere presentate entro le ore 12.00 del 15 novembre 2010;

- d) il P. , in relazione alla deliberazione n. 768 del 3 novembre 2010 avente ad oggetto 'affidamento delle opere inerenti l’adeguamento normativo degli impianti elevatori (riferimento n. 3, n. 5, n. 6 e n. 7) presso l’Ospedale (omissis) , approvazione progetto esecutivo ed indizione gara d’appalto mediante procedura negoziata' attestava 'la regolarità tecnica del provvedimento, essendo state osservate le procedure previste per la specifica materia', nonostante tale provvedimento fosse viziato in relazione a quanto indicato ai precedenti punti a), b) e c);

- in tal modo turbando il procedimento amministrativo diretto a stabilire il contenuto della deliberazione di indizione della gara d’appalto, della lettera di invito e del capitolato speciale d’appalto al fine di condizionare le modalità di scelta del contraente da parte della pubblica amministrazione, nonché allontanando i potenziali offerenti in ragione delle predette stringenti condizioni ed alterando la procedura ad evidenza pubblica, avevano favorito l’impresa Panseri Ascensori S.r.l., già operante all’interno della medesima struttura ospedaliera quale soggetto cui era stato affidato il rifacimento di altro ascensore (e, quindi, già a conoscenza dei luoghi e del tipo di impianti presenti); impresa alla quale le opere erano affidate, all’esito della procedura, cui avevano partecipato soltanto due aziende (Panseri Ascensori S.r.l. e Tre.Vi. Lift S.r.l., priva quest’ultima della necessaria attestazione SOA), con successiva deliberazione n. 839 del 26 novembre 2010; in Seriate nei mesi di ottobre e novembre 2010.

All’esito del dibattimento di primo grado, il Tribunale di Bergamo, previa qualificazione delle condotte contestate al capo 1) nel delitto di cui agli artt. 110, 353 cod. pen., aveva condannato il C. ed il P. alla pena di un anno e dieci mesi di reclusione ed Euro 1.000 di multa, oltre al pagamento delle spese processuali; il Tribunale, inoltre, aveva dichiarato gli imputati incapaci di contrattare con la pubblica amministrazione per un anno ed aveva concesso i benefici della sospensione condizionale della pena e della non menzione della condanna nel certificato del casellario giudiziale spedito a richiesta dei privati.

2. L’avvocato Marco Zambelli, difensore del C. e del P. , ricorre avverso la sentenza della Corte di appello di Brescia e ne chiede l’annullamento, deducendo otto motivi di ricorso e, segnatamente:

- 1) ai sensi dell’art. 606, comma 1, lett. b) ed e), cod. proc. pen., la inosservanza e la erronea applicazione della legge penale, nonché la manifesta illogicità della motivazione nella parte in cui la Corte di appello di Brescia aveva ritenuto la sussistenza del reato di cui all’art. 353 cod. pen., dandone, tuttavia, una enunciazione di fatto compatibile soltanto con la differente fattispecie in cui art. 353-bis cod. pen., già esclusa del primo giudice;

- 2) ai sensi dell’art. 606, comma 1, lett. b), cod. proc. pen., la inosservanza e la erronea applicazione della legge penale, nella parte in cui la Corte di appello aveva ritenuto integrato il reato di cui all’art. 353 cod. pen., nonostante le condotte incriminate siano intervenute nella fase antecedente la gara;

- 3) ai sensi dell’art. 606, comma 1, lett. b), cod. proc. pen., la inosservanza e la erronea applicazione della legge penale, nella parte in cui la Corte di appello aveva ritenuto la sussistenza del reato di cui all’art. 353 cod. pen., nonostante la assenza di una gara e di un bando;

- 4) ai sensi dell’art. 606, comma 1, lett. b), cod. proc. pen., la inosservanza e la erronea applicazione della legge penale, nonché la manifesta illogicità della motivazione nella parte in cui la Corte di appello aveva ritenuto la sussistenza del reato di cui all’art. 353 cod. pen., nonostante abbia ritenuto provato che la collusione sia intervenuta prima dell’espletamento della gara tra i privati concorrenti;

- 5) ai sensi dell’art. 606, comma 1, lett. b), cod. proc. pen., la inosservanza e la erronea applicazione della legge penale, nonché la manifesta illogicità della motivazione nella parte in cui la Corte di appello aveva ritenuto sussistente il dolo del delitto di cui all’art. 353 cod. pen., descrivendo una condotta altrimenti finalizzata alla frode in danno della Regione;

- 6) ai sensi dell’art. 606, comma 1, lett. b) ed e), cod. proc. pen., la inosservanza e la erronea applicazione della legge penale, nonché la mancanza della motivazione nella parte in cui la Corte di appello di Brescia aveva omesso integralmente di pronunziarsi in ordine al motivo di impugnazione relativo alla applicazione della pena accessoria di cui all’art. 32-quater cod. pen. per soggetti legati da rapporto di servizio con la pubblica amministrazione;

- 7) ai sensi dell’art. 606, comma 1, lett. b) ed e), cod. proc. pen., la mancanza e la manifesta illogicità della motivazione nella parte in cui la Corte di appello aveva ritenuto che ad animare la condotta degli imputati fosse stata una finalità di frode in danno della Regione, di necessità da compiersi con il concorso dell’aggiudicatario, perciò preliminarmente prescelto;

- 8) ai sensi dell’art. 606, comma 1, lett. e), cod. proc. pen., la mancanza, la contraddittorietà e la manifesta illogicità della motivazione nella parte in cui la Corte di appello, individuato il movente, aveva indicato come indizi della collusione fatti univocamente orientati in senso contrario e, segnatamente: a) l’individuazione delle ditte invitate senza previa verifica della titolarità delle attestazioni SOA; b) la omissione da parte di tre delle società invitate della presentazione dell’offerta; c) la ristrettezza dei tempi imposti per l’esecuzione, accompagnata dalla previsione di una penale; d) la richiesta di emissione di fattura di parte dei lavori entro il 31 dicembre 2010; e) la mancata osservanza del principio di rotazione nell’affidamento dei lavori; f) la brevità dei tempi concessi per la formulazione dell’offerta.

Considerato in diritto

1. I ricorsi devono essere dichiarati inammissibili, in quanto sono stati proposti per motivi diversi da quelli consentiti dall’art. 606 cod. proc. pen. e, comunque, manifestamente infondati.

2. Con il terzo motivo, ma primo in ordine logico, i ricorrenti si dolgono della inosservanza e della erronea applicazione della legge penale, nella parte in cui la Corte di appello di Brescia aveva ritenuto la sussistenza del reato di cui all’art. 353 cod. pen., nonostante la assenza di una gara e di un bando.

Le fattispecie incriminatrici di cui agli artt. 353 e 353-bis cod. pen., infatti, incidono sulla medesima materia ed il novero degli atti suscettivi di essere condizionati mediante condotte aventi rilievo penale è tassativamente individuato dalla espressione 'bando...o altro atto equipollente' contemplata nella fattispecie di turbata libertà di scelta del contraente.

La procedura negoziata, priva di pubblicazione di bando, delibata dalla sentenza impugnata, tuttavia, non poteva essere ricondotta all’ambito applicativo dell’art. 353 cod. pen., in assenza del bando o di 'altro atto equipollente' ai sensi dell’art. 64, commi 1, 2, e 3, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.

Il reato di turbata libertà degli incanti è, del resto, configurabile solo ove si sia una procedura di gara; nella specie, invece, le condotte delittuose erano intervenute in assenza di una gara e, segnatamente, secondo il lessico della sentenza impugnata, nel contesto di una 'procedura negoziata senza pubblicazione di bando' posta in essere ai sensi dell’art. 57, comma 6, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, richiamato dall’art. 122, comma 7-bis, del medesimo decreto.

3. Tale doglianza si rivela, tuttavia, manifestamente infondata.

Ad onta della formulazione letterale della fattispecie di cui all’art. 353 cod. pen., che mutua il lessico del legislatore storico sulla contabilità generale dello Stato e del relativo regolamento, l’ambito applicativo di tale fattispecie non è limitato esclusivamente alle turbative che intervengono nei pubblici incanti e nella licitazione privata.

Il delitto di turbata libertà degli incanti, nella costante interpretazione della giurisprudenza di legittimità, è, infatti, configurabile in ogni situazione in cui vi sia una procedura di gara, anche informale e atipica, quale che sia il nomen iuris adottato ed anche in assenza di formalità, mediante la quale la P.A. proceda all’individuazione del contraente, a condizione, tuttavia, che l’avviso informale di gara o il bando, o comunque l’atto equipollente, previamente indichi i criteri di selezione e di presentazione delle offerte, ponendo i potenziali partecipanti nella condizione di valutare le regole che presiedono al confronto ed i criteri in base ai quali formulare le proprie offerte (Sez. 6, n. 8044 del 21/01/2016, Cerada, Rv. 266118; Sez. 6, n. 29581 del 24/05/2011, Tatò, Rv. 250732; Cass. Sez. 6, n. 13124 del 28/1/2008, Mancianti, Rv. 239314).

Tale principio, peraltro, non costituisce applicazione analogica in malam partem della fattispecie incriminatrice di cui all’art. 353 cod. pen., ma interpretazione del precetto nel solco della sua ratio, che è quella di garantire il regolare svolgimento sia dei pubblici incanti e delle licitazioni private che quello delle gare informali o c.d. di consultazione, che finiscono per realizzare, sostanzialmente, delle licitazioni private (come rilevato da Sez. 6, n. 12238 del 30/9/1998, De Simone, Rv. 213033).

Le locuzioni 'gara nei pubblici incanti' o 'licitazione privata', pertanto, non hanno, propriamente, un significato normativo mutuato dalle procedure per l’aggiudicazione degli appalti per pubbliche forniture e con l’osservanza dei termini e delle disposizioni legislative sulla contabilità di Stato, ma vanno riferite ad ogni procedura di gara, anche informale ed atipica, mediante la quale la singola pubblica amministrazione decida di individuare il contraente e concludere un contratto, assicurando una libera competizione tra più concorrenti (Sez. 6, n. 13124 del 28/01/2008, Mancianti, Rv. 239314).

La fattispecie di cui all’art. 353 cod. pen. non può, invece, trovare applicazione quando manchi una qualsiasi forma di libera contesa tra concorrenti e, pertanto, ad esempio, quando vi sia una trattativa privata che sia svincolata da ogni schema concorsuale (Sez. 6, n. 12238 del 30/09/1998, De Simone, Rv. 213033), quando, sia prevista solo una comparazione di offerte che la P.A. è libera di valutare, in mancanza di precisi criteri di selezione (Sez. 6, n. 8044 del 21/01/2016, Cerada, Rv. 266118) o quando, nonostante la pluralità di soggetti interpellati, ciascuno presenti indipendentemente la propria offerta e l’amministrazione conservi piena libertà di scegliere secondo criteri di convenienza e di opportunità propri della contrattazione tra privati (Sez. 6, n. 9385 del 13/04/2017, Giugliano, Rv. 272227).

La Corte di appello di Brescia ha, pertanto, fatto buon governo di tali principi, ritenendo che la 'procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando' nella quale sono state poste le condotte di turbativa accertate non esuli dall’ambito applicativo della fattispecie incriminatrice di cui all’art. 353 cod. pen.; tale procedimento, infatti, integra pur sempre una 'gara', nel senso sopra precisato, essendo finalizzato a porre in essere una comparazione tra i diversi imprenditori inviati ad offrire dalla stazione appaltante pubblica, mediante la previa indicazione dei criteri di selezione e di presentazione delle offerte.

La giurisprudenza di legittimità ha, peraltro, affermato che la procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando descritta dall’art. 57, comma sesto, D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, imponendo criteri legali di scelta del contraente, integra pur sempre l’espletamento di una gara e non una semplice indagine di mercato (Sez. 6, n. 24 maggio 2011, n. 29581, Tatò, Rv. 250732; il principio è stato ribadito, con riferimento a procedura negoziata, senza previa pubblicazione del bando di gara, gestita direttamente dal privato ai sensi dell’art. 32, comma 1, lett. g), d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 da Sez. 6, n. 49266 del 10/10/2017, Gabbiadini, Rv. 271571).

4. Il primo ed il secondo motivo possono essere delibati congiuntamente, in quanto, traendo origine dal medesimo fondamento concettuale, si rivelano strettamente connessi.

Con il primo motivo i ricorrenti censurano la inosservanza e la erronea applicazione della legge penale, nonché la manifesta illogicità della motivazione nella parte in cui la Corte di appello di Brescia aveva ritenuto la sussistenza del reato di turbata libertà degli incanti cui all’art. 353 cod. pen., dandone, tuttavia, una descrizione in fatto compatibile soltanto con la differente fattispecie di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente di cui art. 353-bis cod. pen., già esclusa in primo grado.

La Corte di appello, conformemente alle statuizioni rese all’esito del giudizio di primo grado dal Tribunale di Bergamo, aveva, infatti, ritenuto gli imputati responsabili del delitto di cui all’art. 353 cod. pen., per aver turbato il regolare svolgimento del procedimento amministrativo diretto a stabilire il contenuto della deliberazione di indizione di una gara di appalto e degli atti successivi, cui era conseguito il condizionamento nella scelta del contraente da parte della Pubblica Amministrazione.

La Corte di appello, tuttavia, aveva ritenuto comprovate condotte che dovevano essere ricondotte alla fattispecie incriminatrice di cui all’art. 353-bis cod. pen., in quanto poste in essere prima della scelta del contraente privato, sin dalla delibera d’indizione della gara d’appalto.

Secondo il criterio discretivo accolto dalla giurisprudenza di legittimità, del resto, il delitto di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente di cui all’art. 353-bis cod. pen. incrimina le condotte di turbativa antecedenti all’espletamento della gara, laddove la fattispecie di turbata libertà degli incanti sanziona le condotte contestuali o successive.

Secondo i ricorrenti, pertanto, essendo insussistente il delitto di cui all’art. 353 cod. pen. alla stregua delle condotte accertate in fatto dalla Corte di appello ed essendo stato escluso il delitto di cui all’art. 353-bis cod. pen., con statuizione del Tribunale di Bergamo divenuta medio tempore irrevocabile sul punto, la sentenza impugnata doveva essere cassata senza rinvio.

Con il secondo motivo i ricorrenti lamentano, inoltre, la inosservanza e la erronea applicazione della legge penale, nella parte in cui la Corte di appello aveva ritenuto la sussistenza del reato di cui all’art. 353 cod. pen., nonostante le condotte incriminate siano intervenute nella fase antecedente alla gara.

Secondo quanto ritenuto dalla Corte di appello, infatti, la condotta illecita si era concretata, essenzialmente nella scelta di candidati che non erano realmente in condizioni di eseguire le opere richieste, ad eccezione della Panseri Ascensori S.r.l., di seguito designata.

Tale condotta, tuttavia, era stata posta in essere prima della emissione della delibera di indizione, nella fase della ricerca di mercato, atteso che l’elenco dei candidati da invitare, con il capitolato speciale di appalto, era allegato alla delibera.

5. Tali censure, che, peraltro, ove accolte determinerebbero solo la riqualificazione delle condotte contestate quale turbata libertà del procedimento di scelta del contraente ai sensi dell’art. 353-bis cod. pen. e non già l’annullamento della sentenza impugnata, si rivelano manifestamente infondate.

Il rapporto tra le fattispecie incriminatrici degli artt. 353 e 353-bis cod. pen., infatti, non può essere ricostruito, come ritengono i ricorrenti, mediante una sorta di saldatura 'cronologica' tra le due fattispecie, l’una diretta a punire le condotte prodromiche alla indizione della gara e l’altra quelle ad essa susseguenti, secondo una progressione criminosa, che trova nella effettiva pubblicazione del bando l’elemento di discrimine.

La fattispecie incriminatrice di cui all’art. 353-bis cod. pen., introdotta dall’art. 10 della l. 13 agosto 2010, n. 136 ha, infatti, la chiara funzione di anticipare la tutela penale, ma in modo peraltro chiaramente residuale (come dimostra la clausola di riserva contenuta nell’incipit della stessa), rispetto all’ambito applicativo delineato dalla fattispecie di cui all’art. 353 cod. pen.

La clausola di riserva (ed il trattamento sanzionatorio equiparato a quello previsto dall’art. 353 cod. pen.) rende, infatti, evidente che il legislatore abbia voluto sanzionare nell’ambito della nuova fattispecie condotte prodromiche all’indizione della gara ma che non siano riconducibili al perimetro applicativo dell’art. 353 cod. pen.

Pertanto, un constante orientamento giurisprudenziale, dal quale non vi è ragione per discostarsi, ritiene applicabile la fattispecie incriminatrice della turbata libertà degli incanti in luogo di quella della turbata libertà di scelta del contraente nelle ipotesi in cui le condotte manipolatrici precedenti l’emissione del bando vizino ab origine l’intero sviluppo del procedimento, ove la gara venga indetta o comunque il bando ne sia effettivamente influenzato.

In tema di turbata libertà degli incanti, la turbativa illecita di cui all’art. 353 cod. pen. può, infatti, essere realizzata anche nella procedura che precede la indizione della gara, purché essa abbia idoneità ad alternarne il risultato finale (Sez. 6, n. 653 del 14/10/2016 (dep. 10/01/2017), Venturini, Rv. 269525, in una fattispecie relativa a comportamenti strumentali a minare la regolarità delle gare, fin dalle fasi finalizzate alla individuazione dei relativi requisiti per la partecipazione).

Integrano, pertanto, il reato previsto dall’art. 353 cod. pen. i comportamenti manipolatori che incidono sulla formazione di un bando di gara poi adottato, non rilevando che essi siano stati commessi prima dell’art. 353-bis cod. pen., atteso che in quest’ultima fattispecie incriminatrice rientrano, invece, le condotte manipolatorie del procedimento non seguite dalla emissione del bando e quelle di manipolazione dell’iter procedurale che non abbiano, tuttavia, influenzato la legittimità del bando poi adottato (Sez. 6, n. 6529 del 27/01/2016, Bellinazzo, Rv. 266313; Sez. 2, n. 47444 del 17/10/2014, Colombini, Rv. 260958).

La fattispecie di cui all’art. 353-bis cod. pen. interviene, pertanto, in quelle situazioni in cui il turbamento, manifestatosi con l’illecita interferenza nel procedimento amministrativo diretto a stabilire il contenuto del bando (o di atto equipollente) della gara, non determini in definitiva alcuna lesione, neppure potenziale, alla gara stessa e resti pertanto al di fuori del perimetro dell’area di applicazione dell’art. 353 cod. pen.: il che si verifica solo qualora la gara non sia, per qualsiasi causa, indetta o il bando non si presenti 'in concreto' influenzato dai comportamenti contestati a produrre la turbativa della gara.

Il delitto di cui all’art. 353-bis cod. pen., pertanto, assolve alla funzione di rendere punibili come reati consumati condotte che, in sua assenza, avrebbero potuto ritenersi come meramente preparatorie o, al più, idonee ad integrare il tentativo del delitto di turbata libertà degli incanti.

La Corte di appello di Brescia ha, pertanto, fatto buon governo di tali principi, ritenendo che le condotte agli imputati dovessero essere sussunte nella fattispecie incriminatrice di cui all’art. 353 cod. pen., in quanto le stesse non erano state volte soltanto al condizionamento nella scelta del contraente, ma anche alla alterazione del regolare svolgimento della gara.

6. Con il quarto motivo i ricorrenti censurano la inosservanza e la erronea applicazione della legge penale, nonché la manifesta illogicità della motivazione della sentenza impugnata nella parte in cui la Corte di appello aveva ritenuto integrato il reato di cui all’art. 353 cod. pen., pur a fronte della prova che la collusione era intervenuta prima dell’espletamento della gara tra i privati concorrenti.

La sentenza impugnata aveva, infatti, accertato che tutte le imprese invitate avevano colluso per favorire chi tra loro avrebbe offerto un ribasso del 3% e, dunque, la Panseri Ascensori s.r.l., e che tre delle imprese già colludenti avevano scelto di non presentare l’offerta che era stata coordinata e concordata.

Il favoritismo di cui la Panseri Ascensori S.r.l. aveva asseritamente beneficiato, pertanto, era stato posto in essere dopo che le cinque società invitate si erano già accordate tra loro per presentare offerte concordate a vantaggio della prima.

Secondo la giurisprudenza di legittimità, tuttavia, in tali situazioni in presenza di una turbativa d’asta posta in essere dai privati, cui il pubblico ufficiale sia rimasto estraneo, questo non può che essere sanzionato a titolo di abuso di ufficio, non potendo la propria condotta essere considerata come integratrice di una ipotesi concorrente di turbativa d’asta, essendo l’interesse tutelato dalla norma già pregiudicato dall’altrui autonoma condotta.

7. Anche tale censura si rivela manifestamente infondata.

La doglianza si risolve, infatti, nella proposizione, inammissibile in sede di legittimità, di una ricostruzione alternative e più favorevole dei fatti di causa.

I ricorrenti hanno, del resto, posto a fondamento il principio di diritto enunciato da Sez. 6, n. 1 del 2/12/2014 (dep. 02/01/2015), Pedrotti, non massimata sul punto, e da Sez. 6, n. 1542 del 13/12/1994 Ud. (dep. 14/02/1995), Rollandin, Rv. 200539 secondo il quale 'in presenza di una turbativa d’asta di privati al cui accordo il pubblico ufficiale sia rimasto estraneo, ove questi venga a formare un atto del procedimento relativo alla gara, ovvero a compiere un’operazione ad essa relativa, al fine di favorire i predetti privati autori della turbativa in danno della pubblica amministrazione, il soggetto pubblico è colpevole del delitto di abuso di ufficio, non potendo detta condotta essere considerata anche come integratrice di un’ipotesi concorrente di turbativa d’asta, già risultando pregiudicato l’interesse tutelato dall’art. 353 cod. pen. dall’altrui autonoma condotta'.

Tale principio di diritto non pare, tuttavia, applicabile nella specie, in quanto la sentenza impugnata ha accertato che gli imputati avevano alterato il procedimento di scelta del contraente prima ed indipendentemente dalle condotte collusive poste in essere dalle imprese partecipanti alla gara.

8. Il quinto ed il settimo motivo di ricorso possono essere esaminati congiuntamente in quanto evidenziano una comune matrice concettuale.

Con il quinto motivo i ricorrenti deducono la inosservanza e la erronea applicazione della legge penale, nonché la manifesta illogicità della motivazione nella parte in cui la Corte di appello di Brescia aveva ritenuto sussistente il dolo del delitto di cui all’art. 353 cod. pen., descrivendo una condotta altrimenti finalizzata alla frode in danno della Regione.

Nella sentenza impugnata si evidenziava, infatti, come il fine degli imputati fosse stato quello di eludere l’applicazione delle regole di sistema della Regione Lombardia che, imponendo il principio della parità di bilancio, avrebbe comportato la restituzione al Sistema Sanitario dell’avanzo dei fondi destinati alle spese correnti di gestione.

Tali somme, al contrario, erano state dirottate per investimenti in conto capitale e, segnatamente, tra l’altro, per realizzare gli ascensori ed il rifacimento delle facciate del Presidio Ospedaliero di (OMISSIS) .

La predisposizione del bando ad hoc, mediante la irregolare individuazione delle imprese 'candidate' in violazione dei principi di trasparenza e concorrenza, e la previsione di termini incongrui per l’esecuzione dei lavori, presidiati da esose penali in caso di ritardo, erano, infatti, finalizzate ad imporre la scelta della Panseri Ascensori S.r.l.

Tale favoritismo si era reso necessario atteso che la società aveva accettato di emettere la fattura per una parte dei lavori aggiudicati, secondo le esigenze segnalate dall’azienda ospedaliera, ovvero entro il 31 dicembre 2010 ed a prescindere dal completamento delle opere, condotta che avrebbe comportato oneri fiscali ed il rischio penale legato alla fatturazione per operazione inesistente.

Secondo i ricorrenti, tuttavia, alla stregua della motivazione svolta dalla Corte di appello, il dolo di favorire taluno, previsto dalla fattispecie di turbata libertà degli incanti, risulterebbe assorbito dal fine di frodare la Regione; qualunque operatore, tra gli invitati, avesse, infatti aderito al bando, avrebbe consentito la realizzazione del fine di frode.

La motivazione della sentenza impugnata, pertanto, si rivelava manifestamente illogica e violava il contenuto precettivo dell’art. 353 cod. pen. nella parte in cui pretendeva di ravvisare il dolo degli imputati nel predetto rapporto di mezzo a fine.

Con il settimo motivo i ricorrenti censurano, inoltre, la mancanza e la manifesta illogicità della motivazione nella parte in cui la Corte di appello aveva ritenuto che ad animare la condotta degli imputati fosse stata una finalità di frode in danno della Regione, di necessità da compiersi con il concorso dell’aggiudicatario, a tal fine preliminarmente prescelto.

Non vi era stata, infatti, alcuna frode in danno della regione, bensì una condotta virtuosa, in quanto l’azienda ospedaliera, avvedutasi di aver un avanzo di gestione, aveva deliberato di imputarne una parte ad opere di manutenzione straordinaria.

Il completo utilizzo delle risorse disponibili per eseguire lavori di messa in sicurezza di impianti vetusti e già segnalati come necessari dal 2006, ridondava a vantaggio, della collettività amministrata e, pertanto, integrava una condotta virtuosa.

Escluso, peraltro, il fine di frode, veniva anche meno la necessità di ricercare il concorso dell’aggiudicatario.

Nessuna condotta di emissione di fattura per operazioni inesistenti era, inoltre, sussistente, in quanto per le imprese l’IVA è una imposta neutra e le imposte dirette devono essere pagate nella seconda metà dell’esercizio in cui la dichiarazione dei redditi sia presentata.

L’operazione dedotta in fattura era, pertanto, esistente perché l’aggiudicazione ed il contratto erano reali ed il pagamento anticipato del corrispettivo dei lavori era espressamente consentito dall’art. 6, comma 4, del d.P.R. 11 novembre 1972, n. 633.

9.Tali motivi si rivelano, tuttavia, manifestamente infondati.

La Corte di appello di Brescia ha congruamente rilevato come il fine degli imputati nel favorire la Panseri Ascensori S.r.l. fosse quello di frodare le disciplina di sistema della Regione Lombardia, che, imponendo il principio della parità di bilancio, avrebbe comportato la restituzione al sistema sanitario dell’avanzo dei fondi destinati alle spese correnti di gestione.

Tali somme erano, pertanto, state dirottare per investimenti in conto capitale, ponendo in essere le condotte di turbativa d’asta accertate nel corso del giudizio.

La Corte di appello ha, tuttavia, correttamente rilevato come il perseguimento di tale finalità non potesse certo escludere la sussistenza del dolo del delitto contestato.

Ai fini dell’integrazione del reato di turbata libertà degli incanti è, infatti, sufficiente il dolo generico, consistente nella coscienza e volontà di impedire, turbare la gara o allontanare gli offerenti (ex plurimis: Sez. 6, n. 653 del 14/10/2016 (dep. 10/01/2017), Venturini, Rv. 269525, in motivazione la Corte ha precisato che non rileva, ai fini della esclusione dell’elemento soggettivo del reato previsto dall’art. 353 cod. pen., la compresenza, accanto all’intento di favorire qualcuno, dell’interesse pubblico sulla scelta delle regole della gara; Sez. 2, n. 13505 del 13/03/2008, Gennaro, Rv. 239794).

La Corte di appello ha, pertanto, correttamente dato applicazione alla fattispecie di cui all’art. 353 cod. pen., ritenendo comprovato il dolo degli imputati in ragione della acclarata volontarietà delle condotte di condizionamento delle attività di gara, mediante la capziosa predisposizione delle clausole del capitolato e la alterazione degli atti successivi.

Parimenti nessuna illogicità della motivazione è ravvisabile, tanto meno manifesta, in quanto la finalità di reinvestire l’avanzo dei fondi destinati alle spese correnti di gestione non esclude il dolo generico del delitto di turbata libertà degli incanti, ma esaurisce la propria rilevanza esclusivamente sotto il profilo dei motivi dell’azione.

La allegazione del carattere virtuoso della condotta dei ricorrenti si risolve, peraltro, nella prospettazione di una ipotesi ricostruttiva alternativa.

Tale censura si rivela, peraltro, inidonea a dimostrare la illogicità dei rilievi operati dalla Corte di appello, muovendo dall’accertamento congruamente motivato delle turbative poste in essere dagli imputati e della annotazione nella contabilità dell’azienda sanitaria della fattura emessa Panseri Ascensori S.r.l. in data 29 dicembre 2010 per l’importo di Euro 407.876,70, relativo ad opere di appalto non ancora iniziata.

10. Con il sesto motivo i ricorrenti lamentano la inosservanza e la erronea applicazione della legge penale, nonché la mancanza della motivazione nella parte in cui la Corte di appello di Brescia aveva omesso integralmente di pronunziarsi sopra il motivo di impugnazione relativo alla illegittima applicazione agli imputati della pena accessoria di cui all’art. 32-quater cod. pen.

Il Tribunale, infatti, nel complessivo trattamento sanzionatorio inflitto, aveva dichiarato gli imputati, a norma dell’art. 32-quater cod. pen. incapaci di contrattare con la Pubblica Amministrazione per un anno, ancorché tale pena accessoria possa gravare solo su chi possa porre in essere tali contrattazioni e, pertanto, non sia legato da un rapporto di servizio con la pubblica amministrazione.

La Corte di appello di Brescia aveva inoltre, omesso di motivare in ordine alla specifica doglianza formulata sul punto nell’atto di appello.

11. Manifestamente infondato si rivela anche tale motivo di ricorso.

La pena accessoria della incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione di cui all’art. 32-quater cod. pen. non è, infatti, strutturalmente incompatibile con il rapporto di servizio con la pubblica amministrazione, in quanto la stessa non contempla alcuna limitazione sotto il profilo soggettivo, come risulta dal sintagma 'delitti.... commessi in danno o a vantaggio di una attività imprenditoriale'.

La nuova formulazione del criterio di collegamento introdotta dall’art. 21 della legge 19 marzo 1990, n. 55, chiarisce anzi che la incapacità di contrattare con la Pubblica Amministrazione può applicarsi anche ai pubblici ufficiali che abbiano commesso uno dei delitti tassativamente contemplati dall’art. 32-quater cod. pen.

Nella formulazione previgente, infatti, la applicazione della pena accessoria conseguiva ai delitti commessi 'a causa' o 'in occasione dell’esercizio dell’attività imprenditoriale' e tali locuzioni, nella interpretazione dominante, limitavano i destinatari di tale sanzione ai soli soggetti che svolgevano attività imprenditoriali.

Parimenti non è ravvisabile alcun profilo di incompatibilità funzionale, o, comunque, di inutilità, nella applicazione della previsione di cui all’art. 32-quater cod. pen. ai pubblici ufficiale.

Le pene accessorie, infatti, sono destinate ad essere applicate a pena espiata ai sensi dell’art. 139 cod. pen. e, pertanto, la incapacità a contrattare può esplicare la propria efficacia specialpreventiva anche nei confronti di soggetti che, al momento della condotta, erano legati da un rapporto di servizio con la Pubblica Amministrazione, ma che abbiano visto lo stesso reciso per effetto del sopravvenire del giudicato di condanna.

12. Con l’ottavo motivo i ricorrenti deducono la mancanza, la contraddittorietà e la manifesta illogicità della motivazione nella parte in cui la Corte di appello, individuato il movente, aveva indicato come indizi della collusione fatti univocamente orientati in senso contrario e, segnatamente:

a) l’individuazione delle ditte invitate senza previa verifica della titolarità delle attestazioni SOA;

b) la omissione da parte di tre delle società invitate della presentazione dell’offerta;

c) la ristrettezza dei tempi imposti per l’esecuzione e la previsione di una penale;

d) la richiesta di emissione di fattura entro il 31 dicembre 2010;

e) la mancata osservanza del principio di rotazione nell’affidamento dei lavori;

f) la brevità dei tempi concessi per la formulazione dell’offerta.

La verifica della sussistenza della attestazione SOA, infatti, non era stata compiuta già all’atto dell’invito al fine di svolgere una indagine aperta di mercato e la collusione tra le imprese rivelava, a rigore, l’assenza di collusione con i pubblici impiegati.

Le penali non erano, inoltre, esose e la deposizione del direttore dei lavori V.R. aveva dimostrato come i ritardi fossero stati dovuti alle interruzioni dei lavori cagionati dalla direzione medica.

La fatturazione anticipata alla data del 31 dicembre 2010 era, inoltre, perfettamente legittima ed era finalizzata a rendere evidente in bilancio che le opere di manutenzione straordinaria erano state poste in essere con avanzi derivanti dai risparmi conseguiti sopra le spese correnti. Il pagamento, peraltro, sarebbe avvenuto solo all’esito del collaudo delle opere.

L’invito rivolto alla Panseri Ascensori S.r.l., inoltre, non aveva violato il principio di rotazione nell’affidamento dei lavori, in quanto l’esperienza contrattuale pregressa presso la stazione appaltante può costituire ragione di preferenza ai fini della individuazione delle imprese da invitare alle procedure negoziate.

I tempi per la formulazione delle offerte, inoltre, non erano brevi, ma più che sufficienti per elaborare una proposta contrattuale.

Tutti gli elementi probatori posti a fondamento della dimostrazione della collusione erano, pertanto, stati illogicamente valutati dalla Corte di appello di Brescia che aveva dato per presupposto ciò che per contro doveva essere provato e, cioè, la volontà di favorire la Panseri Ascensori S.r.l.

Tali elementi non solo erano privi di valenza indiziaria, ma orientavano in senso alternativo, risultando idonei ad offrire una spiegazione incompatibile con l’adesione alla tesi accusatoria della collusione.

13. Tali doglianze si rivelano, tuttavia, inammissibili, in quanto, pur censurando formalmente asserite illogicità o carenze della motivazione della sentenza impugnata, si risolvono in una sollecitazione rivolta alla Corte di legittimità a pervenire ad una diversa e più favorevole interpretazione degli elementi probatori analiticamente contestati.

I ricorrenti, infatti, nel censurare il vizio di motivazione, si limitano, invero, a parcellizzare i singoli elementi indiziari evidenziati nella sentenza impugnata ed a contestarne la rilevanza probatoria in fatto.

Sono, tuttavia, precluse al giudice di legittimità la rilettura degli elementi di fatto posti a fondamento della decisione impugnata e l’autonoma adozione di nuovi e diversi parametri di ricostruzione e valutazione dei fatti, indicati dai ricorrenti come maggiormente plausibili o dotati di una migliore capacità esplicativa rispetto a quelli adottati dal giudice del merito (ex multis: Sez. 6, n. 47204, del 7/10/2015, Musso, Rv. 265482).

14. Alla stregua di tali rilievi i ricorsi devono, pertanto, essere dichiaratò cri inammissibili.

I ricorrenti devono, pertanto, essere condannati, ai sensi dell’art. 616 cod. proc. pen., al pagamento delle spese del procedimento.

In virtù delle statuizioni della sentenza della Corte costituzionale del 13 giugno 2000, n. 186, e considerato che non vi è ragione di ritenere che il ricorso siano stato presentato senza 'versare in colpa nella determinazione della causa di inammissibilità', deve, altresì, disporsi che ciascuno dei ricorrenti versi la somma, determinata in via equitativa, di duemila Euro, in favore della cassa delle ammende.

La cancelleria è tenuta alle comunicazioni di cui all’art. 154-ter disp. att. cod. proc. pen., essendo gli imputati ricorrenti lavoratori dipendenti di una amministrazione pubblica.

P.Q.M.

Dichiara inammissibili i ricorsi e condanna i ricorrenti al pagamento delle spese processuali e ciascuno al versamento della somma di Euro duemila in favore della cassa delle ammende. Manda alla cancelleria di eseguire le comunicazioni di cui all’art. 154-ter disp. att. cod. proc. pen.