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Testo del provvedimento

AMMINISTRAZIONE PUBBLICA
CONTRATTI DELLA P.A.
GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA


Le clausole immediatamente escludenti del bando di gara




CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV , SENTENZA 11 ottobre 2016, n.4189
RICOGNIZIONE

Il Consiglio di Stato identifica le clausole immediatamente escludenti nelle gare pubbliche




MASSIMA

Nelle gare pubbliche devono considerarsi immediatamente escludenti le clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale; le clausole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile; le disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell'offerta; le condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente; le imposizione di obblighi contra ius; le gravi carenze nell'indicazione di dati essenziali per la formulazione dell'offerta; le formule matematiche del tutto errate; gli atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza non soggetti a ribasso (d.lgs. n. 163/2006, Codice degli appalti 2006) (Conferma della sentenza del T.a.r. Lazio, sez. III, 24 giugno 2015, n. 8676).





TESTO DELLA SENTENZA

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV , SENTENZA 11 ottobre 2016, n.4189 - Pres. Poli;Est. Taormina

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3940 del 2015, proposto dalle società H.I. s.p.a., I. s.p.a, M.B. s.r.l., e T. s.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, tutti, rappresentati e difesi dall'avvocato Pierluigi, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Giuseppe Mercalli n.13;
contro
Società A. s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso per legge dalla Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, alla Via dei Portoghesi n. 12, è domiciliato;
nei confronti di
Società C.S.S. s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Roberto Prozzo e Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde n.2;
per la riforma
della sentenza del T.a.r. per il Lazio - Sezione III - n. 8676 del 24 giugno 2015 resa tra le parti, concernente accordo quadro per la produzione, fornitura e consegna di barriere stradali delle progettate dalla società A. s.p.a.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle società A. s.p.a. e C.S.S. s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 settembre 2016 il consigliere Fabio Taormina e uditi per le parti gli avvocati Piselli, Prozzo, Clarizia e l'avvocato dello Stato Figliolia;
Svolgimento del processo

1. L'oggetto del presente è costituito dai seguenti provvedimenti - impugnati in primo grado con ricorso principale, corredato da tre atti di motivi aggiunti, dalle società odierne appellanti H.I. s.p.a., I.Me.Va s.p.a., M.B. s.r.l. e T. s.p.a. -:
a) bando di gara recante "accordo quadro per la produzione, fornitura e consegna di barriere stradali delle tipologie H2BP E B2BL, H3BP E H3BL, H4BP, progettate da A. spa, nonché eventuali pezzi speciali richiesti, presso i punti di prelievo istituiti dal fornitore per ciascuno dei lotti" - Lotti 1, 2 e 3; disciplinare di gara e relativi allegati, capitolato speciale e norme tecniche per l'esecuzione del contratto, rapporti di prova ed elenco prezzi (con il ricorso principale);
b) nota di chiarimenti pubblicata in data 13.11.2014 sul profilo di committente e prodotta in giudizio da A. in vista della camera di consiglio del 3.12.2014 (con il primo ricorso per motivi aggiunti);
c) provvedimento di aggiudicazione provvisoria adottato in data 4.2.2015 in favore della società C.S.S. s.r.l. (con il secondo ricorso per motivi aggiunti);
d) provvedimento di aggiudicazione definitiva prot. CDG - (...)-P, del 13.2.2015 in favore della società C.S.S. s.r.l (con il terzo ricorso per motivi aggiunti).
1.1. Le società odierne appellanti avevano altresì proposto domanda di risarcimento del danno.
2. La contestata gara si strutturava nel bando pubblicato sulla G.U.R.I. in data 13.10.2014 e successivamente sulla G.U.C.E., con cui la società A. s.p.a. aveva indetto, ex art. 55, co. 5, del D.Lgs. n. 163 del 2006, la procedura aperta finalizzata alla stipula di un "Accordo quadro per la produzione, fornitura e consegna di barriere stradali delle tipologie H2BP e H2BL, H3BP e H3BL, H4BP, progettate da A. s.p.a., nonché eventuali pezzi speciali richiesti, presso i punti di prelievo istituiti dal fornitore per ciascuno dei lotti".
La gara doveva essere aggiudicata secondo il criterio del prezzo più basso per un importo complessivo della commessa pari ad Euro 60.000.000,00 al netto dell'IVA e veniva suddivisa in n. 3 lotti geografici, denominati Area A (corrispondente ai compartimenti regionali del Nord Italia), Area B (corrispondente ai compartimenti regionali del Centro Italia) ed Area C (corrispondente ai compartimenti regionali del Sud Italia).
2.1. Le odierne appellanti -premettendo di essere primari operatori del settore delle barriere stradali avevano impugnato direttamente il bando (pur non avendo proposto domanda di partecipazione alla gara), deducendo plurime censure di violazione di legge ed eccesso di potere.
I vizi della gara e dello stipulando accordo quadro erano riconducibili alla scelta di fondo dell'Ente appaltante di dedurre ad oggetto della gara soltanto ed esclusivamente il prototipo di barriera specificamente progettato dalla società A. s.p.a., senza ammettere altra barriera equivalente che non fosse quella da essa concepita.
Esse avevano all'uopo articolato quattro macro censure di violazione di legge ed eccesso di potere; con una quinta, subordinata, doglianza, avevano proposto domanda di remissione della questione pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE per il caso di mancato accoglimento dei motivi di ricorso proposti in via principale: ivi in particolare, avevano sostenuto che, poiché la violazione dell' art. 68 del D.Lgs. n. 163 del 2006 (in tema di clausola di equivalenza) costituiva anche violazione dell' art. 23 della Direttiva 2004/18/CE, in caso di dubbio su tale profilo di compatibilità con il diritto UE, si sarebbe dovuta porre dinnanzi alla Corte di Giustizia UE la questione di pregiudizialità ai sensi dell'art. 234 del TFUE.
3. La società A. s.p.a. si era costituita ed aveva chiesto che il ricorso venisse dichiarato inammissibile o comunque respinto; era intervenuta autonomamente "ad opponendum" ex artt. 28 e 50 c.p.a., la società C.S.S. s.r.l. del pari chiedendo che il ricorso venisse dichiarato inammissibile o comunque respinto
4. L'impugnata sentenza - T.a.r. per il Lazio - Sezione III - n. 8676 del 24 giugno 2015 -:
a) ha respinto tre eccezioni preliminari di inammissibilità del ricorso principale e dei motivi aggiunti (tali capi non sono stati impugnati);
b) ha accolto l'eccezione di inammissibilità del ricorso, sotto il profilo della carenza di legittimazione ad agire, fondata sulla mancata partecipazione delle società ricorrenti alla gara;
c) in considerazione della rilevanza economica della procedura, ha esaminato nel merito e respinto tutte le censure poste a sostengo del ricorso principale e dei motivi aggiunti;
d) ha condannato le ricorrenti alla rifusione delle spese di lite.
5. Le società ricorrenti hanno impugnato il dispositivo della detta decisione n. 5957/2015 depositato il 24/04/2015.
6. In data 22.5.2015 la società A. s.p.a. si è costituita depositando atto di stile e chiedendo la reiezione dell'appello cautelare proposto avverso il dispositivo di sentenza.
7. In data 29.5.2015 la società contro interessata C.S.S. s.r.l. ha depositato una articolata memoria chiedendo la reiezione dell'appello avverso il dispositivo.
8. La Sezione, con ordinanza n. 2482 del 5 giugno 2015, ha respinto l'istanza cautelare "rilevato che - in disparte la compiuta disamina del fumus da compiutamente svolgere anche in relazione alle motivazioni della depositanda decisione- sotto il profilo del periculum in mora esso non pare sussistere, alla luce dell'imminente deposito delle motivazioni della sentenza e, per altro verso, dell'omessa stipula del contratto;".
9. Successivamente al deposito della motivazione della sentenza (avvenuto in data 24 giugno 2015) le originarie ricorrenti hanno proposto un articolato appello, depositando motivi aggiunti.
9.1. In primo luogo sostenuto che essa aveva la legittimazione e l'interesse a proporre il gravame.
9.2. Quanto ai profili di merito, ha reiterato criticamente le censure sviluppate in grado, da un lato contestando gli argomenti spesi dal T.a.r. per disattenderle, dall'altro introducendo doglianze in parte nuove.
9.3. In particolare, l'appellante:
a) con il primo mezzo (pagine 17 - 18 dell'appello), ha dedotto la nullità della sentenza ravvisata nella discrasia tra dispositivo e motivazione, sostenendo che giammai nel primo era stata dichiarata l'inammissibilità del ricorso di primo grado;
b) con il secondo mezzo (pagine 18 - 30 dell'appello), ha evidenziato le ragioni per cui giammai si sarebbe potuta dichiarare la inammissibilità del ricorso di primo grado per non avere le originarie ricorrenti partecipato alla gara, sostenendo che esse avevano sia l'interesse che la legittimazione a gravare la selezione evidenziale; a tale proposito ha sostenuto (quanto alla legittimazione ad impugnare la selezione evidenziale pur non avendo proposto domanda di partecipazione alla gara) che:
I) sussisteva il vizio di indeterminatezza dell'oggetto della gara;
II) era assente il criterio di equivalenza; fino alla pubblicazione dei chiarimenti da parte di A., (chiarimento 15, pubblicato il 13.11.2014) poteva sussistere il dubbio che il bando dovesse/potesse essere etero integrato ex art. 68 del TUCP; le odierne appellanti avevano impugnato cautelativamente il bando prima della pubblicazione dei detti chiarimenti, ma non poteva da ciò il T.a.r., fare discendere un elemento sfavorevole alla posizione di parte appellante;
III) il T.a.r. aveva errato a ritenere che la richiesta di differimento del termine di presentazione delle offerte rivolta da una delle originarie ricorrenti (la società I. s.p.a.) alla stazione appaltante provasse per tabulas che una offerta era effettivamente formulabile; al contrario, la società I. s.p.a. aveva chiesto il differimento del termine di presentazione delle offerte all'unico fine di verificare se una offerta fosse comunque formulabile;
c) con il terzo, quarto, quinto, sesto, settimo e ottavo mezzo (pagine 30 - 66 dell'appello) sono stati criticati tutti i capi sfavorevoli di merito mercé la riproposizione degli argomenti e dei motivi di primo grado e la ostensione di doglianze in parte nuove;
d) con l'ultimo mezzo (pagine 66 e 67 dell'appello) si contesta la statuizione di condanna alle spese di lite e si reitera la domanda di risarcimento del danno.
10. In data 9.9.2016 la società A. s.p.a. ha depositato una articolata memoria facendo presente che:
a) il ricorso di primo grado era inammissibile non avendo le originarie parti ricorrenti presentato domanda di partecipazione alla gara, sebbene il bando non presentasse clausole escludenti, e sebbene la stazione appaltante mercè il bando di gara e mercè la successiva pubblicazione delle risposte ai quesiti avesse allegato la completa documentazione tecnica, anche di dettaglio, relativa alla progettazione delle barriere;
b) le barriere erano un prodotto "nuovo", "unico", non presente sul mercato, sviluppato da A. e di cui si chiedeva la realizzazione: nessuna ditta aveva alcun vantaggio concorrenziale, e neppure aveva senso invocare alcuna clausola di equivalenza.
11. In data 13.9.2016 la appellata società contro interessata C.S.S. s.r.l. ha depositato una ulteriore memoria nell'ambito della quale dopo avere ribadito le proprie difese ha confutato la perizia prodotta dalle ditte appellanti facendo presente che:
a) le caratteristiche prestazionali erano conseguenti alla realizzazione delle barriere con quelle dimensioni prescritte nel bando;
b) la circostanza che non fossero state indicate le tolleranze costruttive era speciosa ed irrilevante, in quanto materia di costruzioni le opere si reputavano eseguite a regola d'arte se realizzate nel rispetto delle norme UNI (Ente Nazionale di Unificazione) o delle norme ISO (Organizzazione Internazionale per la Standardizzazione) ; le norme UNI-ISO fissavano i limiti di tolleranza anche per i manufatti in acciaio e l 'A. aveva correttamente fatto presente che le tolleranze erano quelle previ-ste nelle norme UNI;
c) l'asserita indeterminatezza dell'oggetto anche in relazione alla mancanza delle prove di crash test, necessarie per la marcatura CE non sussisteva, in quanto le prove di crash test erano state già eseguite dall'A., mentre il capitolato si limitava a prevedere che per la risoluzione di casi particolarmente critici e complessi di posa in opera A. si riserva di chiedere all'aggiudicatario la esecuzione di prove di crash test per l'accettazione di soluzioni di barriera A. diverse da quelle oggetto del presente capitolato, fino ad un massimo di 10 prove;
c1) si era quindi al cospetto di una prestazione accessoria finalizzata alla risoluzione di "casi particolari";
d) quanto alla marcatura CE trattavasi di adempimenti di carattere squisitamente formale che non incidevano sull'oggetto della gara, né determinavano alcuna incertezza sul contenuto delle prestazioni a carico dell'aggiudicataria;
e) la società Car Segnaletica non aveva goduto di alcun vantaggio competitivo, e non aveva preso parte alla progettazione: si era solo aggiudicata una precedente gara per la realizzazione di un modesto quantitativo di barriere simili a quelle in oggetto, che A. aveva utilizzato come prototipi per eseguire la prove di crash test (Car Segnaletica aveva quindi svolto una mera attività di officina e non aveva progettato alcunchè);
e1) detta gara del 2008 aggiudicatasi da Car Segnaletica non aveva come oggetto una fornitura, ma la lavorazione di elementi metallici al fine di ottenere la produzione delle barriere secondo i disegni a base di gara;
f) la contestazione alla scelta di A. di installare barriere dotate di un dispositivo salva motociclisti era manifestamente inammissibile, sia per carenza di interesse, sia perché si trattava di una scelta di merito della stazione appaltante;
g) l' art. 68 del D.Lgs. n. 163 del 2006 non poteva essere applicato ad una gara che non si riferiva ad un prodotto in commercio, ma ad un prodotto progettato da una stazione appaltante che intende poi produrre proprio quel prodotto;
h) il richiamo all' art. 90, comma 8, del codice dei contratti (che vietava agli affidatari di incarichi di progettazione di partecipare agli appalti per la realizzazione delle opere che avevano progettato) era nuovo, non oggetto dei motivi di ricorso, né di alcuno dei motivi aggiunti, e pertanto inammissibile in appello; in ogni caso l'appellata società C.S.S. s.r.l. non aveva progettato alcunchè, né essa era una società di progettazione: essa si era limitata ad aggiudicarsi in epoca remota una gara (limitata a prototipi) avente un oggetto simile a quella per cui è causa, e riposante nella lavorazione di elementi metallici: e nessun vantaggio competitivo ne era disceso in suo favore;
i) nessuna delle appellanti era titolare di omologazioni per barriere equivalenti a quelle oggetto di gara;
l) le caratteristiche prestazionali delle barriere erano una conseguenza della loro realizzazione secondo un determinato progetto: l'omessa indicazione non impediva la presentazione di una offerta ad alcuna ditta.
12. In data 13.9.2016 parte appellante ha depositato una memoria conclusionale nell'ambito della quale ha puntualizzato e ribadito le proprie critiche anche alla luce delle resultanze contenute nella perizia da essa depositata in precedenza (8 settembre 2016).
13. In data 13.9.2016 la appellata società contro interessata C.S.S. s.r.l. ha depositato una memoria di replica puntualizzando le proprie tesi.
14. In data 13.9.2016 parte appellante ha depositato una memoria di replica puntualizzando le proprie tesi.
15. Alla odierna pubblica udienza del 29 settembre 2016 la causa è stata trattenuta in decisione.
Motivi della decisione

1. L'appello è infondato e va pertanto respinto.
1.1. Preliminarmente il Collegio evidenzia che:
a) a mente del combinato disposto degli artt. artt. 91, 92 101, co. 1, 104 c.p.a., farà esclusivo riferimento ai mezzi di gravame posti a sostegno dei ricorsi in appello, senza tenere conto di ulteriori censure sviluppate nelle memorie difensive successivamente depositate, in quanto intempestive, violative del principio di tassatività dei mezzi di impugnazione e della natura puramente illustrativa delle comparse conclusionali (cfr. ex plurimis Cons. Stato Sez. V, n. 5865 del 2015) e non esaminerà censure ed argomenti "nuovi" (quali, semplificativamente, sono quelli contenuti nella "perizia" depositata da parte appellante in data 8.9.2016 in cui si critica la condotta tenuta dalla stazione appaltante nella gara in oggetto "comparandola" con le condotte tenute da altre concessionarie di autostrade in differenti occasioni);
b) prende atto che la società appellata C.S.S. s.r.l. non ha contestato i capi sfavorevoli della sentenza di primo grado proponendo appello incidentale, dal che consegue la inammissibilità di tutti gli argomenti critici (quale è, ad esempio, quello volto a sostenere la originaria inammissibilità del ricorso di primo grado in quanto illegittimamente proposto in forma collettiva) già scrutinati dal Tar e sui quali si è quindi formato il giudicato c.d. "interno"(non rilevando, in proposito, la circostanza che trattavasi in origine di argomenti esaminabili anche d'ufficio dal Collegio).
2. Seguendo la tassonomia propria delle questioni (secondo le coordinate ermeneutiche dettate dall'Adunanza plenaria n. 5 del 2015) l'ordine logico che dovrà seguire il Collegio nello scrutinio delle censure è il seguente:
a) in primo luogo dovrà essere esaminata la radicale doglianza volta a sostenere la nullità della gravata decisione per l'asserito contrasto della motivazione della stessa con il dispositivo pubblicato;
b) in ipotesi di reiezione della detta doglianza (che viceversa, ove accolta implicherebbe l'annullamento pregiudiziale della sentenza del Tar, con rinvio ex art. 105 del c.p.a. al Tar medesimo), dovrà essere vagliato il complesso delle censure volte a criticare la statuizione del Tar che ha ritenuto inammissibile il ricorso di primo grado (ed i ricorsi per motivi aggiunti) a cagione della carenza di legittimazione delle originarie ricorrenti, che non avevano partecipato alla gara;
c) soltanto laddove tale macro doglianza sia accolta, poi (tenuto conto della circostanza che il T.a.r. dopo avere statuito l'inammissibilità del mezzo di primo grado ha comunque esaminato quest'ultimo nel merito, respingendolo) dovranno essere scrutinate le censure di merito disattese dal T.a.r. e riproposte da parte appellante nell'odierno grado di giudizio.
2.1. Ciò premesso, la eccezione di nullità della sentenza per l'asserito contrasto della motivazione della stessa con il dispositivo pubblicato, è palesemente infondata.
Invero il dispositivo pubblicato così recava: "Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio -Sezione Terza-, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto e sui motivi aggiunti come in epigrafe proposti, respinge integralmente tanto il primo quanto i secondi."
La parte dispositiva della motivazione della impugnata decisione è esattamente identica, per cui non v'è contrasto alcuno.
Semmai, è ben vero che nella motivazione della sentenza il T.a.r. si è soffermato sulla inammissibilità del ricorso di primo grado ed ha accolto la detta eccezione; purtuttavia, la gravata decisione ha così espressamente statuito "pur considerando assorbente l'accoglimento del sopradescritto motivo di inammissibilità, anche in considerazione della rilevanza economica della procedura in controversia, il Collegio ritiene di dovere esaminare anche il merito della controversia.": ed ha ritenuto il ricorso di primo grado (ed i motivi aggiunti) appunto infondati nel merito, respingendoli.
Posto che la inammissibilità è comunque una forma di reiezione, appare evidente che non v'è alcun contrasto tra motivazione e dispositivo: volendo accedere ad una interpretazione estremamente formalistica (ma che, certo, non potrebbe giammai condurre alla declaratoria di nullità auspicata da parte appellante) allora, potrebbe dirsi che sia il dispositivo, che la motivazione, tra essi identici, sono affetti da errore materiale, nella parte in cui non recano la dizione "dichiara inammissibile, e comunque respinge".
Ma certamente ciò non implica alcun contrasto tra dispositivo anticipatamente pubblicato, e motivazione (ex aliis, Cass. civ. sez. I, 10 settembre 2015, n. 17910; Cons. Stato, sez. IV 8 settembre 2015, n. 4198; Ad. plen. 3 febbraio 2014, n. 8).
La giurisprudenza amministrativa ha avuto modo in passato di esaminare una fattispecie assai simile a quella oggetto dell'odierno scrutinio, ed è pervenuta a condivisibili statuizioni reiettive che trovano perfettamente concorde il Collegio (Cons. Stato, sez. III, 23 maggio 2011, n. 3106 :"non comporta nullità della sentenza appellata, per l'asserito contrasto tra il dispositivo, a suo tempo pubblicato, e la sua motivazione, nella parte in cui solo questa dichiara l'inammissibilità dei motivi posti con la domanda cautelare, essendo sufficiente che la formula del rigetto esprima in modo preciso e compiuto il giudizio di non conformità a legge di quanto forma oggetto della domanda giudiziale sia in generale che nel suo complesso; la denunciata contraddittorietà, quale causa di nullità della sentenza, sussisterebbe invece in mancanza di coerenza, logica e giuridica, tra quanto motivato e quanto statuito, sì da incidere sull'idoneità della sentenza stessa, considerata nel suo complesso, a rendersi intelligibile e non certo quando, pur con un'improprietà lessicale o con l'uso atecnico d'una nomenclatura invece rigorosa, il giudice risolva una questione in modo appropriato e conseguenziale alle ragioni del decidere.").
Non rinvenendosi alcuna persuasiva ragione per mutare opinione, ne discende la reiezione della censura.
3. Maggior approfondimento meritano le articolate critiche volte a censurare la statuizione di inammissibilità cui è pervenuto il T.a.r..
3.1.La questione della necessaria partecipazione alla gara quale condizione legittimante la impugnazione dell'esito della stessa, delle eccezioni a tale precetto, e la connessa problematica della enucleazione dei casi in cui sarebbe ammissibile - o addirittura doverosa- la immediata impugnazione del bando pur in carenza della previa presentazione di una domanda partecipativa, è tra quelle che maggiormente hanno impegnato di recente la giurisprudenza amministrativa.
La ragione di ciò è agevole: legittimare e/o rendere obbligatoria l'impugnazione immediata della lex specialis della selezione evidenziale consente l'emersione immediata degli eventuali vizi denunciati, alla stessa ascrivibile; in teoria disinnesca la spiacevole evenienza di una statuizione di illegittimità che sopravvenga alla compiuta spendita del potere amministrativo, a distanza di tempo, rendendo vano il lavoro svolto.
Di converso, ciò rischia di moltiplicare esponenzialmente le ipotesi di contenzioso giurisdizionale, e di stimolare impugnazioni pretestuose e/o avanzate da soggetti che neppure potrebbero aspirare all'aggiudicazione.
La ricerca di un punto di equilibrio tra tali delicate problematiche ha a più riprese visto impegnate la giurisprudenza e la dottrina.
3.2.In punto di fatto, va rammentato che parte appellante ha sostenuto che la lex specialis fosse viziata (e che quindi potesse essere impugnata a prescindere dalla partecipazione della stessa alla gara) a cagione della indeterminatezza dell'oggetto e della mancanza della clausola di equivalenza: i primi quattro capoversi della sesta pagina dell'atto di appello depositato il 3 novembre 2015 compendiano l'insieme delle censure proposte da parte appellante.
3.2.1. Il T.a.r. ha richiamato gli approdi della giurisprudenza (Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 7 aprile 2011, n. 4 Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 29 gennaio 2003, n. 1) ed ha sostenuto che:
a) la regola generale della quale doveva riaffermarsi la validità era quella per cui soltanto la ditta che aveva partecipato alla gara poteva impugnare l'esito della medesima;
b) era da condividersi la giurisprudenza che aveva enucleato alcune accezioni a tale principio generale, individuando i casi in cui dovesse essere impugnato immediatamente il bando di gara, e a tale impugnazione fosse legittimata anche la ditta che non aveva proposto domanda di partecipazione;
c) in relazione alle censure prospettate, però, la disciplina di gara avversata non rientrava tra quelle contestabili da ditte che non avevano proposto la domanda partecipativa; ciò in quanto (premesso che nessuna delle originarie ricorrenti aveva presentato la domanda di partecipazione):
I) le clausole avversate non possedevano portata escludente (ognuna delle originarie ricorrenti era in possesso dei requisiti di ammissione);
II) non si era al cospetto di alcuna indeterminatezza dell'oggetto della fornitura tale porre le imprese potenzialmente interessate alla commessa in una condizione di oggettiva impossibilità di formulare un'offerta ovvero di non comprendere l'oggetto del futuro contratto di fornitura;
III) non sussisteva alcuna asserita ambiguità della "lex specialis" con riguardo alla contestata assenza della clausola di equivalenza di cui all' art. 68 del D.Lgs. n. 163 del 2006: la "lex specialis" chiaramente, sin dall'inizio, non prevedeva tale clausola e, soltanto proponendo la domanda di partecipazione si sarebbe potuto contestare detta omessa previsione.
3.3. Avuto riguardo alle critiche appellatorie (nei termini che sono stati brevemente riassunti nella parte in fatto della presente decisione) ribadisce anzitutto il Collegio la propria condivisione della seguente tesi generale:
a) l'illegittimità di regole inidonee a consentire una corretta e concorrenziale offerta economica incide direttamente sulla formulazione dell'offerta, impedendone la corretta e consapevole elaborazione, sicché la lesività della stessa disciplina di gara va immediatamente contestata, senza attendere l'esito della gara per rilevare il pregiudizio che da quelle previsioni è derivato, ed anzi nemmeno sussiste l'onere di partecipazione alla procedura di colui che intenda contestarle, in quanto le ritiene tali da impedirgli l'utile presentazione dell'offerta e, dunque, sostanzialmente impeditive della sua partecipazione alla gara;
b) quanto sopra esposto collima con il recente approdo dell'Adunanza Plenaria
(sentenza n. 9 del 25 febbraio 2014) laddove l' Adunanza Plenaria, richiamando i propri precedenti (n. 4 del 2011 e n. 1 del 2003), ha rilevato che, in materia di controversie aventi ad oggetto gare di appalto, il tema della legittimazione al ricorso (o titolo) è declinato nel senso che tale legittimazione "deve essere correlata ad una situazione differenziata e dunque meritevole di tutela, in modo certo, per effetto della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione" e che "chi volontariamente e liberamente si è astenuto dal partecipare ad una selezione non è dunque legittimato a chiederne l'annullamento ancorché vanti un interesse di fatto a che la competizione - per lui res inter alios acta - venga nuovamente bandita".
c) ivi è stato poi precisato che a tale regola generale può derogarsi, per esigenze di ampliamento della tutela della concorrenza, solamente in tre tassative ipotesi e, cioè, quando:
I) si contesti in radice l'indizione della gara;
II) all'inverso, si contesti che una gara sia mancata, avendo l'amministrazione disposto l'affidamento in via diretta del contratto;
III) si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti".
d) la più recente e costante giurisprudenza (tra le tante, Cons. Stato, sez. V, 6 maggio 2015 n. 2256; sez. IV, 25 agosto 2016 n. 3688), dalla quale il Collegio non ravvisa motivi per discostarsi, si è conformata al principio affermato dall'Adunanza Plenaria, ribadendo che l'azione di annullamento davanti al giudice amministrativo è soggetta - sulla falsariga del processo civile - a tre condizioni fondamentali (titolo, interesse ad agire, legittimazione attiva/passiva), che devono sussistere al momento della proposizione della domanda e permanere fino al momento della decisione finale; la legittimazione al ricorso non è configurabile allorquando ricorrano le seguenti condizioni:
I) soprattutto in materia di controversie aventi ad oggetto gare di appalto e affidamenti di servizi, il tema della legittimazione al ricorso (o titolo) è declinato nel senso che essa deve essere correlata alla circostanza che l'instaurazione del giudizio non solo sia proposta da chi è legittimato al ricorso, ma anche che non appaia finalizzata a tutelare interessi emulativi, di mero fatto, pretese impossibili o contra ius;
II) l'impresa che non partecipa alla gara, o vi partecipa in via di mero fatto non può in nessun caso contestare l'aggiudicazione in favore di ditte terze;
III) a tale regola generale si può fare eccezione, per esigenze di ampliamento della tutela della concorrenza, solamente in tre tassative ipotesi e cioè quando: si contesti in radice l'indizione della gara; all'inverso, si contesti che una gara sia mancata, avendo l'amministrazione disposto l'affidamento in via diretta del contratto; si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti.
E le suindicate decisioni hanno altresì esaustivamente chiarito le ragioni per le quali i superiori approdi siano in linea con la giurisprudenza comunitaria (Corte giust. UE, Sez. X, 4 luglio 2013, C-100/12 Fastweb; Sez. III, 20 settembre 2010, C-314/09 Stadt Graz; 28 gennaio 2010, n. 406/08 Uniplex; Sez. VI, 12 febbraio 2004, C-230/02, Grossman; 19 giugno 2003, C-249/01 Hackermuller); infine, la recente sentenza della Terza Sezione del Consiglio di Stato n. 3708 del 26 agosto 2016 è pervenuta ad identiche conclusioni esplorando la tematica della nozione processualmente rilevante dell'interesse a ricorrere alla luce dei principi declinati dalla Corte di Giustizia UE con la sentenza 5 aprile 2016, C-689/13, P. S.p.A.
3.3.1. Ora, è agevole riscontrare, che - sotto un profilo di frequenza statistica- le prime due ipotesi categoriali suindicate siano di più rara verificazione; esse sono poi di più agevole accertamento, per cui il nodo centrale da sciogliere, nell'aspirazione a precisare con chiarezza quali siano gli oneri per le imprese riposa nella enucleazione dei casi in cui ci si trovi al cospetto di "clausole del bando immediatamente escludenti".
La questione - che oltre che da un angolo prospettico generale, è immediatamente rilevante nella odierna causa- è quindi la seguente, e potrebbe essere resa mercè la formulazione di un quesito: ci si trova al cospetto di "clausole del bando immediatamente escludenti" (e quindi da impugnare immediatamente, anche da parte di chi non ha proposto domanda partecipativa) soltanto laddove ci si confronti con clausole che fissano - restrittivamente, in tesi- i requisiti di ammissione?
Ovvero si trova al cospetto di "clausole del bando immediatamente escludenti" (e, cioè, aventi un effetto immediatamente impeditivo della partecipazione) non solo con riguardo esclusivamente a quelle afferenti ai requisiti soggettivi, ma, al contrario, nel detto concetto vanno ricomprese quelle clausole mercè le quali tale effetto impeditivo si realizza attraverso la configurazione di caratteristiche oggettive, attinenti alla formulazione dell'offerta, sia sul piano tecnico che economico, (sicché la concorrente non può e non deve essere costretta a presentare un'offerta inesorabilmente destinata all'esclusione solo per soddisfare formalisticamente l'onere di impugnare quest'ultima o l'approvazione della graduatoria, con inutile dispendio di tempo, soldi ed ulteriori energie processuali)?
3.3.2. Il Collegio, come prima, fatto presente, ritiene che la risposta corretta da dare sia quella "ampliativa", per cui devono considerarsi "immediatamente escludenti" (anche) clausole non afferenti ai requisiti soggettivi ma attinenti alla formulazione dell'offerta, sia sul piano tecnico che economico laddove esse rendano (realmente) impossibile la presentazione di una offerta.
3.3.3. La più recente giurisprudenza concorda con tale linea interpretativa (ex aliis Cons. Stato sez. III, 2 febbraio 2015 n.491) e, nel tentativo di enucleare le ipotesi in cui tale evenienza può verificarsi, ha a più riprese puntualizzato che tali sono quelle impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale (si veda Cons. Stato sez. IV, 7novembre 2012, n. 5671);
regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (così la Adunanza Plenaria n. 3 del 2001);
disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell'offerta (cfr. Cons. Stato sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980);
condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21 novembre 2011 n. 6135);
imposizione di obblighi contra ius (es. cauzione definitiva pari all'intero importo dell'appalto: Cons. Stato, sez. II, 19 febbraio 2003, n.2222);
gravi carenze nell'indicazione di dati essenziali per la formulazione dell'offerta (come ad es. quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall'aggiudicatario), ovvero sia presenti formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di "0" pt.);
atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza "non soggetti a ribasso" (cfr. Cons. Stato, sez. III, 3 ottobre 2011 n. 5421).
Mentre le rimanenti clausole asseritamente ritenute lesive devono essere impugnate insieme con l'atto di approvazione della graduatoria definitiva, che definisce la procedura concorsuale ed identifica in concreto il soggetto leso dal provvedimento, rendendo attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva (Cons. Stato, sez. V, 27 ottobre 2014, n. 5282) e postulano la preventiva partecipazione alla gara.
4. Così individuato l'oggetto dell'indagine, va in concreto esaminata la tesi di parte appellante, volta a sostenere che la medesima, pur essendo in possesso dei requisiti partecipativi, era impossibilitata a presentare una offerta stante la indeterminatezza del bando e le lacune nello stesso ravvisabili
4.1. In altre parole, il Collegio dovrà accertare se, alla luce delle prescrizioni contenute nel capitolato d'appalto la odierna parte appellante fosse assolutamente impossibilitata a presentare l'offerta.
Ciò tenendo presente il dato normativo di cui all'art. 1 comma 4 del D.M. 28 giugno 2011, n. 55901 secondo cui "I dispositivi di ritenuta stradale possono essere progettati, fabbricati o fatti fabbricare, da produttori, gestori delle infrastrutture stradali ed altri soggetti interessati al mercato dei dispositivi stessi".
4.1.1. Per il vero, nella premessa di tale disamina, non si può fare a meno di affermare che la tesi di fondo di parte appellante (quella cioè, che attraverso la gara in oggetto la stazione appaltante avesse voluto porre in essere una indebita restrizione della concorrenza) collide, sotto il profilo logico, con un dato certo ed inequivoco: alla gara in questione (ed ancor prima alla manifestazione di interesse), erano stati invitati tutti i costruttori in grado di realizzare le barriere progettate dall'A.: ferma restando la necessità di scrutinare partitamente le censure proposte, la supposta intenzione di A., a più riprese prospettata nei motivi di appello, appare difficilmente conciliabile con tale dato di fatto non suscettibile di smentita (ed incidenter tantum si osserva che l'A.n.a.c. ha archiviato un esposto che era stato presentato dall'associazione di categoria di cui fanno parte le odierne ricorrenti).
4.2. Ciò posto, una serena analisi delle prescrizioni di gara (in ordine alla quale si intende immediatamente rilevare, per la refluenza che tali circostanze esplicano sulla successiva disamina, che ivi la stazione appaltante aveva previsto che non fosse compreso nell'oggetto dell'appalto la posa in opera delle barriere, e che a fronte del progetto da essa predisposto e da realizzare, non fossero ammesse varianti di alcun genere e specie) consente di smentire tale postulato, alla stregua delle seguenti considerazioni.
4.2.1. La parte appellante ha sostenuto che, in carenza della c.d. "clausola di equivalenza" (che impediva l'offerta di "proprie" barriere) e stante la incompletezza/imprecisione/lacunosità del bando, essa fosse stata impossibilitata a presentare un'offerta.
4.2.2. La articolazione della censura incentrata sulla mancata previsione della c.d. "clausola di equivalenza" (sulla quale l'appellante ha molto insistito, anche nella parte dell'appello dedicata alle censure di merito, spingendosi a richiedere al Collegio di sollevare questione interpretativa alla Corte di Giustizia UE), appare infondata anche laddove valutata nel più astratto ambito della verifica della legittimazione a ricorrere.
4.2.3. Si rammenta nuovamente che nel caso di specie l'oggetto della gara non riposava nella fornitura di particolari barriere aventi determinate caratteristiche prestazionali, ma nella produzione di quelle ben specifiche barriere, progettate da A., che secondo il giudizio della stazione appaltante, all'evidenza, erano le uniche idonee e che, senza dubbio, non erano e non sono, allo stato, presenti sul mercato: il comma 3, lett. a), dell' art. 68 del D.Lgs. n. 163 del 2006, in caso di definizione dell'oggetto dell'appalto mediante "specifiche tecniche" impone alla S.A. di inserire nel bando la clausola "o equivalente"; nel caso di specie, nella gara mancava alcun riferimento alle specifiche tecniche, ma venivano unicamente indicate le misure geometriche delle barriere da realizzare: e chiunque, rispettando dette misure, poteva partecipare alla gara, utilizzando le prove di crash test già effettuate dalla Stazione appaltante; inoltre, non venivano menzionati marchi, fabbricazioni e/o provenienze specifiche, brevetti, produzioni determinate, che avrebbero reso necessario l'inserimento della clausola.
4.2.4. Dovendo dare una risposta al quesito relativo alla possibilità di riconoscere alla stazione appaltante la "libertà" di predisporre un progetto, proprio, relativo ad un oggetto sì presente sul mercato, ma avente caratteristiche uniche, e diverso da tutti quelli presenti sul mercato, la risposta positiva, pare al Collegio ovvia, e si impone con evidenza: la tesi contraria introdurrebbe nel sistema una limitazione alla libertà negoziale sulla sola base della natura pubblicistica del soggetto che ha progettato l'oggetto, e che intende fruirne.
Considerato che non è revocabile in dubbio che, laddove A. lo avesse ritenuto conveniente (e/o avesse avuto a disposizione la struttura produttiva) essa stessa avrebbe potuto fabbricare in proprio quell'oggetto, e così dotarsene, può ritenersi che, invece, le fosse precluso affidare a terzi la fabbricazione "proprio di quell'oggetto specifico da essa progettato"?
Se a tale domanda deve darsi risposta negativa (e neppure parte appellante si è spinta a prospettare il chiave positiva tale eventualità) allora davvero non si comprende perché A. avrebbe dovuto inserire la clausola di equivalenza, tanto più riferendosi ad un oggetto "non esistente" sul mercato e/o avrebbe dovuto "accontentarsi" che le venisse fornita una res diversa da quella che essa aveva progettato.
Non soltanto, quindi, la lettera del suindicato art. 68 del D.Lgs. n. 163 del 2006 , ma anche la logica, milita in senso sfavorevole al positivo scrutinio della censura; per chiudere sul punto, appare infine agevole evidenziare la contraddittorietà di tale argomento critico, alla luce delle successive articolazioni della censura che si stanno per esaminare: parte appellante infatti, contemporaneamente, da un lato si duole di un bando che prevedeva la fornitura di un oggetto che essa stessa, (alla luce della asserita lacunosità del bando) non sapeva come fabbricare, e dell'altro si duole di non avere potuto offrire un prodotto "equivalente".
4.3. Non migliore sorte, meritano gli argomenti critici incentrati più specificatamente sulla impossibilità di formulare l'offerta a cagione della lacunosità del bando, in quanto:
a) innanzitutto la considerazione critica secondo cui, a cagione della circostanza che nel 2009 la contro interessata appellata società C.S.S. s.r.l. si era aggiudicata una precedente gara per la realizzazione di un modesto quantitativo di barriere simili a quelle in oggetto, e che in virtù di ciò godesse di un vantaggio competitivo (indebito) tale da consentire di affermare che essa era l'unico soggetto idoneo a formulare un'offerta appare smentita per tabulas sol che si consideri che:
I) la gara suddetta del 2009 non prevedeva la progettazione della barriera ma, semmai, la costruzione di un prototipo;
II) la contro interessata non è, comunque, una società di progettazione, e non ha progettato né il prototipo (nel 2009) né la barriera di cui alla gara per cui è causa;
III) la gara suddetta del 2009 aveva un importo modestissimo, e non è né provato (e neppure ipotizzato, per il vero) che a seguito della costruzione di tale prototipo di barriera (che non è contestato essere assai simile a quella progettata da A. e la cui realizzazione costituiva l'oggetto della oggi contestata selezione evidenziale) l'appellata avesse avviato una linea di produzione della medesima;
b) la tesi (correlata a quella prima indicata) secondo cui il bando (da valutarsi unitamente ai chiarimenti resi dalla stazione appaltante, che aveva altresì proceduto alla ostensione di tutti gli elaborati) fosse affetta da lacune e carenze tali da non permettere ad alcuna ditta (ad esclusione, appunto della contro interessata) la partecipazione alla medesima, appare frutto di una non condivisibile forzatura, in quanto:
I) il capitolato speciale d'appalto (pagg. 3 - 10) e gli elaborati progettuali indicavano forme, dimensioni, misure, materiali e quant'altro necessario alla integrale realizzazione del manufatto; i dati geometrici (misure) e tecnici (qualità dell'acciaio) da impiegare per i singoli elementi della barriera (lama, paletti, ecc. ecc.) erano stati ostesi con completezza;
II) posto che la gara riposava nella produzione proprio di quelle barriere, non si comprende perché la parte appellante si dolga della mancata ostensione delle caratteristiche prestazionali (livello di contenimento etc): in chiave di impossibile formulazione dell'offerta, l'argomento non giova punto alla odierna parte appellante, in quanto, essendo le caratteristiche prestazionali una conseguenza della realizzazione di "quel prodotto" preteso da A., ciò che alla stessa era sufficiente conoscere era il dato completo alla "res" da produrre: la caratteristica dell'oggetto prodotto è un posterius della produzione, e non un prius che sarebbe necessario conoscere anticipatamente: ne discende che le doglianze di cui alla pag. 25 del ricorso in appello (integrate dalla elencazione di cui alla nota 10 a piè di pagina) non dimostrano affatto la "impossibile formulazione dell'offerta" che per quanto si è prima chiarito risulta essere condizione legittimante ai fini di un giudizio di ammissibilità della impugnazione a dispetto della mancata presentazione della domanda di partecipazione alla gara;
III) l'ulteriore elemento di incertezza tale da rendere impossibile formulare un giudizio di convenienza a partecipare alla gara, è in realtà connaturato alla natura di "accordo-quadro" della selezione evidenziale: peraltro avendo la stazione appaltante previsto un minimo garantito del 60% per ciascun lotto, delle due l'una: o tutti gli accordi-quadro banditi in Italia sono illegittimi (e così certamente non è) ovvero l'elemento di endemica incertezza, in quanto connaturato alla natura della gara bandita non avrebbe impedito la formulazione di un'offerta (ed è quest'ultima, ovviamente, la soluzione condivisa dal Collegio);
IV) quanto alla modalità di punzonatura dei codici identificativi, è talmente evidente la secondarietà di tale profilo nell'economia complessiva della gara, che fare da ciò discendere un elemento di incertezza tale da produrre effetti ostativi alla consapevole partecipazione alla gara delle appellanti apparirebbe assai arduo;
V) posto che è rimasto incontestato che l'onere di marcatura CE avesse un costo modesto ed oltretutto preventivabile, non può da tale onere farsi discendere la impossibilità di un giudizio anticipato sulla convenienza della gara;
VI) l'oggetto della gara era la sola fornitura di barriere realizzate su progetto redatto da A. S.p.A. e non anche l'installazione su strada: trattandosi di mera fornitura di un manufatto metallico, si giustifica pienamente la formulazione da parte della stazione appaltante della contabilizzazione a peso(Euro/kg) piuttosto che in metri lineari;
VII) quanto questione relativa alla esecuzione dei c.d. "crash test" non è rimasta smentita la asserzione della difesa erariale secondo cui le "Barriere A." con DSM integrato erano state testate al vero, secondo quanto disposto dalle norme EN 1317, parti 1, 2, 3 e 4, in campo prova certificato secondo la UNI CEI EN ISO/EEC 17025; peraltro la "Barriera A.", con il dispositivo salva- motociclista integrato, non era mai stata commercializzata in precedenza, e non esistevano prodotti equivalenti per i quali si fosse già potuto testare l'utilizzo su strada, in condizioni diversificate e non esisteva, quindi, alcun prodotto per il quale si potessero esibire test in tali condizioni;e non si vede, francamente, perché alla stazione appaltante dovesse essere precluso richiedere che l'aggiudicataria svolgesse ulteriori crash-test, fino ad un massimo di dieci, successivamente;
VII) quanto alla mancata indicazione dei c.d. "livelli tolleranza" premesso che non risulta rinvenibile nel panorama normativo alcuna disposizione che obblighi alla indicazione delle c.d. tolleranze, e che queste sono quelle previste dalle Uni è evidente che la spiegazione fornita in proposito da A. già nella memoria di primo grado disinneschi del tutto l'obiezione, in quanto la mancata indicazione non significava altro che la conseguenza che sarebbe stato sufficiente che le dimensioni del prodotto non si fossero discostate da quelle indicate più di quanto comportino i normali errori di lavorazione per quella tipologia di prodotto;
c) anche a non volerla considerare argomento di merito, ed a valutarla nell'ottica della legittimazione ad impugnare il bando pur non avendo partecipato alla gara, appare evidente che la censura incentrata sulla illogicità ed anti economicità della previsione di installare il dispositivo c.d." salva motociclista" su tutte le barriere impinge inammissibilmente il merito delle valutazioni tecniche discrezionali riservate alla stazione.
5. Conclusivamente, alla stregua dei superiori argomenti, il Collegio è persuaso che il bando di gara impugnato non presentasse clausole che rendevano impossibile la partecipazione di parte appellante alla gara (rifacendosi al concetto di "clausola escludente" che si è prima illustrato) e che in tale condizione, la mancata presentazione dell'offerta renda inammissibile il proposto gravame privando la parte originaria ricorrente ed odierna appellante della legittimazione attiva differenziata che ne costituisce condizione.
E d'altro canto, la stessa parte appellante ha indicato nel proprio atto di appello, quale referente normativo civilistico della supposta impossibilità di presentare l'offerta, l'art. 1418 del codice civile : ma è la stessa giurisprudenza di legittimità (tra le tante Cass. civ., sez. I 1 settembre 2011 n. 18002) a fare presente (quanto alla fase esecutiva dell'impegno negoziale) che tale patologia comporta che la asserita " impossibilità, oltre che oggettiva e presente fin dal momento della stipulazione, sia anche assoluta e definitiva, rimanendo ininfluenti a tal fine le difficoltà, più o meno gravi, di carattere materiale o giuridico, che ostacolino in maniera non irrimediabile il risultato a cui la prestazione è diretta" da ciò facendone conseguire che "che tale impossibilità nel contratto di appalto di opera pubblica non sussiste, qualora vi sia un mero impedimento tecnico, riconducibile al comportamento non collaborativo di una delle parti del rapporto che ometta quanto necessario per rendere possibile la prestazione ostacolando in maniera non oggettivamente irrimediabile il risultato cui essa è diretta.".
Ipotizzare il ricorrere di "carenze irrimediabili" della lex specialis, non è nel caso di specie possibile, per quanto si è prima chiarito, dal che consegue la infondatezza dell'appello.
5.1. Alla reiezione dei primi due motivi di appello consegue la declaratoria di improcedibilità di tutti i successivi mezzi di gravame (taluni dei quali, lo si evidenzia per inciso, contenenti doglianze impingenti su profili rientranti nella latissima discrezionalità della stazione appaltante, quale quello volto a sindacare la scelta di implementare la sicurezza rispetto gli standard minimi previsti, ovvero sull'ampiezza dei lotti, o sulla convenienza del prezzo di aggiudicazione - in relazione al quale in precedenza avevano invece ipotizzato l'incongruità della previsione della lex specialis- o smentiti in fatto in quanto l'appellata ha dimostrato che il prezzo offerto è assai inferiore, e per una percentuale cospicua, a quello relativo a precedenti gare bandite dalla stazione appaltante), e il rigetto della domanda risarcitoria.
5.2. Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell'art. 112 c.p.c. , in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cassazione civile, sez. II, 22 marzo 1995 n. 3260 e, per quelle più recenti, Cassazione civile, sez. V, 16 maggio 2012 n. 7663).
5.3.Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso
6. Le spese del presente giudizio seguono, come di regola, la soccombenza e sono liquidate in dispositivo tenuto conto dei parametri stabiliti dal regolamento n. 55 del 2014.10.
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, in parte lo respinge, e nella restante parte lo dichiara improcedibile.
Condanna gli appellanti, in solido fra loro, al pagamento, a favore dell'A. s.p.a. e della società C.S.S. s.r.l., delle spese del presente grado di giudizio, che sono liquidate in favore di ciascuna di esse nella misura di Euro 10.000,00 (Euro diecimila/00), oltre IVA e CPA e 15% a titolo di rimborso spese generali come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 settembre 2016 con l'intervento dei magistrati:
Vito Poli, Presidente
Fabio Taormina, Consigliere, Estensore
Andrea Migliozzi, Consigliere
Silvestro Maria Russo, Consigliere
Oberdan Forlenza, Consigliere