Shop Neldirittoeditore Carrello
| Catalogo libri | Rivista | Distribuzione | Formazione | MARTEDÌ   26  SETTEMBRE AGGIORNATO ALLE 16:37
Testo del provvedimento

AMMINISTRAZIONE PUBBLICA
ATTO AMMINISTRATIVO
GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA


Annullamento giurisdizionale e principio di uguaglianza




CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV , SENTENZA 7 ottobre 2016, n.4143
RICOGNIZIONE

Il Consiglio di Stato evidenzia il rapporto tra annullamento giurisdizionale e principio di uguaglianza (art. 3 Cost.)




MASSIMA

L'annullamento giurisdizionale, pronunciato dal Giudice Amministrativo, con la sua ineliminabile efficacia erga omnes, attua il fondamentale principio di parità, sancito dall'art. 3 della Costituzione. Evenienza questa che la disapplicazione del provvedimento da parte del G.O., in quanto limitata al caso concreto, non può in alcun modo garantire (Riforma della sentenza del T.a.r. Lazio, Roma, sez. III bis, n. 7043/2016).





TESTO DELLA SENTENZA

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV , SENTENZA 7 ottobre 2016, n.4143 - Pres.Santoro;Est. Volpe

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6014 del 2016, proposto da P.A., A.R. ed altri., rappresentati e difesi dagli avvocati Marcello Mendogni C.F. (...), Antonella Fiorani C.F. (...), con domicilio eletto presso Marco Gardin in Roma, Via Laura Mantegazza, n. 24;
Daria Barbieri non costituito in giudizio;
contro
Ministero dell'Istruzione dell'Universita' e della Ricerca - Miur, Ufficio Scolastico Regionale dell'Emilia Romagna, Ufficio IX - Ambito Territoriale di Parma e Piacenza - Sede di Parma, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, n. 12;
nei confronti di
P.M.P. ed altri., non costituiti in giudizio;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE III BIS n. 07043/2016, resa tra le parti, del 17 giugno 2016, che ha dichiarato il difetto di giurisdizione nel ricorso n. 1043/16, avente ad oggetto l'impugnazione del D.M. n. 325 del 3 giugno 2015 in virtù del quale è stata disposta la riapertura della Graduatoria ad Esaurimento (GAE) per il triennio 2014 - 2017 concedendo reiscrizione definitiva a coloro che avevano nel frattempo conseguito titoli di abilitazione all'insegnamento, laddove non è compresa l'iscrizione di coloro che hanno conseguito la predetta abilitazione a seguito di un percorso abilitante speciale (PAS o TFA) - mcp;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell'Istruzione dell'Università e della Ricerca - Miur e di Ufficio Scolastico Regionale dell'Emilia Romagna e di Ufficio IX - Ambito Territoriale di Parma e Piacenza - Sede di Parma;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 settembre 2016 il Cons. Italo Volpe e uditi per le parti gli avvocati Roberta Mazzulla su delega dell'avv. Antonella Fiorani;
Svolgimento del processo - Motivi della decisione

1. Col ricorso in epigrafe è stata impugnata la sentenza n. 7043/2016 Tar Lazio, Roma, in data 17.6.2016, con la quale è stato dichiarato il difetto di giurisdizione in ordine al ricorso di primo grado proposto per l'annullamento in particolare, in quella sede:
- del D.M. 3 giugno 2015, n. 325, col quale il MIUR ha dettato disposizioni per lo svolgimento delle operazioni di aggiornamento delle graduatorie permanenti ad esaurimento (GAE) per gli anni 2014/2017, nella parte in cui non prevede l'inclusione nelle graduatorie stesse, ai fini dell'insegnamento nella scuola dell'infanzia e della scuola primaria, di coloro che hanno conseguito il diploma magistrale avente effetto abilitante entro l'anno scolastico 2001/2002;
- della nota ministeriale 20.5.2015, n. 15457, con la quale il MIUR ha dato istruzioni ai Responsabili degli Uffici Scolastici Regionali di inserire nelle GAE per gli anni 2014/2017 esclusivamente coloro che avevano ottenuto la sentenza favorevole del Consiglio di Stato n. 1973/2015;
- della circolare del MIUR 30.6.2015, n. 2198, in parte qua e della nota circolare del 6.7.2015, prot. (...);
- per quanto occorrer possa, del D.M. 9 aprile 2014, n. 235, col quale il MIUR ha dettato disposizioni per l'aggiornamento e l'integrazione delle graduatorie a esaurimento relative al periodo 2014/2017;
- per quanto occorrer possa, del decreto del Direttore Generale per il Personale Scolastico n. 767 del 17.7.2015 col quale vengono dettate disposizioni per l'assunzione straordinaria di personale relativamente alle fasi "a", "b" e "c" previste dall' art. 1, co. 95, della L. n. 107 del 2015;
- del provvedimento di rigetto o comunque del silenzio formatosi sulla diffida inviata dai ricorrenti volta ad ottenere l'inserimento nelle graduatorie.
1.2. La pronuncia del Tar si fonda, in sostanza, sulle seguenti principali proposizioni:
a) "con riferimento alla giurisdizione in materia di graduatorie a esaurimento, lo stesso Consiglio di Stato, anche recentemente, ha ribadito il pacifico orientamento secondo cui qualsiasi questione direttamente inerente all'inserimento/aggiornamento delle stesse appartiene al Giudice Ordinario in considerazione del fatto che in tali casi non viene in rilievo una procedura concorsuale, con la conseguenza che "è esclusa comunque ogni tipologia di attività autoritativa sulla base di valutazioni discrezionali" (cfr., Cons. Stato, sez. VI, 28.1.2016, n. 295), con la conseguenza che il Collegio non avrebbe, comunque, modo di pronunciarsi con riferimento alla "legittimità" degli atti datoriali adottati dall'U.S.R., con cui è stato denegato l'accesso e l'iscrizione nelle G.A.E. e con cui si è, pertanto, concretizzata la lesione dell'interesse di parte ricorrente, neanche in virtù della "connessione" con gli atti di c.d. macro-organizzazione impugnati, secondo il pacifico orientamento della Corte di Cassazione, secondo cui i criteri di riparto della giurisdizione non possono risentire, appunto, dell'eventuale connessione";
b) "in ogni caso (...)quanto all'impugnazione contestuale del presupposto decreto ministeriale n. 325/2015 - anche dopo la sentenza n. 365 del 29.1.2016 del Consiglio di Stato - nelle more anche della decisione in ordine alla rimessione all'Adunanza Plenaria della questione della efficacia erga omnes dell'annullamento del D.M. n. 325 del 2015 - il Collegio non ha motivo di discostarsi dal proprio orientamento in materia di difetto di giurisdizione sulla presente controversia, atteso che né il D.M. n. 235 del 2014 né il successivo pedissequo D.M. n. 325 del 2015, malgrado adottati in forma di decreto ministeriale, nella parte in cui si limitano a prevedere le modalità di manifestazione dell'interesse dei docenti ai fini dell'inserimento/aggiornamento della propria posizione in graduatoria, non investendo l'esercizio di alcun potere discrezionale, possono essere ritenuti " atti di macro- organizzazione", come già evidenziato in precedenti pronunzie di merito della Sezione";
c) "in materia di graduatorie ad esaurimento, i Decreti Ministeriali con cui il M.I.U.R. procede, con cadenza triennale, all'aggiornamento delle G.A.E. in attuazione dell' art. 19, comma 20, del D.L. n. 70 del 2011, convertito con modificazioni nella legge 12 luglio 2011 nonché dell'art. 14, commi 2 ter e quater, del D.L. n. 216 del 2011 , convertito in L. 24 febbraio 2012, n. 14 , ad avviso del Collegio, non soltanto non rivestono alcuna natura discrezionale ma neppure possono essere considerati atti di "macro-organizzazione" dell'amministrazione in considerazione della natura vincolata delle disposizioni di legge richiamate di cui gli impugnati D.M. costituiscono meri atti attuativi";
d) "pertanto, la lesione della pretesa dei ricorrenti è eventualmente ascrivibile direttamente alla previsione della legge primaria, e non certo ai D.M impugnati: cosicché, contrariamente a quanto da ultimo affermato dal Consiglio di Stato, il Collegio non ravvisa nella fattispecie in esame alcun "esercizio di attività amministrativa discrezionale con contrapposte situazioni di interesse legittimo per gli interessati"".
2. L'Amministrazione evocata in giudizio si è costituita solo formalmente.
3. La causa è stata chiamata alla camera di consiglio del 22.9.2016 (sulla domanda dei ricorrenti volta all'adozione di misure cautelari) ed ivi trattenuta in decisione, previa informazione del fatto che la stessa si sarebbe potuta definire con sentenza in forma semplificata.
4. La Sezione con un recente precedente in caso coincidente (sentenza n. 3899/2016 pubblicata il 16.9.2016), dal quale non si reputa ora di dover deflettere, anche perché le argomentazioni della sentenza impugnata non adducono elementi idonei a far mutare convincimento, ha avuto modo di sostenere che:
- si "reputa di dover aderire all'indirizzo sostenuto dalla Sezione (sentenza 30 novembre 2015, n. 5418). In particolare in occasione di tale precedente si sono svolte le seguenti considerazioni:
"La questione controversa attiene alla giurisdizione in ordine agli atti regolamentari che definiscono le modalità generali di accesso alle graduatorie.
Un primo orientamento ritiene che, in relazione a tali atti, sussiste la giurisdizione del giudice ordinario, in quanto gli stessi vengono in rilievo in via incidentale e pertanto possono essere disapplicati dallo stesso giudice ordinario (da ultimo, Cons. Stato, sez. VI, 8 luglio 2015, n. 3413).
Un secondo orientamento, cui la Sezione aderisce, ritiene, invece, che in questi casi la giurisdizione spetti al giudice amministrativo, venendo in rilievo "la stessa regola ordinatoria posta a presidio dell'ingresso in graduatoria" (Cons. Stato, sez. VI, 12 marzo 2012, n. 1406; Cons. Stato, 2 aprile 2012, n. 1953).
La ragione della preferenza per questa seconda tesi risiede nel fatto che oggetto di contestazione sono atti di macro-organizzazione. La pubblica amministrazione, infatti, con l'adozione dei provvedimenti in esame, a prescindere dalla loro natura di atti normativi o amministrativi generali, definisce le linee fondamentali di organizzazione degli uffici, determinando anche le dotazione organiche complessive. La giurisdizione compete, pertanto, al giudice amministrativo. Né, in senso contrario, potrebbe rilevare la questione relativa all'incidenza "diretta" o "indiretta" di tali provvedimenti sui singoli rapporti di lavoro, trattandosi di un profilo che non ne muta la intrinseca natura e dunque le regole di riparto della giurisdizione. Questo aspetto può, al più, assumere rilevanza ai fini della individuazione dell'ambito del potere disapplicativo del giudice ordinario e se cioè esso può essere esercitato soltanto quando il provvedimento amministrativo di macro-organizzazione rilevi in via "indiretta" ai fini della risoluzione della controversia in linea con la regola generale posta dall' art. 5 della L. 20 marzo 1865, n. 2248, all. E, ovvero anche quando esso venga in rilievo quale fonte "diretta" della lesione della posizione soggettiva individuale fatta valere in giudizio (nel qual caso, peraltro, risolvendosi la disapplicazione in una cognizione diretta, e non incidentale, del provvedimento amministrativo)"";
- le ragioni del Giudice amministrativo di primo grado, che nel ritenere in materia la giurisdizione del G.O. pure relativamente agli atti regolatori presupposti, rispetto ai provvedimenti puntuali e di dettaglio pure censurati, ha in pratica ritenuto che il G.O. possa, se del caso, anche disapplicare detti atti presupposti, con ciò evidentemente assicurando tutela pienamente satisfattiva nei riguardi di chi di essi si duole, non possono essere condivise;
- infatti, "Alla luce dell'art. 103 della Costituzione il giudice amministrativo conosce degli interessi legittimi e, allorquando sia previsto dalla legge, anche dei diritti soggettivi.
Non è vero, però, il contrario: il giudice ordinario non può mai conoscere degli interessi legittimi.
Il potere di disapplicare gli atti amministrativi presupposti, attribuito al giudice ordinario dall' art. 63, del D.Lgs. n. 165 del 2001, può essere riconosciuto solo se quegli atti abbiano inciso su diritti.
Il potere di disapplicazione attribuito al giudice ordinario non esclude il potere dell'interessato di adire il giudice amministrativo per ottenere l'annullamento di quel provvedimento che il giudice ordinario dovrebbe disapplicare, e ciò per una pluralità di ragioni.
Innanzitutto per una banale ragione probabilistica: il giudice ordinario potrebbe ritenere l'atto presupposto legittimo e, di conseguenza, rigettare la domanda innanzi a lui proposta.
Ottenere preventivamente dal giudice amministrativo l'annullamento dell'atto presupposto spiana la strada per l'accoglimento della domanda proposta innanzi al giudice ordinario che dovrà obbligatoriamente giudicare prescindendo dall'atto presupposto.
Ritenere poi che una tipologia di atti, come quella su cui si controverte possa essere solamente disapplicata (perché il giudice ordinario può solamente disapplicare), vuol dire individuare (contro ogni logica enucleabile dall'ordinamento) una categoria di atti giammai annullabili da un organo giurisdizionale e quindi ancor più resistenti delle leggi, che possono sempre essere dichiarate costituzionalmente illegittime.
Deve ancora osservarsi che il riferimento al potere di disapplicazione, disciplinato in termini generali dalla legge abolitrice del contenzioso amministrativo, non esaurisce gli strumenti di tutela a favore del cittadino successivamente introdotti nell'ordinamento, e, segnatamente, dall'articolo 103 della Costituzione.
L'annullamento giurisdizionale, pronunciato dal giudice amministrativo, poi, con la sua ineliminabile efficacia erga omnes, attua il fondamentale principio di parità, sancito dall'articolo 3 della Costituzione. Evenienza questa che la disapplicazione, limitata al caso di specie, non può in alcun modo garantire.".
5. Consegue da quanto precede che nel caso in esame, analogamente a quello deciso col precedente cui si ritiene di doversi rifare anche in quest'occasione, in coerenza con la giurisprudenza della Sezione, che il decreto impugnato, in quanto immediatamente lesivo, assolve a una funzione autoritativa di gestione della procedura concorsuale di natura pubblicistica.
Ne deriva allora il radicamento della giurisdizione del giudice amministrativo.
6. In ragione della natura della controversia le spese di questo grado di giudizio debbono essere compensate.
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo e rimette la causa al giudice di primo grado ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 105, comma 1, cod. proc. amm..
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 settembre 2016 con l'intervento dei magistrati:
Sergio Santoro, Presidente
Bernhard Lageder, Consigliere
Marco Buricelli, Consigliere
Francesco Mele, Consigliere
Italo Volpe, Consigliere, Estensore