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Articolo di Dottrina



AUSILI PUBBLICI E RIPARTO DI GIURISDIZIONE: LA PLENARIA SI PRONUNCIA



Sul riparto di giurisdizione in tema di revoca di una sovvenzione per mancato adempimento degli obblighi di rendicontazione da parte dell’impresa beneficiaria

Alessandro AULETTA

Si anticipa un estratto dell’approfondimento di diritto Amministrativo che sarà inserito nel fascicolo di Settembre della Rivista cartacea NelDiritto

Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 29 luglio 2013, n. 17

Processo amministrativo – Riparto di giurisdizione – In materia di ausili pubblici – In ipotesi di revoca del beneficio per mancato adempimento degli obblighi di rendicontazione – La giurisdizione è del g.o. – Ragioni.

Massime

1. Il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo deve essere attuato distinguendo le ipotesi in cui il contributo o la sovvenzione è riconosciuto direttamente dalla legge (e alla p.a. è demandato esclusivamente il controllo in ordine all'effettiva sussistenza dei presupposti puntualmente indicati dalla legge stessa) da quelle in cui la legge attribuisce invece alla p.a. il potere di riconoscere l'ausilio previa valutazione comparativa degli interessi pubblici e privati in relazione all'interesse pubblico primario apprezzando discrezionalmente l'an, il quid ed il quomodo dell’erogazione.


2. La controversia avente ad oggetto la revoca di un finanziamento disciplinato dal D.L. 22 ottobre 1992, n. 415, convertito in legge dalla L. 19 dicembre 1992, n. 488, appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto non riguarda una sovvenzione riconosciuta direttamente dalla legge, sulla base di elementi da questa puntualmente indicati; e ciò, ancorché il finanziamento medesimo sia stato già riconosciuto in via provvisoria (a norma del D.M. n. 527 del 1995, art. 6, comma 7).

Estratto delle motivazioni

[…Omissis…]

FATTO e DIRITTO

I) L’impresa ricorrente in primo grado è stata ammessa al beneficio di un contributo con il decreto n. 1522307 del 1° dicembre 2006, riguardante il progetto "La nuova scocca per camper AZ”, relativo ad un programma di sviluppo precompetitivo e d’industrializzazione (in applicazione della legge n. 488 del 1992).

Con il decreto n. 14 del 30 marzo 2012, la Direzione generale per l'incentivazione delle attività imprenditoriali del Ministero per lo sviluppo economico ha disposto la revoca totale del provvedimento che ha ammesso al beneficio, poiché, a seguito delle verifiche effettuate in sede di rendicontazione, è stata considerata ‘inammissibile’ una prestazione rendicontata, conseguente ad una collaborazione della società D.C.R., sua ausiliaria, con cui aveva stipulato un contratto chiavi in mano.

La mancata valutazione della medesima prestazione era dipesa dal fatto che, ad avviso dell’amministrazione, la fornitura non assumeva un grado di complessità tale da giustificare il ricorso a siffatta tipologia contrattuale, anche perché non era stata considerata comprovata la specifica competenza tecnica e commerciale dell’ausiliaria D.C.R.

II) Con il ricorso di primo grado n. 3435 del 2012 (proposto dinanzi al T.a.r. per il Lazio), l’impresa ha impugnato il decreto ministeriale n. 14 del 30 marzo 2012, emesso dal Direttore generale, chiedendo altresì il risarcimento dei danni subiti.

Si è costituito in giudizio il Ministero intimato, eccependo la carenza di giurisdizione del giudice amministrativo e l’incompetenza territoriale del T.a.r. Lazio.

III) Il T.a.r. Lazio, con ordinanza n. 6392 del 2012, ha rilevato la sussistenza della competenza del T.a.r. per la Campania.

A seguito della riassunzione del giudizio, con la sentenza appellata il T.a.r. per la Campania ha dichiarato il difetto della giurisdizione amministrativa, rilevando che l’atto di ritiro di un contributo pubblico - per inadempimento del concessionario - inciderebbe su un diritto soggettivo, devoluto alla giurisdizione del giudice civile.

IV) Con l’appello in esame, l’impresa ha chiesto che, in riforma della sentenza del T.a.r., sia rilevata la sussistenza della giurisdizione amministrativa ed ha riproposto le censure già formulate in primo grado.

Il Ministero appellato si è costituito in giudizio ed ha chiesto che l’appello sia respinto.

In particolare, il Ministero ha richiamato l’orientamento delle Sezioni Unite sulla sussistenza della giurisdizione civile, quando vi sia un atto di revoca, incidente su un diritto soggettivo, di un precedente atto concessivo di un contributo o di una sovvenzione (cfr. Cass. civ., sez. un., sent. n. 15618/2006).

Non si è costituito in giudizio l’istituto di credito delegato all’istruttoria, pure evocato.

Assunta la causa in decisione alla Camera di consiglio del giorno 18 dicembre 2012, la sezione VI, con sentenza parziale e contestuale ordinanza di rimessione all’Adunanza Plenaria n. 517/2013:

- ha respinto il primo motivo d’appello, con il quale l’impresa ha dedotto che il T.a.r. avrebbe erroneamente dichiarato il difetto di giurisdizione, poiché - a seguito della declaratoria d’incompetenza del T.a.r. per il Lazio e della susseguente riassunzione innanzi al T.a.r. per la Campania - si sarebbe formato il ‘giudicato implicito’ sulla questione di giurisdizione;

- passando al secondo motivo d’appello (con cui si è dedotta la sussistenza della giurisdizione amministrativa a conoscere della controversia), la Sezione ha ritenuto che il suo esame andasse deferito all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, ai sensi dell’art. 99 del codice del processo amministrativo. A questo proposito la Sezione VI premette che, nel caso in cui sia stato emanato un atto di revoca di un provvedimento che abbia disposto un contributo pubblico, si è consolidato un risalente orientamento delle Sezioni unite della Corte di cassazione, per il quale rilevano gli ordinari criteri di riparto, fondati sulla natura delle situazioni soggettive azionate, con la conseguenza che, qualora la controversia sorga in relazione alla fase di erogazione del contributo o di ritiro della sovvenzione, sulla scorta di un addotto inadempimento del destinatario, la giurisdizione spetta al giudice ordinario, anche se si faccia questione di atti denominati come revoca, decadenza o risoluzione, purché essi si fondino sull'asserito inadempimento, da parte del beneficiario, quanto alle obbligazioni assunte di fronte alla concessione del contributo. A tale orientamento, aggiunge l’ordinanza di rimessione, si è adeguata la prevalente giurisprudenza amministrativa, per la quale è configurabile una situazione soggettiva d’interesse legittimo, con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo, solo ove la controversia riguardi una fase procedimentale precedente al provvedimento attributivo del beneficio, o se, a seguito della concessione del beneficio, il provvedimento sia stato annullato o revocato per vizi di legittimità o per contrasto iniziale con il pubblico interesse (ma non per inadempienze del beneficiario: cfr. Cons. St., Sez. IV, sent. 28 marzo 2011, n. 1875; Sez. VI, sent. 24 gennaio 2011, n. 465; Sez. V, sent. 10 novembre 2010, n. 7994. Nella specie, sottolineato in punto di fatto che le circostanze determinanti la contestata revoca sono emerse dopo il rilascio del provvedimento che ha disposto il beneficio non per vizi riconducibili all’originario provvedimento ma per ragioni inerenti alla rendicontazione finale e riguardanti la computabilità di spese che, ad avviso dell’amministrazione, non avrebbero potuto essere computate (anche per l’inadeguatezza della capacità tecnica e commerciale dell’ausiliaria D.R.C), l’ordinanza della Sezione VI ritiene che la consolidata giurisprudenza in materia (basata su considerazioni generali circa la nascita di un diritto soggettivo a seguito del rilascio del contributo o della sovvenzione) possa essere oggetto di una rimeditazione, ove si consideri che: a) il potere di autotutela dell’amministrazione, esercitato con un atto di revoca (o di decadenza), in base ai principi del contrarius actus, incide di per sé su posizioni d’interesse legittimo (come si evince dalla pacifica giurisprudenza della Corte di cassazione e del Consiglio di Stato attinente ai casi in cui una concessione di un bene pubblico o di un servizio pubblico sia ritirata per qualsiasi ragione, anche nell’ipotesi d’inadempimento del concessionario); b) l’art. 7 del codice del processo amministrativo dispone che il giudice amministrativo ha giurisdizione nelle controversie “riguardanti provvedimenti, atti … riconducibili anche mediatamente all’esercizio” del potere pubblico (e non è dubbio che il provvedimento di ritiro di un precedente atto autoritativo a sua volta abbia natura autoritativa). L’ordinanza ricorda ancora in proposito che la configurabilità di un potere autoritativo e di un correlativo interesse legittimo, in presenza dell’esercizio del potere di autotutela, risulta più rispondente alle esigenze di certezza del diritto pubblico (conseguendo l’atto di revoca la sua inoppugnabilità, nel caso di mancata tempestiva impugnazione) ed a quelle di corretta gestione del denaro pubblico, poiché l’esercizio del medesimo potere autoritativo agevola non solo il rapido recupero della somma in ipotesi non dovuta, ma anche la conseguente erogazione dei relativi importi ad altri soggetti, con ulteriori atti aventi natura autoritativa. Peraltro, secondo l’ordinanza stessa, la sussistenza della giurisdizione amministrativa potrebbe anche essere affermata, in via esclusiva, in considerazione dell’art. 12 della legge n. 241 del 1990, riguardante i ‘provvedimenti attributivi di vantaggi economici’, che disciplina la “concessione di sovvenzioni, contributi, sussidi ed ausili finanziari”, attribuendo il nomen iuris di concessione a qualsiasi provvedimento che disponga l’erogazione del denaro pubblico. Sotto tale profilo, potrebbe risultare rilevante l’art. 133, comma 1, lettera b), sulla sussistenza della giurisdizione esclusiva per le “controversie aventi ad oggetto atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni pubblici”. Né, si conclude, la portata applicativa delle disposizioni di legge sopra richiamate potrebbe essere riducibile in via interpretativa, per il rilievo da attribuire all’art. 44 della legge n. 69 del 2009, che ha condotto all’approvazione del codice del processo amministrativo, disponendo che il riassetto del medesimo dovesse avvenire “alfine di adeguare le norme vigenti alla giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori, di coordinarle con le norme del codice di procedura civile in quanto espressione di princìpi generali e di assicurare la concentrazione delle tutele”.

In vista dell’odierna discussione parte appellante non ha depositato memorie illustrative, mentre parte appellata ha espresso, con memoria in data 4 maggio 2013, un nuovo e diverso orientamento in ordine alla controversa giurisdizione, in senso adesivo all’ordinanza di rimessione.

Alla Camera di consiglio del 27 maggio 2013 l’appello è stato trattenuto in decisione.

V) Ritiene l’Adunanza plenaria che l’appello sia fondato e vada accolto, restando peraltro a tal fine priva di rilevanza la questione rimessa all’esame dell’Adunanza stessa.

Con il secondo motivo di appello, il cui esame è stato appunto deferito a questa Adunanza dalla Sezione Sesta, si deduce invero che “la revoca disposta con riferimento alle agevolazioni concesse ex Lege 19 dicembre 1992 n. 488 sia sempre riconducibile alla giurisdizione amministrativa, anche quando venga disposta dopo la concessione provvisoria del finanziamento” ( pag. 9 app. ).

Rileva in proposito il Collegio che vertesi in tema di sovvenzioni e finanziamenti erogati dalla p.a. a privati e, in particolare, di agevolazioni di cui al D.L. 22 ottobre 1992, n. 415, art. 1, comma 2, convertito, con modificazioni, dalla L. 19 dicembre 1992, n. 488, destinate - sulla base di una graduatoria formata dalla pubblica amministrazione - alle imprese operanti nei settori di attività individuati dalle direttive emanate con delibera del CIPE del 27 aprile 1995, e con decreto del Ministro dell'industria, del commercio e dell'artigianato del 20 luglio 1998 e successive modifiche e integrazioni, ai sensi del D.L. n. 415 cit., art. 1, comma 2 e del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 112, art. 18, comma 1, lett. aa); esse sono concesse ed erogate secondo le modalità e i criteri previsti dalle dette direttive, nonchè secondo le disposizioni del D.M. 20 ottobre 1995, n. 527, che, nel prevedere all'art. 6, comma 7, la "concessione provvisoria" del contributo - erogato con le modalità di cui all'art. 7 e revocabile ai sensi dell'art. 8 - stabilisce che, all'esito della "documentazione definitiva" di spesa inviata dall'impresa e trasmessa dalle banche concessionarie al Ministero dell'industria, l'amministrazione provveda alla c.d. concessione definitiva, disciplinata dal successivo art. 10.

Orbene, sul tema specifico all’esame la Corte regolatrice, premesso che il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo deve essere attuato distinguendo le ipotesi in cui il contributo o la sovvenzione è riconosciuto direttamente dalla legge ( e alla p.a. è demandato esclusivamente il controllo in ordine all'effettiva sussistenza dei presupposti puntualmente indicati dalla legge stessa ) da quelle in cui la legge attribuisce invece alla p.a. il potere di riconoscere l'ausilio previa valutazione comparativa degli interessi pubblici e privati in relazione all'interesse pubblico primario apprezzando discrezionalmente l'an, il quid ed il quomodo dell'erogazione, ha affermato che “la controversia avente ad oggetto la revoca di un finanziamento disciplinato dal D.L. 22 ottobre 1992, n. 415, convertito in legge dalla L. 19 dicembre 1992, n. 488, appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto non riguarda una sovvenzione riconosciuta direttamente dalla legge, sulla base di elementi da questa puntualmente indicati (per una fattispecie simile, v. Cass. Sez. Un. 25 novembre 2008 n. 28041); e ciò, ancorchè il finanziamento medesimo sia stato già riconosciuto in via provvisoria a norma del D.M. n. 527 del 1995, art. 6, comma 7” ( Cassazione civile, sez. un., 16 dicembre 2010, n. 25398, in ipotesi di revoca del finanziamento già concesso in via provvisoria ed in parte erogato, determinata dall’intervenuto accertamento di spese dichiarate non ammissibili in quanto sostenute prima della domanda di ammissione ).

V.1) Non contrastano peraltro con l’enunciato principio:

- né, come rilevato espressamente dalla medesima citata Ord. n. 25398 del 2010, il precedente della stessa Corte 10 luglio 2006, n. 15618, che riguarda la giurisdizione non già sul provvedimento di revoca dell'intera agevolazione, bensì sulla riduzione - in rapporto a spese non ammissibili - di un finanziamento provvisorio già deliberato, in ordine al quale, sino a che il titolo non venga meno nelle forme di legge, sussiste un diritto soggettivo del beneficiario;

- né il precedente costituito da Cass., Sez. un., 20 luglio 2011, n. 15867, nel quale si afferma la giurisdizione del giudice ordinario in una controversia sulla revoca di un finanziamento erogato ai sensi della legge n. 44 del 1986 per la promozione e lo sviluppo dell’imprenditorialità giovanile nel mezzogiorno, per l’impossibilità del raggiungimento delle finalità perseguite con il beneficio finanziario a séguito della dichiarazione di fallimento dell’impresa destinataria dello stesso e dunque in un caso in cui, come sottolineato dall’ordinanza stessa, l’Amministrazione, nel revocare il contributo stesso o nel dichiarare la decadenza da esso, non compie alcuna valutazione discrezionale, rispetto alla quale il privato possa vantare una posizione di interesse legittimo; ma si limita piuttosto ad accertare il venir meno di un presupposto previsto in modo puntuale dalla legge.

Ciò posto, nel caso in esame la revoca del finanziamento non è stata oggetto di un provvedimento vincolato dall’intervenuto accertamento dell’insussistenza di un presupposto puntualmente indicato dalla legge, ma in applicazione della previsione contenuta nel D.M. 20 ottobre 1995, n. 527, art. 8, comma 1, lett. f), che la consente qualora “calcolati gli scostamenti in diminuzione degli indicatori di cui all'art. 6, comma 4, suscettibili di subire variazioni, anche solo uno degli scostamenti stessi di tali indicatori rispetto ai corrispondenti valori assunti per la formazione della graduatoria o la media degli scostamenti medesimi superi, rispettivamente, i 30 o i 20 punti percentuali” ( del tutto analogamente, dunque, al caso deciso dalla citata decisione delle Sez. Un. n. 25398 del 2010, concernente una ipotesi di applicazione della lett. e) dello stesso comma 1 ); e dunque nell’esercizio di un potere discrezionale ( in relazione alla ammissibilità di alcune spese rendicontate che ha determinato uno scostamento del grado previsto dall’indicata lett. f) ), in relazione al quale la posizione del privato è di interesse legittimo e la giurisdizione è del giudice amministrativo.

VI. Deve pertanto conclusivamente affermarsi, in accoglimento dell’appello, la giurisdizione del giudice amministrativo, in applicazione dei principii ripetutamente enunciati dalle Sezioni unite della Corte di Cassazione in materia di contributi e sovvenzioni pubbliche; donde l’irrilevanza, nel presente giudizio, della questione di diritto posta dall’Ordinanza di rimessione, postulante la sussistenza della giurisdizione amministrativa sulla base del superamento nella materia de qua degli ordinarii criterii di riparto fondati sulla natura delle posizioni soggettive azionate.

La causa va conseguentemente rimessa, ai sensi del comma 1 dell’art. 105 c.p.a., al giudice di primo grado, dinanzi al quale le parti dovranno riassumere il processo con le modalità e nei termini, di cui al comma 3 dello stesso articolo.

La sostanziale coincidenza delle posizioni delle parti quanto alla controversia questione di giurisdizione induce il Collegio a compensare integralmente tra esse le spese della presente fase di appello.

[…Omissis…]

Commento

Scriveva Tito Livio che “una pace certa è preferibile e più sicura di una vittoria solo sperata”. Fuor di metafora, la pronuncia dell’Adunanza Plenaria che qui si commenta segna, anche se sulla base di un argomento (rectius: artificio) squisitamente processuale, la definitiva (?) sintonia tra la giurisprudenza amministrativa e quella ordinaria in relazione al tema del riparto di giurisdizione in materia di ausili pubblici (la “pace certa”). Sono quindi sostanzialmente cadute nel vuoto le sollecitazioni provenienti dalla stessa giurisprudenza [vedi ad esempio Cons. St., Sez. VI, 28 gennaio 2013, n. 517/o. - trattasi dell’ordinanza di rimessione alla Plenaria -, in questa Rivista, 2013, 563, e su cui si veda, se si vuole, il mio Ausili pubblici: qualche spunto riflessivo per fornire una diversa soluzione alla questione del riparto di giurisdizione (a margine di Cons. St., Sez. VI, 28 gennaio 2013, n. 517/o.), in www.giustamm.it] e dalla dottrina (sia consentito il rinvio al mio Gli ausili pubblici tra autorità e consenso, Napoli, 2012, passim, ed ivi ulteriori riferimenti) a che il granitico orientamento della giurisprudenza della Cassazione – solo sporadicamente contraddetto dalla giurisprudenza amministrativa, fino alla recente ordinanza di rimessione alla Plenaria – fosse oggetto di rimeditazione, sulla scorta, come meglio si dirà, di argomenti testuali e sistematici (“la vittoria soltanto sperata”).

Le Sezioni Unite (per tutte cfr. Cass. S.U., 9 gennaio 2007, n. 117) hanno ripetutamente sostenuto che la giurisdizione in tema di sovvenzioni va determinata avuto riguardo all’ordinario criterio di riparto, onde occorre distinguere: nella fase anteriore alla concessione del beneficio, se questo è riconosciuto direttamente dalla legge ovvero deve essere attribuito sulla base di una valutazione rigidamente vincolata sulla sussistenza dei presupposti di legge, vi è un diritto soggettivo di cui conosce il g.o., mentre se il procedimento propedeutico all’esitazione dell’istanza di ammissione alla provvidenza presenta margini di discrezionalità, anche soltanto tecnica, vi è un interesse legittimo di cui conosce il g.a.; nella fase successiva all’attribuzione del beneficio, e segnatamente allorché si tratti di ritirare il provvedimento favorevole, occorre ulteriormente distinguere tra il caso in cui la revoca sia dettata da ragioni di interesse pubblico (ad es. per sopravvenuta insufficienza delle risorse destinate all’elargizione della sovvenzione) ovvero (ma in questo caso si tratterebbe di una revoca soltanto in senso improprio, dovendosi piuttosto parlare di decadenza) trovi la sua giustificazione in un preteso inadempimento dell’impresa sovvenzionata in relazione all’obbligazione di scopo che normalmente questa assume quando incamera un beneficio economico proveniente dalla mano pubblica (es. non abbia acquistato i macchinari per la cui sostituzione era stato concesso l’aiuto).

È questa la linea interpretativa seguita dalla Plenaria, che invero ritiene irrilevante la questione sollevata dalla Sezione remittente, siccome, nella specie, la posizione dell’impresa ricorrente (dichiarata decaduta da un beneficio già ottenuto a fronte dell’inadempimento degli obblighi di rendicontazione previsti dalla normativa di settore) è stata qualificata in termini di interesse legittimo; in altre parole, ritiene il Massimo consesso, la rimeditazione dell’orientamento della Cassazione trascende l’interesse del ricorrente, dacché la controversia è stata correttamente trattata e decisa dal giudice amministrativo. Si tratta di un argomento specioso, soltanto considerando che un principio di diritto poteva comunque essere affermato dalla Plenaria in via principale (con parziale forzatura dell’art. 99, comma 5, del Codice del processo amministrativo che consente a quel giudice di esprimere una massima di diritto a prescindere dalla trattazione in merito della controversia; trattazione che nella specie è avvenuta) ovvero, più verosimilmente, in via incidentale, e cioè a titolo di obieter dictum. L’impressione che si ricava dalla lettura delle motivazioni è che vi sia stato da parte della Plenaria un sostanziale non liquet, che fa da paravento ad una totale adesione all’orientamento delle Sezioni Unite, prima sintetizzato; adesione che a questo punto sarebbe stato bene dichiarare apertamente e non in maniera velata, ricorrendo al suddetto escamotage processuale.

Ma tant’è. Si tratta ad avviso di chi scrive di un’occasione sprecata. La Plenaria concentra il proprio ragionamento sulla normativa di settore applicata nel caso controverso, non prendendo in considerazione altri argomenti testuali e sistematici che avrebbero potuto condurre ad un obieter dictum in materia di giurisdizione tale da mettere (fondatamente) in discussione l’immobile giurisprudenza delle Sezioni Unite.

Quali sono gli argomenti che, a nostro sommesso avviso, il decidente avrebbe potuto valorizzare per sciorinare, magari in via soltanto incidentale, un diverso principio di diritto sul riparto di giurisdizione in subiecta materia?

Partiamo da quelli offerti dal dato normativo: l’art. 12 della l. 241 del 1990, che dètta il principio della preregolazione del potere in funzione di auto-limite con riferimento a benefici economici comunque denominati (trattasi quindi di una disposizione generale), fa riferimento alla concessione di sovvenzioni, contributi, ausili finanziari et similia, onde si è ritenuto, ultimamente anche da parte della Sezione remittente, che potrebbe trovare applicazione la disposizione che prevede la giurisdizione esclusiva del g.a. in materia di concessioni di bene pubblico. Si tratta però di un argomento non del tutto persuasivo: le decisioni che, in passato, si sono orientate in questo senso (T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. III, 12 febbraio 1998, n. 197; T.A.R. Lombardia, Milano, 10 aprile 1996, n. 458, in Giust. Civ., 1996, 3060. Nei medesimi termini, sempre nell’ambito di una giurisprudenza minoritaria, cfr. Cons. St., Sez. IV, 19 luglio 1993) sono state cassate in considerazione del fatto che la giurisdizione esclusiva del g.a. in materia di concessioni non si estende alle controversie riguardanti indennità, canoni ed altri corrispettivi, e nell’ambito di tali controversie, a dire della Cassazione, rientrerebbero quelle ove si faccia questione della disposta decadenza da un beneficio già ottenuto (Cass. S.U., 25 ottobre 2004, n. 20645). In altre parole, l’intendimento del provvedimento attributivo del vantaggio economico come concessione [ammesso che sia condivisibile sotto il profilo dogmatico: esclude l’assimilabilità tra concessione e sovvenzione il PERICU, Le sovvenzioni come strumento dell’azione amministrativa, I, Milano, 1967, passim; ricostruisce la fattispecie in termini “tutti privatistici” il SERRANI, Lo Stato finanziatore, Roma, 1971; propendono per una qualificazione “duale”, con richiamo allo schema della concessione-contratto SPAGNUOLO VIGORITA V., Problemi giuridici dell’ausilio finanziario pubblico ai privati, ora in Opere giuridiche, I, Napoli, 2001, spec. 364 e MERUSI, Disciplina e organizzazione dei finanziamenti pubblici nelle leggi per il Mezzogiorno, Roma, 1968, spec. 57, quantunque in termini problematici (v. spec. 24-25, in nota)] non esclude la possibilità che sia comunque affermata la giurisdizione ordinaria, trattandosi di controversie normalmente rimesse alla giurisdizione esclusiva del g.a., tranne quando si faccia questione di indennità, canoni ed altri corrispettivi, come sarebbe laddove si discuta della revoca di un finanziamento già elargito. Peraltro, l’ontologica compatibilità della giurisdizione esclusiva del g.a. con la materia degli ausili pubblici è confermata dall’art. 133, lett. z-sexies), del Codice del processo amministrativo, introdotto dalla l. 234 del 2012, che individua nel g.a. il giudice esclusivo delle controversie relative agli atti e ai provvedimenti che concedono aiuti di Stato in violazione dell’art. 108, par. 3, TFUE e delle controversie aventi ad oggetto gli atti e i provvedimenti adottati in esecuzione di una decisione di recupero di cui all’art. 14 del regolamento 659/99/CE, a prescindere dalla forma dell’aiuto e dal soggetto che l’ha concesso.

In sintesi, la giurisdizione esclusiva del g.a. è, nel caso dell’art. 12, ricavabile dall’utilizzo del termine concessione (ma questa opzione presta il fianco alla controdeduzione per cui, trattandosi di controversie attinenti a indennità, canoni o altri corrispettivi, vi sarebbe comunque la giurisdizione del g.o.); nel caso delle controversie concernenti aiuti anticoncorrenziali, espressamente affermata dall’art. 133.

Vi è un ultimo argomento testuale, che potrebbe essere utilizzato per scardinare la costruzione delle Sezioni Unite in punto di giurisdizione; ma esso presuppone una particolare qualificazione della fattispecie, che a sua volta si fonda su argomenti di carattere sistematico. Onde se ne dirà appresso.

Sempre che non si voglia ritenere, seguendo un’opzione interpretativa ventilata nell’ordinanza di rimessione, che nella materia in esame, ed in specie laddove si tratti di disporre la decadenza da un beneficio per inadempimento dell’impresa sovvenuta, si tratterebbe pur sempre di scrutinare l’esercizio di un potere pubblicistico, con la conseguenza che le relative controversie sarebbero in ogni caso rimesse al g.a. in sede di giurisdizione generale di legittimità.

In specie si potrebbe sostenere, in virtù della teoria del contrarius actus, che se è autoritativo il provvedimento che attribuisce un beneficio economico deve essere autoritativo anche il provvedimento opposto e contrario che quel beneficio ritira, quantunque le motivazioni della decadenza vadano individuate solo in via mediata in un pubblico interesse, perché primariamente ricollegate all’inadempimento dell’impresa beneficiata (gli adempimenti di cui è gravata tale impresa sono pur sempre connessi ad esigenze di interesse pubblico, connesse al corretto utilizzo delle somme erogate a titolo di convenzione). Tale argomento è utilizzato nell’ordinanza di rimessione ed ha una sua coerenza logico-sistematica.

Si può però giungere allo stesso risultato seguendo un diverso percorso logico: ritenere, sulla scia di autorevole dottrina (GIANNINI M.S., Diritto amministrativo, II, Milano, 1988, spec. 595), che la revoca di cui si discute in questi casi (quando, si ripete, a fronte dell’inadempimento dell’impresa ausiliata venga ritirato il beneficio già erogato) vada più esattamente qualificata come decadenza (o revoca in senso improprio), vale a dire come un provvedimento la cui funzione è precipuamente sanzionatoria. Questo argomento trova una sponda significativa nella normativa di settore (artt. 8 e 9 del d.lgs. 123 del 1998) ed è valorizzata da alcuna dottrina (ZANLUCCHI, La giurisdizione in materia di sovvenzioni pubbliche: considerazioni su di una giurisprudenza monolitica, in Dir. econ., 2007, 351, spec. par. 4); non risulta però essere mai stato utilizzato in giurisprudenza.

Infine, si può ipotizzare (ed è stata più compiutamente ipotizzata: sia consentito rinviare ancora una volta al mio Gli ausili pubblici, cit.) una qualificazione delle variegate fattispecie di ausilio pubblico – diversa da quella di concessione di bene pubblico – che conduca all’affermazione, senza se e senza ma, della giurisdizione esclusiva del g.a.: a tal fine sembra utile il riferimento al contratto di diritto pubblico ed alla norma che tale modello disciplina nel nostro ordinamento, vale a dire l’art. 11 della l. 241 del 1990.

Posto che nella nozione di contratto di diritto pubblico rientrano, in estrema sintesi, tutte le fattispecie che presentano elementi di continuità e compenetrazione tra momento dell’autorità e momento del consenso (per ulteriori ragguagli cfr. GRECO, Accordi amministrativi. Tra provvedimento e contratto, Torino, 2003), si può pensare che:

  • nel momento in cui viene erogato l’aiuto l’amministrazione esercita propriamente un potere di marca pubblicistica, ancorché le linee direttrici delle valutazioni a farsi siano predefinite a monte alla stregua della regola fissata nell’art. 12 della l. 241 (onde si potrebbe perfino affermare che nel procedimento di attribuzione del beneficio non vi sia mai discrezionalità, al contrario di quanto ritiene la Cassazione ed oggi anche la Plenaria; vi sarebbe però da osservare che, stante la scarsità della risorsa da distribuire, pure nelle vicende a risultato certo la posizione del privato richiedente andrebbe qualificata in termini di interesse legittimi pretensivo: si potrebbe al più riprendere la distinzione tra interessi legittimi finali – che fronteggiano attività vincolate – e strumentali – che fronteggiano attività discrezionali proposta da GRECO, Interessi legittimi e risarcimento dei danni, in Argomenti di diritto amministrativo, Milano, 2008, 203 e ss., spec. 213, in nota);
  • individuato il beneficiario dell’incentivo, il rapporto tra questi e l’amministrazione sovvenitrice viene regolato sulla base di una fonte consensuale, da cui scaturiscono a carico delle parti diritti ed obblighi reciproci: segnatamente, a carico della parte pubblica l’obbligo di erogare la sovvenzione o concedere l’agevolazione comunque nominata nei tempi e modi previsti ed a carico della parte privata l’obbligazione di scopo - che può affiancare un’obbligazione restitutoria come nel mutuo agevolato; ma in questo caso lo schema è più complesso, trattandosi di rapporto trilaterale in cui interviene un istituto bancario delegato dalla p.a. a concedere al privato un mutuo a condizioni di favore, con obbligazione del soggetto pubblico a farsi carico di tali condizioni e tenerne indenne la banca, ad esempio attraverso la corresponsione di una quota parte degli interessi – consistente nella destinazione della somma ricevuta ad una finalità (ritenuta) di interesse pubblico;
  • nella fase di svolgimento del rapporto, regolata prevalentemente dal diritto privato, possono riemergere, considerati i preminenti interessi pubblicistici di cui è portatrice una delle parti, profili di autorità, come nel caso in cui, per motivi di interesse pubblico oppure – seguendo una disciplina in parte differente - per inadempimento degli obblighi corrispettivi da parte del privato, la pubblica amministrazione decida di sciogliere l’accordo e procedere al recupero delle somme già erogate;
  • il rapporto, complessivamente considerato, è quindi di diritto pubblico, perché regolato dal diritto pubblico ed anzitutto dal principio di legalità inteso nella sua accezione forte – come etero-determinazione dei fini e degli strumenti con cui conseguire quei fini –, ma appare d’altronde connotato come se si trattasse di un rapporto contrattuale di diritto privato, da una logica in senso lato di scambio, che trova espressione nell’ammissibilità dei rimedi sinallagmatici quali la risoluzione per inadempimento: lo schema che riflette al meglio questa commistione tra profili di autorità e profili di consenso – superate le teorie dualiste che si fondavano sul dogma, poi normativamente superato, dell’indisponibilità dell’oggetto pubblico – è quello offerto dall’art. 11 della l. 241 del 1990 (che peraltro costituisce l’evoluzione delle teorie dualiste: si tratta di opinione assai diffusa, per cui si rimanda a BRUTI LIBERATI, Consenso e funzione nei contratti di diritto pubblico tra amministrazione e privati, Milano, 1996, spec. 47);
  • le controversie attinenti alla formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi ex art. 11 sono rimesse, come è noto, al giudice amministrativo come giudice esclusivo; tale giudice potrà adottare tutte le pronunce – in specie di accertamento e di condanna - idonee a dare soddisfazione alla posizione giuridica soggettiva azionata a prescindere (se non per aspetti procedurali) dalla relativa qualificazione in termini di interesse legittimo o di diritto soggettivo (sui principi di pienezza della tutela e atipicità delle azioni si veda, se si vuole, il mio L’incertezza dell’identità del Codice del processo amministrativo persiste anche dopo i c.d. correttivi: alcune brevi riflessioni, in www.giustamm.it, con qualche accento dubitativo sulla vigenza della regola dell’atipicità della tutela nel processo amministrativo e perfino della sua opportunità);
  • vi è poi un’ulteriore utilità ricollegata alla descritta costruzione: quella di fornire di una disciplina minima ed unificante le variegate fattispecie di ausilio pubblico, che risultano allo stato regolate da una normativa frammentaria e difficilmente governabile. A tale conclusione si può giungere ritenendo che il contratto di diritto pubblico sia, nella specie, un contratto a doppia causa: da un lato, la causa economica, ovvero l’interesse pubblico di intervenire in un certo settore dell’economia attraverso la leva degli ausili e delle provvidenze (per la nozione di causa economica si è debitori dell’insegnamento di SPAGNUOLO VIGORITA V., Attività economica privata e potere amministrativo, ora in Opere giuridiche, II, cit., 65); dall’altro, la causa privatistica, che consente di individuare a quale schema codicistico (e quindi a quale disciplina specifica) vada riportato il rapporto che viene in evidenza nel caso concreto, a seconda che il modello sia quello dell’attribuzione senza obbligo di restituzione, del mutuo con obbligazione di scopo; della garanzia con obbligazione di scopo, ecc.

In altre parole, come altrove notato (si veda ancora, se si vuole, il mio Ausili pubblici, cit., spec. 5 e 230), l’intervento pubblico nell’economia (la c.d. causa economica) spiega il perché, nel mentre il ricorso, a seconda dei casi, all’attribuzione patrimoniale senza obbligo di restituzione (con impegno del privato a utilizzare il beneficio per una certa finalità) ovvero al mutuo (con analoga obbligazione di scopo, che si affianca a quella restitutoria) o ancora alla garanzia (la c.d. causa privatistica) spiega il come.







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