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Articolo di Dottrina



OFFENSIVITÀ E AGGRAVANTI



Sull’aggravante del mezzo fraudolento nel furto in supermercato

Floriana LISENA

Si anticipa un estratto dell’Approfondimento di diritto Penale che sarà inserito nel fascicolo di Ottobre della Rivista cartacea NelDiritto

Cass. pen., Sez. Un., 30 settembre 2013, n. 40354

Furto - Circostanze aggravanti - Art. 625, comma 1, n. 2, c.p. - Circostanza aggravante dell’uso di mezzo fraudolento - Occultamento all'interno di una borsa o sulla persona della merce sottratta dagli scaffali di un esercizio commerciale.

Massima

L'aggravante dell'uso di mezzo fraudolento di cui all'art. 625 c.p., comma 1, n. 2, delinea una condotta, posta in essere nel corso dell'iter criminoso, dotata di marcata efficienza offensiva e caratterizzata da insidiosità, astuzia, scaltrezza; volta a sorprendere la contraria volontà del detentore ed a vanificare le difese che questi ha apprestato a difesa della cosa. Tale insidiosa, rimarcata efficienza offensiva non si configura nel mero occultamento sulla persona o nella borsa di merce esposta in un esercizio di vendita a self service, trattandosi di banale, ordinano accorgimento che non vulnera in modo apprezzabile le difese apprestate a difesa del bene.

Estratto delle motivazioni

[…Omissis…]

1. La prima questione problematica prospettata è "se, con riferimento al reato di furto, il mero occultamento all'interno di una borsa o sulla persona della merce sottratta dagli scaffali di un esercizio commerciale nel quale si pratichi la vendita a self service configuri la circostanza aggravante dell'uso di mezzo fraudolento prevista dall'art. 625 c.p., comma 1, n. 2".

2. Al riguardo, nella variegata giurisprudenza di questa Corte, si scorgono differenti orientamenti.

2.1. Un primo indirizzo esclude l'esistenza dell'aggravante. In una recente sentenza (Sez. 6, n. 40283 del 27/09/2012, Diaji, Rv. 253776) relativa ad un caso in cui le scarpe sottratte erano state deposte nella borsa, si rimarca che la circostanza di cui si discute delinea un tratto specializzante della condotta rispetto all'ordinarietà. Il semplice occultamento della refurtiva rientra nelle modalità ordinarie del furto. Invece l'aggravante del mezzo fraudolento ricorre quando la condotta "presenti una significativa ed oggettiva maggior gravità dell'ipotesi ordinaria in ragione delle modalità con le quali vengono aggirati i mezzi di tutela apprestati dal possessore del bene sottratto". Tale condotta deve consistere in una modalità peculiare, o nell'utilizzazione di un particolare strumento che consenta, oltre al mero occultamento, l'elusione del controllo sui beni esposti per la vendita. Ciò accade, ad esempio, quando il reo predisponga mezzi particolari per superare i normali controlli, come una borsa con doppio fondo, indumenti realizzati appositamente per agevolare l'occultamento della merce rubata, attrezzi per rimuovere o schermare le targhe antitaccheggio o per rendere comunque seriamente difficoltoso l'accertamento della sottrazione. Nello stesso senso, da ultimo, Sez. 4, n. 10134 del 19/01/2006, Baratto, Rv. 233716.

In altra sentenza relativa ad un caso in cui la merce era stata occultata nella tasca del giaccone indossato, si è ribadito che l'aggravante riguarda condotte caratterizzate da straordinarietà, improntate a scaltrezza, astuzia ed idonee ad eludere le cautele adottate dal proprietario: un elemento in più rispetto all'attività necessaria per operare la sottrazione. Nel caso esaminato tale situazione non si verificava, posto che la sottrazione era stata realizzata con il mezzo più semplice (Sez. 4, n. 24232 del 27/04/2006, Giordano, Rv. 234516).

In un caso in cui parte della merce prelevata dagli scaffali era stata nascosta in una borsa e non dichiarata alla cassa, si è esclusa l'aggravante posto che, se il cliente non nascondesse subito in qualche modo la merce sottratta, la consumazione stessa del furto sarebbe impossibile, poichè il personale sarebbe senz'altro in grado di accorgersi dell'asportazione: l'occultamento è il mezzo necessario e non può quindi rappresentare il quid pluris che concreta l'uso di mezzo fraudolento (Sez. 2, n. 291 del 08/03/1967, Castaidi, Rv. 105432).

In consonanza con tale indirizzo, in altre pronunzie si pone in luce la differenza tra il mero occultamento e l'adozione di più insidiose misure per soverchiare le difese apprestate dal possessore.

In un caso in cui le cose sottratte erano state nascoste in un'apposita panciera (Sez. 5, n. 11143 del 06/10/2005, Battisti, Rv. 233886), si è considerato che l'imputata non si era limitata ad impossessarsi della merce esposta, nascondendola e sottraendola al controllo degli addetti del supermercato, ma aveva operato con una maggiore astuzia, avvalendosi di tale apprestamento per superare gli accorgimenti approntati dal soggetto passivo a tutela delle proprie cose e, quindi, utilizzando un mezzo fraudolento.

L'uso di mezzo fraudolento è stato ravvisato anche nell'uso di pantaloni elasticizzati indossati sotto l'abito per favorire il nascondimento di quanto sottratto (Sez. 5, n. 15265 del 23/03/2005, Lamberti, Rv. 232142). Si è considerato che si è in presenza di accorgimento malizioso che, pur posto in essere dopo la sottrazione, in quanto finalizzato alla definitiva e piena disponibilità della cosa, configura l'aggravante quale espressione di maggiore criminosità desunta dalla dimostrata capacità di superare con la frode la custodia apprestata dall'avente diritto e tale, pertanto, da giustificare una più severa risposta sanzionatoria.

2.2. Altro contrapposto orientamento ravvisa l'aggravante in caso di occultamento di merce sulla persona (Sez. 5, n. 10997 del 13/12/2006, Rada, Rv. 236516); o sotto l'abbigliamento (Sez. 2, n. 1862 del 21/10/1983, Salines, Rv. 162897). Si argomenta che un comportamento siffatto è improntato ad astuzia e scaltrezza ed è diretto ad eludere e vanificare le cautele e gli ordinari accorgimenti predisposti dal soggetto passivo a difesa dei propri beni.

Anche l'occultamento sotto il cappotto di una giacca sottratta ha dato luogo alla configurazione della circostanza (Sez. 4, n. 13871 del 06/02/2009, Tundo, Rv. 243203). Secondo il giudice di merito, tale nascondimento di per sè, non configurava l'aggravante in questione, non trattandosi di attività idonea a sorprendere o soverchiare con insidia ed astuzia la contraria volontà del detentore La Corte di cassazione, invece, ha annullato con rinvio la pronunzia, affermando che l'aggravante è da ravvisare in ogni caso di comportamento con frode idoneo a superare la custodia apprestata dall'avente diritto sui suoi beni. In tale nozione rientra ogni operazione improntata ad astuzia o scaltrezza, diretta ad eludere le cautele ed a frustare gli accorgimenti predisposti dal soggetto passivo a difesa delle proprie cose, e cioè gli impedimenti che si frappongono tra l'agente e la cosa oggetto della sottrazione.

3. Le Sezioni unite ritengono che il primo indirizzo giurisprudenziale colga nel segno.

La questione prospettata pone un problema interpretativo che riguarda la determinazione dell'espressione "si vale di qualsiasi mezzo fraudolento" che compare nell'art. 625 c.p..

Il lessico della legislazione penale, per la sua spiccata vocazione generalizzante, mostra frequentemente l'uso di termini vaghi, elastici come "violenza", "minaccia", "osceno", "onore". Il loro significato deve essere definito, concretizzato dall'interprete al fine di conferire, per quanto possibile, reale valore alla legalità penale.

L'espressione di cui ci si occupa è per l'appunto vaga, ma nell'elaborazione giurisprudenziale di cui si è sopra dato sommariamente conto e negli studi dottrinali si rinvengono chiarificazioni sostanzialmente consonanti. Si parla di stratagemma diretto ad aggirare, annullare, gli ostacoli che si frappongono tra l'agente e la cosa; di operazione straordinaria, improntata ad astuzia e scaltrezza; di escogitazione che sorprenda o soverchi, con l'insidia, la contraria volontà del detentore, violando le difese apprestate dalla vittima; di insidia che eluda, sovrasti o elimini la normale vigilanza e custodia delle cose.

Tali definizioni spiegano bene la ratio della circostanza: le cose altrui vengono aggredite con misure di affinata efficacia che rendono più grave il fatto e mostrano altresì maggiore intensità del dolo, più intensa risoluzione criminosa e maggiore pericolosità sociale.

Si tratta di chiarificazioni che, se aiutano a cogliere il nucleo antigiuridico dell'aggravante, non risolvono i casi dubbi che si rinvengono solitamente nell'area grigia posta ai margini di quasi tutte le figure giuridiche.

L'inefficienza delle evocate definizioni nelle situazioni controverse, sfumate, che non mostrano macroscopicamente i tipici tratti di studiata, fraudolenta aggressività propri dell'aggravante, è testimoniata dal fatto che le medesime definizioni finiscono col dare copertura argomentativa a soluzioni antitetiche sul piano applicativo.

La ragione principale di tale insuccesso è costituita dal fatto che le chiose alla legge fanno uso di termini non meno vaghi di quelli utilizzati dal codice: sinonimi che risultano tautologici piuttosto che esplicativi.

L'analisi razionale della disposizione acquista qualche maggiore concretezza proprio attraverso il riferimento alle specifiche modalità dell'azione, alle tipologie dell'aggressione del bene.

Definita la fenomenologia, si tratta di comprendere se essa presenti intensità sufficiente a giustificarne la collocazione entro la fattispecie aggravante; se essa presenti il grado di disvalore che, nell'ottica della legge, giustifica la maggiore gravità del fatto e l'incremento della sanzione che ne deriva. Si tratta, in breve, di interpretare la disposizione aggravante al fine di definirne il contenuto offensivo tipico.

4. E' dunque chiamato in causa, sia pure in peculiare guisa, il principio di offensività. Il tema ha straordinaria ampiezza e deve essere qui accennato solo per il decisivo rilievo che assume nell'interpretazione della fattispecie aggravata di cui ci si occupa.

La riflessione scientifica sui fondamenti della penalità ha rimarcato l'esigenza che il fatto di reato esprima oltre ad un dato naturalistico anche un momento di valore, un evento giuridico inteso come concreta offesa all'interesse delle vita tutelato dalla norma incriminatrice.

La tesi ha dapprima trovato fondamento normativo nell'art. 49 c.p., nel quale si è ritenuto di individuare un'ipotesi tipica di divergenza tra conformità allo schema descrittivo e realizzazione dell'offesa: un comportamento perfettamente corrispondente alla norma incriminatrice risulta per qualunque motivo posto in essere in circostanze tali da rendere impossibile la realizzazione dell'evento che costituisce il contenuto del reato. In breve il fatto, oltre a possedere i connotati formali tipici, deve anche presentarsi in concreto carico del significato in forza del quale è assunto come fattispecie produttiva di conseguenze giuridiche.

La portata di tale concezione realistica del reato, basata sull'idea di offensività in concreto, è stata persuasivamente ridimensionata sulla base della considerazione che se l'interesse tutelato deve essere dedotto dall'intera struttura della fattispecie, riesce difficile immaginare un fatto conforme ad essa e non lesivo, sicchè l'inoffensività di un singolo elemento è in realtà l'inoffensività di un requisito del tipo.

Il principio di offensività ha trovato la più alta e compiuta espressione con la sua costituzionalizzazione, conseguita attraverso la lettura integrata di diverse norme: l'art. 27, comma 3, (l'equilibrio tra le funzioni retribuiva e rieducativa della pena rappresenta una saldatura tra il momento garantista o liberale della retribuzione per il reato necessariamente lesivo e le aperture sociali e solidaristiche della rieducazione); l'art. 25, comma 2 (la locuzione "fatto", che esclude la visione dell'illecito come mera disobbedienza); l'art. 27, comma primo (il divieto di strumentalizzazione dell'uomo a fini di politica criminale).

Nel segno dell'offensività, il legislatore è vincolato ad elevare a reati solo fatti che siano concretamente offensivi di entità reali.

L'interprete delle norme penali ha l'obbligo di adattarle alla Costituzione in via ermeneutica, rendendole applicabili solo ai fatti concretamente offensivi, offensivi in misura apprezzabile. Insomma, i beni giuridici e la loro offesa costituiscono la chiave per una interpretazione teleologica dei fatti che renda visibile, senza scarti di sorta, la specifiche offesa già contenuta nel tipo legale del fatto. È dunque sul piano ermeneutico che, come è stato suggestivamente considerato in dottrina, viene superato lo stacco tra tipicità ed offensività. I singoli tipi di reato dovranno essere ricostruiti in conformità al principio di offensività, sicchè tra i molteplici significati eventualmente compatibili con la lettera della legge si dovrà operare una scelta con l'aiuto del criterio del bene giuridico, considerando fuori del tipo di fatto incriminato i comportamenti non offensivi dell'interesse protetto. In breve, è proprio il parametro valutativo di offensività che consente di individuare gli elementi fattuali dotati di tipicità.

5. Tale ordine concettuale ha altissime potenzialità, ancora non compiutamente espresse, nell'orientare l'interpretazione delle espressioni legali che individuano i tratti essenziali del reato; in modo che la severità della legge penale si limiti a mostrarsi, sensatamente ed equamente, solo di fronte a fatti gravidi di reale disvalore.

Si tratta di approccio che può essere trasposto, pur con ogni cautela e con le dovute precisazioni, anche nell'ambito degli elementi accidentali del reato costituiti dalle circostanze aggravanti. Attraverso esse il legislatore attribuisce rilievo ad elementi che accrescono il disvalore della fattispecie e giustificano un trattamento sanzionatorio più severo. Le valutazioni che attengono a tali scelte normative sono le più disparate ed attengono solitamente alla gravità delle conseguenze del reato, alle peculiarità della condotta, alle connotazioni dell'atteggiamento interiore.

Tali elementi, dunque, pur non concorrendo all'individuazione dell'offesa tipica, rilevano ai fini della definizione del grado di disvalore del fatto. Pure per essi si pone, dunque, un problema interpretativo volto a cogliere nel lessico legale una portata che esprima fenomenologie significative, che giustifichino l'accresciuta severità sanzionatoria. Si tratta di assicurare che l'incremento di pena sia proporzionato al grado dell'offesa o, in una prospettiva più ampia conformata sulle peculiarità della fattispecie aggravata, alle modalità dell'aggressione del bene protetto o all'intensità dell'atteggiamento interiore. Una lettura di tale genere dovrà considerare i tratti, le finalità dell'aggravante e la portata del relativo trattamento sanzionatorio.

Si tratta di considerazioni che si attagliano particolarmente alla fenomenologia di cui ci si occupa, giacchè l'aggravante afferisce alla condotta inerente al momento della sottrazione che, come si avrà modo di esporre più diffusamente nel prosieguo, costituisce il cuore della fattispecie e ne contrassegna significativamente il disvalore tipico.

6. Venendo alla specifica aggravante in esame, occorre brevemente rammentare che per tradizione risalente sino alla codificazione preunitaria il furto è stato disciplinato non con una accurata descrizione della fattispecie, bensì attraverso l'individuazione di numerose tipologie tipiche costituenti circostanze aggravanti. Uno stile esasperatamente casistico che si rinviene pure nel codice Zanardelli, ove compaiono ben venti categorie che racchiudono innumerevoli situazioni aggravanti, afferenti prevalentemente all'oggetto della sottrazione od alle modalità della condotta. Esse determinavano l'incremento della pena massima da tre a sei o ad otto anni a seconda che si fosse in presenza di una o più circostanze.

Il codice vigente ha sostanzialmente rispettato tale tecnica normativa. E' stata proposta una definizione alquanto elaborata della fattispecie e sono state al contempo tratteggiate otto categorie aggravanti che riconducono a più affinata generalizzazione alcune delle situazioni previste dalla precedente legislazione. Tale generalizzazione ha condotto all'individuazione dell'aggravante della violenza o della frode.

Come è ben noto, tale modello casistito è accompagnato da uno speciale rigore sanzionatorio che a molti pare eccessivo, anche in considerazione del mutamento della gerarchia di valori determinato dalla Costituzione. Infatti, la pena massima ascende da tre a sei o a dieci anni a seconda che si sia in presenza di una o più aggravanti.

E d'altra parte, la varietà delle situazioni aggravanti rende difficile la perpetrazione del furto semplice.

Tradizionalmente il furto con frode, definito nei termini esplicativi di cui si è dato sopra conto, viene riferito a tipiche, ricorrenti situazioni come l'uso di chiavi false o grimaldelli, la scalata dell'edificio, l'uso di carte bancomat false e simili. Meno classificabile e più raro l'uso di raggiri o artifizi volti ad ingannare la vittima in modo che sia favorita l'acquisizione della cosa.

Si richiede, in breve, una condotta caratterizzata da marcata, insidiosa efficienza offensiva, che sorprende la contraria volontà del detentore, vanifica le difese che questi ha apprestato a difesa della cosa ed agevola la spoliazione della vittima.

Due gli elementi di valutazione che si traggono da tale analisi della fattispecie. Da un lato l'istanza di speciale funzionalità aggressiva della condotta, attuata con artata predisposizione di mezzi o con ingannevole messa in scena. Dall'altro, la speciale gravità delle conseguenze sanzionatorie che da tale predisposizione derivano.

Coniugando tali coordinate, ne discende pianamente che un'interpretazione dell'idea di frode, con riferimento alla fattispecie di furto, deve tendere ad individuarvi condotte che concretino l'aggressione del bene con marcata efficienza offensiva, proporzionata allo speciale rigore sanzionatorio.

Tale interpretazione è ispirata al principio di offensività definito nei termini sopra esposti, afferente cioè non al nucleo offensivo del reato ma alle modalità offensive, aggressive, della condotta. Essa aiuta ad orientarsi nella già evocata area grigia posta ai margini della fattispecie aggravante. La condotta di spoliazione può rivelare diversi gradi di accuratezza nel contrastare le difese della vittima. Allora, alla luce delle considerazioni generali qui prospettate, la frode si riferisce non a qualunque banale, ingenuo, ordinario accorgimento, ma richiede qualcosa in più: un'astuta, ingegnosa e magari sofisticata predisposizione.

Entro questo ordine di idee traspare che il mero nascondimento nelle tasche, in borsa, sulla persona di merce prelevata dai banchi di vendita costituisce un mero accorgimento, banale ed ordinario in tale genere di illeciti; privo dei connotati di studiata, rimarchevole efficienza aggressiva che caratterizza l'aggravante. Per contro, uno sguardo ai casi proposti dalla prassi, consente di individuare condotte che presentano i tratti di scaltrezza, ingegnosità che connotano e delimitano la fattispecie. Ad essi occorre riferirsi, sia pure solo esemplificativamente, per sottrarre, per quanto possibile, l'argomentazione all'astrattezza. E' allora sufficiente richiamare i casi del doppio fondo o della panciera per occultare abilmente la merce, o di accorgimenti per schermare le placche antitaccheggio.

Coglie dunque nel segno l'evocata giurisprudenza quando individua nella condotta fraudolenta un tratto specializzante rispetto alle modalità ordinarie, costituito da significativamente maggiore gravità a causa delle peculiari modalità con le quali vengono aggirati i mezzi di tutela apprestati dal possessore del bene. Non meno puntuale appare la sottolineatura della straordinarietà dell'azione, improntata a scaltrezza, astuzia.

Meno persuasivo appare il richiamo all'essenzialità dell'accorgimento ai fini della sottrazione. La considerazione, generalmente parlando, può avere qualche significato nell'ambito della peculiare fenomenologia di cui ci si occupa, nella quale emerge un tratto ineliminabile di affidamento al cliente, che limita l'efficienza delle difese, come testimoniato dalla grandissima rilevanza complessiva delle sottrazioni negli esercizi a self service. Si vuoi dire che, essendo solitamente limitate le difese e forte l'affidamento, è difficile (sempre in linea generale) che la condotta furtiva abbisogni delle ingegnose predisposizioni che danno luogo alla condotta fraudolenta tipica dell'aggravante. Si tratta, tuttavia, di un rilievo di sfondo che non può obliterare la considerazione delle peculiarità di ciascuna fenomenologia e di ciascun caso concreto. L'argomento, in ogni caso, risulterebbe erroneo e fuorviante ove venisse utilizzato in contesti caratterizzati da affinate difese antifurto che rendessero necessarie condotte di sottrazione violente o fraudolente. In tali casi l'essenzialità di tali condotte non farebbe certamente venire meno l'aggravante.

7. Da quanto esposto discende il seguente principio di diritto:

"L'aggravante dell'uso di mezzo fraudolento di cui all'art. 625 c.p., comma 1, n. 2, delinea una condotta, posta in essere nel corso dell'iter criminoso, dotata di marcata efficienza offensiva e caratterizzata da insidiosità, astuzia, scaltrezza; volta a sorprendere la contraria volontà del detentore ed a vanificare le difese che questi ha apprestato a difesa della cosa. Tale insidiosa, rimarcata efficienza offensiva non si configura nel mero occultamento sulla persona o nella borsa di merce esposta in un esercizio di vendita a self service, trattandosi di banale, ordinano accorgimento che non vulnera in modo apprezzabile le difese apprestate a difesa del bene".

[…Omissis…]

Commento

Nella decisione in epigrafe, le Sezioni Unite sono chiamate a risolvere la questione “se, con riferimento al reato di furto, il mero occultamento all'interno di una borsa o sulla persona della merce sottratta dagli scaffali di un esercizio commerciale nel quale si pratichi la vendita a self service configuri la circostanza aggravante dell'uso di mezzo fraudolento prevista dall'art. 625 c.p., comma 1, n. 2”.

Invero, sul punto erano emersi diversi orientamenti giurisprudenziali.

Per un primo indirizzo (Cass. pen., Sez. IV, 19 gennaio 2006, n. 10134; Cass. pen., Sez. VI, 27 settembre 2012, n. 40283), l’aggravante in esame non è configurabile in ipotesi di mero occultamento della merce sottratta, condotta che rientra nelle modalità ordinarie del furto. Invece l'aggravante del mezzo fraudolento delinea proprio un tratto specializzante della condotta rispetto all'ordinarietà e ricorre, pertanto, quando la condotta presenti una significativa ed oggettiva maggior gravità dell'ipotesi ordinaria in ragione delle modalità con le quali vengono aggirati i mezzi di tutela apprestati dal possessore del bene sottratto. Tale condotta deve consistere in una modalità peculiare, o nell'utilizzazione di un particolare strumento che consenta, oltre al mero occultamento, l'elusione del controllo sui beni esposti per la vendita (si pensi, a titolo meramente esemplificativo, ad una borsa con doppio fondo, ad indumenti realizzati appositamente per agevolare l'occultamento della merce rubata, ad attrezzi per rimuovere o schermare le targhe antitaccheggio o per rendere comunque seriamente difficoltoso l'accertamento della sottrazione). Più nel dettaglio, la giurisprudenza ritiene che le condotte integranti l’aggravante de qua devono essere caratterizzate da straordinarietà, improntate a scaltrezza, astuzia ed idonee ad eludere le cautele adottate dal proprietario, configurando un elemento in più rispetto all'attività necessaria per operare la sottrazione (in tal senso, Cass. pen., Sez. IV, 27 aprile 2006, n. 24232).

Peraltro, si è evidenziato – fin da Cass. pen., Sez. II, 8 marzo 1967, n. 291 – che l'occultamento è il mezzo necessario per integrare la stessa fattispecie di base e non può rappresentare, invece, il quid pluris che concreta l'uso di mezzo fraudolento, posto che se l’agente non nascondesse subito in qualche modo la merce sottratta, la consumazione stessa del furto sarebbe impossibile, poichè il personale sarebbe senz'altro in grado di accorgersi dell'asportazione.

Per contrapposto orientamento, invece, l'aggravante risulta configurata anche in caso di mero occultamento di merce sulla persona o sotto l'abbigliamento, ritenendo un comportamento siffatto improntato ad astuzia e scaltrezza e diretto ad eludere e vanificare le cautele e gli ordinari accorgimenti predisposti dal soggetto passivo a difesa dei propri beni (Cass. pen., Sez. II, 21 ottobre 1983, n. 1862; Cass. pen., Sez. V, 13 dicembre 2006, n. 10997).

Tuttavia, le Sezioni Unite, nella pronuncia in commento, aderiscono al primo degli orientamenti suesposti.

Gli ermellini si soffermano innanzitutto sull’interpretazione dell'espressione “si vale di qualsiasi mezzo fraudolento” che compare nell'art. 625 c.p. Al riguardo precisano che, nonostante tale espressione sia effettivamente vaga, la dottrina e la giurisprudenza ormai da tempo hanno concordemente individuato nel “mezzo fraudolento”: uno stratagemma diretto ad aggirare, annullare, gli ostacoli che si frappongono tra l'agente e la cosa; un’operazione straordinaria, improntata ad astuzia e scaltrezza; un’escogitazione che sorprenda o soverchi, con l'insidia, la contraria volontà del detentore, violando le difese apprestate dalla vittima; un’insidia che eluda, sovrasti o elimini la normale vigilanza e custodia delle cose. Ebbene, tali definizioni mostrano chiaramente che la più severa risposta sanzionatoria conseguente alla configurazione dell’aggravante si giustifica per una maggiore gravità del fatto, una maggiore intensità del dolo, una più intensa risoluzione criminosa e una maggiore pericolosità sociale.

Pertanto, dinanzi alle concrete modalità dell’azione, l’interprete dovrà verificare se le stesse siano effettivamente idonee ad aggravare il grado di disvalore e quindi ad accrescere il contenuto offensivo tipico.

Le Sezioni Unite suggeriscono perciò una interpretazione della norma che tenga conto del principio di offensività.

Come noto, l’elaborazione di tale principio nasce dall'esigenza che il fatto di reato esprima oltre ad un dato naturalistico anche un momento di valore, un evento giuridico inteso come concreta offesa all'interesse delle vita tutelato dalla norma incriminatrice. Ciò sulla scorta di numerosi riferimenti costituzionali, i quali inducono a ritenere che il fatto, oltre a possedere i connotati formali tipici, deve anche presentarsi in concreto carico del significato in forza del quale è assunto come fattispecie produttiva di conseguenze giuridiche: tra le più significative, si ricordano l'art. 27, comma 3, da cui si desume che solo in presenza di un reato necessariamente lesivo la pena può esplicare la funzione retribuiva e rieducativa della e l'art. 25, comma 2, in cui la locuzione "fatto" esclude la visione dell'illecito come mera disobbedienza.

In tale prospettiva, il principio di offensività si rivolge, da un lato, al legislatore, dall’altro al giudice.

Nel segno dell'offensività, il legislatore è infatti vincolato ad elevare a reati solo fatti che siano concretamente offensivi di entità reali.

L'interprete delle norme penali ha invece l'obbligo di interpretarle conformemente a Costituzione, rendendole applicabili solo ai fatti concretamente offensivi. In altri termini, i singoli tipi di reato dovranno essere ricostruiti in conformità al principio di offensività, sicchè i comportamenti concretamente non offensivi dell'interesse protetto dovranno essere considerati fuori del tipo di fatto incriminato.

A parere delle Sezioni Unite, tale approccio può essere trasposto, pur con ogni cautela e con le dovute precisazioni, anche nell'ambito degli elementi accidentali del reato costituiti dalle circostanze aggravanti. Invero, attraverso esse il legislatore attribuisce rilievo ad elementi che accrescono il disvalore della fattispecie e giustificano un trattamento sanzionatorio più severo, ponendosi, quindi, anche per queste un problema interpretativo volto ad assicurare che l'incremento di pena sia proporzionato al grado dell'offesa.


...omissis...






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