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Testo del provvedimento

AMMINISTRAZIONE PUBBLICA
ATTO AMMINISTRATIVO


L'interpretazione dell'atto amministrativo




CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III , SENTENZA 18 ottobre 2016, n.4344
RICOGNIZIONE

Il Consiglio di Stato chiarisce i criteri interpretativi dell'atto amministrativo




MASSIMA

L'atto amministrativo deve essere interpretato e classificato secondo il suo effettivo contenuto sostanziale, quale desumibile dal contenuto letterale dell'intero testo, dalla interpretazione sistematica delle diverse parti che lo compongono e dalle finalità perseguite con la sua adozione (L. n. 241/1990) (Conferma della sentenza del T.a.r. Campania, Napoli, sez. V, n. 5253/2015).





TESTO DELLA SENTENZA

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III , SENTENZA 18 ottobre 2016, n.4344 - Pres. Lipari; Est. Sestini

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 973 del 2016, proposto da:
S. Spa, in proprio e nella qualità di mandataria di Rti con A. Srl e S.S. Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato Antonio Sasso C.F. (...), con domicilio eletto presso Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II N.18;
contro
Azienda Sanitaria Locale Caserta, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato Vincenza Di Martino C.F. (...), con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Pompeo Magno N.7;
Regione Campania non costituita in giudizio;
nei confronti di
Società R.S. Spa, C.N.P. Spa, non costituiti in giudizio;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. CAMPANIA, NAPOLI, SEZIONE V, n. 05253/2015, resa tra le parti, concernente l'affidamento dei servizi di manutenzione dei sistemi di edifici ed impianti dei presidi ospedalieri e territoriali distrettuali.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'Azienda Sanitaria Locale Caserta;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 settembre 2016 il Cons. Raffaello Sestini e uditi per le parti gli avvocati Antonio Sasso e Vincenza Di Martino;
Svolgimento del processo - Motivi della decisione

1 - Con il ricorso in appello in epigrafe S. S.p.A. agisce per l'annullamento, previa sospensione cautelare, della sentenza del TAR Campania, Napoli, sez. V, n. 5253, pubblicata il 9 novembre 2015, emessa a definizione del ricorso di cui al n.r.g. 4122/2015, con il quale la medesima società aveva impugnato il provvedimento di annullamento della procedura di gara, precedentemente indetta dall'Amministrazione odierna appellata, per l'affidamento dei servizi di manutenzione dei sistemi di edifici ed impianti dei presidi ospedalieri e territoriali distrettuali dell'ASL di Caserta.
2 - La vicenda contenziosa presenta una notevole complessità:
- Una volta indetta la predetta gara, e prima che fossero valutate le offerte pervenute, l'ANAC, con il parere pre-contenzioso n. 135370 del 1 dicembre 2014, aveva ritenuto illegittima la lex specialis nella parte in cui questa non prevedeva la possibilità di dimostrare il possesso del fatturato minimo anche per servizi "analoghi" non svolti in ambito sanitario;
- nel frattempo So.Re.Sa., ovvero la società costituita dalla Regione Campania che funge da soggetto aggregatore e da centrale acquisti dei prodotti destinati alle aziende del sistema sanitario regionale, aveva indetto una procedura di gara per gli stessi servizi;
- di conseguenza l'ASL Caserta, con deliberazione n. 1034 del 21 luglio 2015 del Commissario straordinario, annullava la procedura di gara ai sensi dell'art. 21-nonies della 1. 7 agosto 1990, n. 241 e, avendo su sua richiesta So.Re.Sa. comunicato che l'affidamento sarebbe avvenuto presumibilmente entro il mese di dicembre 2015, disponeva la proroga tecnica in favore del precedente affidatario C.N.P.;
-l'odierna appellante con l'indicato ricorso al TAR denunciava l'illegittimità del provvedimento, stante, da un lato, la mera facoltà di adesione alla gara So.ReSa. e la conseguente illegittimità della proroga assentita alla contro interessata e, dall'altro lato, la reale natura del provvedimento, non di annullamento ma una revoca ex art. 21-quinquies della L. n. 241 del 1990, con la conseguenza che, nella parte motivazionale del provvedimento, avrebbero dovuto essere meglio esplicitate le ragioni giustificative del provvedimento di autotutela connesse all'interesse pubblico ritenuto prevalente rispetto all'affidamento ingenerato nelle imprese partecipanti alla gara, fra cui l'impresa ricorrente. - si costituiva nel giudizio di primo grado la ASL Caserta per difendere le plurime ragioni che a suo dire avevano determinato l'Amministrazione ad annullare la procedura precedentemente indetta, ed il TAR, con la sentenza appellata, respingeva il ricorso, ritenendo il provvedimento di annullamento "sorretto da idonea e congrua istruttoria".
- In particolare, secondo il TAR l'Amministrazione ha correttamente provveduto all'annullamento d'ufficio della procedura di gara in funzione di due fattori autonomamente rilevanti: l'illegittimità della previsione di cui al punto 3.1.3., lett. c), del bando di gara, oggetto delle prescrizioni contenute nel parere pre-contenzioso dell'ANAC e la concomitante indizione della procedura di gara da parte di So.Re.Sa. per i medesimi servizi, essendo la delibera impugnata un atto "plurimotivato", sorretto da due autonome cause giustificative, conseguendone anche la legittimità della proroga concessa alla contro interessata, configurabile come proroga tecnica;
-con ricorso notificato il 4 febbraio 2016 e depositato il 10 febbraio 2016 S. Spa ha impugnato in appello la predetta sentenza, chiedendone la sospensione in via cautelare;
- l'ASL si è ritualmente costituita in giudizio chiedendo il rigetto dell'appello e riproponendo le eccezioni di inammissibilità dichiarate assorbite dai Giudici di primo grado;
- all'esito della camera di consiglio cautelare, con ordinanza n. 1034 del 31 marzo 2016, il Consiglio di Stato ha rigettato l'istanza cautelare. Alla pubblica udienza del 22 settembre 2016 la causa è stata introitata per la decisione.
3 - Ai fini dell'odierna decisione devono essere preliminarmente esaminate le eccezioni già ritenute assorbite dal TAR e riproposte sin appello, concernenti, da un lato, la mancata deduzione di specifiche censure contro l'affermata illegittimità dell'iniziale procedura di gara e, dall'altro, la mancata impugnazione della gara indetta da SO.RE.SA.
Ad avviso del Collegio le predette censure non possono peraltro trovare accoglimento, in quanto la controversia concerne non la legittimità o meno della precedente procedura di gara, bensì la legittimità o meno della decisione della stazione appaltante di far valere tale profilo pur a seguito di un mero parere non direttamente vincolante dell'ANAC, e non la legittimità o meno della più ampia procedura di gara alternativamente indetta da So.Re.Sa., bensì la legittimità o meno della decisione della stazione appaltante di rinunciare alla propria gara, pur già avviata e quindi non incompatibile a termini di legge.
4 - Nel merito, l'appello si fonda sui seguenti motivi:
erroneità della sentenza di primo grado nella parte in cui statuisce la legittimità della duplice ragione posta alla base della delibera di annullamento d'ufficio della gara ed il legittimo esercizio del potere di autotutela da parte della ASL Caserta. In particolare, nella deliberazione n. 1034/2015 non vi sarebbe traccia, se non nelle premesse, della volontà di eseguire le prescrizioni impartite dall'ANAC e, quindi, l'unico motivo di annullamento in autotutela sarebbe la rivalutazione dell'interesse pubblico al fine di aderire alla gara indetta dalla centrale di committenza regionale, adesione peraltro non imposta dalla normativa regionale di riferimento, con la conseguenza che la delibera de qua non sarebbe qualificabile come annullamento d'ufficio, ma in termini di revoca, con i conseguenti oneri di ordine motivazionale la cui mancanza determinerebbe l'illegittimità del provvedimento di autotutela;
erroneità della sentenza di primo grado nella parte in cui ravvisa evidenti ragioni di inammissibilità del ricorso nella circostanza che non sarebbero state puntualmente impugnate le ragioni addotte dall'Amministrazione per adeguarsi al parere dell'ANAC ed annullare la procedura di gara, conseguendone un erroneo giudizio di irrilevanza delle censure dedotte contro l'ulteriore motivo di annullamento riferito alla gara So.Re.Sa.
3 erroneità della sentenza nella parte in cui, configurando la proroga assentita come "proroga tecnica", finalizzata cioè a coprire lo iato tra la scadenza del pregresso contratto e l'ultimazione delle procedure di selezione in via centralizzata del nuovo aggiudicatario, secondo lo schema normativo delineato dall' art. 125, comma 10, lett. C), D.Lgs. n. 163 del 2006"), l'ha ritenuta legittima.
5 -Secondo il Collegio le predette censure non sono peraltro fondate. Infatti, secondo la ormai univoca giurisprudenza amministrativa l'atto amministrativo deve essere interpretato e classificato secondo il suo effettivo contenuto sostanziale, quale desumibile dal contenuto letterale dell'intero testo, dalla interpretazione sistematica delle diverse parti che lo compongono e dalle finalità perseguite con la sua adozione.
Non appare quindi dubbio che l'atto impugnato, richiamando in premessa anche il parere ANAC che ritiene illegittima la gara avviata e disponendo l'annullamento della medesima gara per motivi di legittimità, al contrario di quanto ritenuto dall'appellante debba essere qualificato, in parte qua, come un provvedimento di secondo grado di annullamento di proprie precedenti determinazioni (l'indizione della gara) per ragioni di legittimità, motivato per relationem mediante rinvio al predetto parere.
Lo stesso parere dell'ANAC, ancorché non vincolante ed ancorché avversato in precedenza dalla medesima Amministrazione, assume pertanto rilievo, in questa sede, ai fini della ricostruzione della legittimità dell'intervento in autotutela in esame (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 14 maggio 2015, n. 2455).
6 - Dal predetto esame l'annullamento della procedura di concorsuale gara risulta, dunque, adeguatamente motivato dall'esistenza di un evidente vizio di legittimità degli atti di gara che, prescrivendo a pena di esclusione il requisito dell'avvenuta effettuazione di servizi identici, ed escludendo che i requisiti minimi di fatturato potessero essere dimostrati anche con riferimento a servizi "analoghi", hanno indebitamente ristretto la partecipazione delle potenziali imprese concorrenti, in modo irragionevole e non proporzionato alle finalità perseguite, in violazione del principio comunitario di concorrenza e dei principi costituzionali di imparzialità e di buon andamento di cui all'art. 97 Cost.
La evidente sussistenza di tale vizio, non puntualmente contro dedotta dall'appellante, determina la violazione dei predetti principi dell'ordinamento nazionale e comunitario che postulano la massima partecipazione alle pubbliche gare, in condizioni di piena parità fra tutte le imprese idonee, ai fini dell'emersione della migliore offerta e dell'ottimale utilizzazione delle risorse pubbliche impiegate, rendendo in tal modo concreto ed attuale l'interesse pubblico generale ad un tempestivo intervento della stazione appaltante di ripristino della legalità mediante l'annullamento della procedura, a fronte di aspettative ancora molto limitate dei partecipanti alla procedura, appena avviata senza che si sia ancora giunti all'apertura delle buste con le offerte, con la conseguente attenuazione dell'obbligo motivazionale per l'adozione del provvedimento di secondo grado ( ex multis Cons. Stato, sez. V, 29 dicembre 2009, n. 8966) .
7 -La sentenza di primo grado ha quindi correttamente statuito la legittimità del provvedimento non come revoca, ma come annullamento, essendo i motivi esposti dall'Amministrazione, mediante il richiamo al parere dell'ANAC citato nell'ambito delle premesse, suscettibili di determinare l'annullamento della procedura ai sensi dell' art. 21-octies della L. n. 241 del 1990 e successive modifiche. Si tratta inoltre, di un atto di annullamento sorretto da una pluralità di motivazioni, in quanto volto (anche) ad eliminare il predetto motivo di illegittimità della procedura di gara, non altrimenti emendabile trattandosi di vizio del bando iniziale. Pertanto, l'accertamento dell'idoneità delle predette ragioni a determinare il legittimo "ritiro" (rectius annullamento) dell'atto esime il Collegio dall'esame dell'ulteriore profilo motivazionale, riferito alla adesione alla gara nel frattempo indetta da So.Re.Sa. , fermo restando che il disposto annullamento della procedura per il diverso motivo sopra analizzato rende non irragionevole, e quindi legittima sotto i profili censurati dall'appellante, l'ulteriore decisione di aderire alla gara parallelamente bandita da So.Re.Sa. indipendentemente dalla circostanza che tale adesione fosse obbligata ovvero facoltativa.
8 - Per le medesime ragioni non possono essere accolte, così come non sono state accolte dal Giudice di primo grado, le ulteriori censure riferite alla disposta proroga del servizio in favore della contro interessata, essendo la deliberazione n. 1034/2015 ragionevolmente motivata , quanto alla temporanea proroga del servizio reso dal precedente affidatario, dalla necessità di garantire la continuità nell'erogazione del servizio di manutenzione degli impianti fino alla conclusione della procedura di gara indetta da So.Re.Sa. ed al conseguente subentro del nuovo aggiudicatario
(in termini, Cons. Stato, sez. V, 7 aprile 2011, n. 2151).
9 - Conclusivamente, l'appello deve essere respinto. La complessità delle questioni dedotte giustifica tuttavia la compensazione delle spese di giudizio fra le parti.
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge
Compensa le spese del giudizio in appello.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 settembre 2016 con l'intervento dei magistrati:
Marco Lipari, Presidente
Carlo Deodato, Consigliere
Manfredo Atzeni, Consigliere
Pierfrancesco Ungari, Consigliere
Raffaello Sestini, Consigliere, Estensore