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Articolo di Dottrina



LA TRASPARENZA E L’IMPARZIALITÀ NELL’AFFIDAMENTO DELLE CONCESSIONI DI SERVIZI.



Gli elementi distintivi delle concessioni di servizi; 2. L’influenza della disciplina europea in materia di concessioni.

MATTEO PIGNATTI

N. 00013/2013REG.PROV.COLL.

N. 00008/2013 REG.RIC.A.P.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8 di A.P. del 2013, proposto da: Acsm - Agam Reti Gas Acqua S.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Danilo Tassan Mazzocco, Giorgio Lezzi, Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

contro

G6 Rete Gas Spa, rappresentato e difeso dall'avv. Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio eletto presso Giuseppe Franco Ferrari in Roma, via di Ripetta, 142;

nei confronti di

Comune di Lomazzo;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. LOMBARDIA - MILANO: SEZIONE I n. 01171/2012, resa tra le parti, concernente affidamento in concessione del servizio pubblico locale di distribuzione del gas naturale

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di G6 Rete Gas Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 aprile 2013 il Cons. Sergio De Felice e uditi per le parti gli avvocati Tassan Mazzocco e Ferrari.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

In primo grado la G6 Rete gas s.p.a., concessionaria del servizio di distribuzione del gas naturale per il Comune di Lomazzo, impugnava davanti al TAR Lombardia – sede di Milano, il bando pubblicato in data 22 febbraio 2011 con cui l’amministrazione comunale aveva indetto una gara per l’affidamento di detto servizio, nonché, con motivi aggiunti, l’aggiudicazione definitiva del servizio a favore della ditta Acsm-Agam Reti Gas Acqua s.r.l.

La ricorrente deduceva che la commissione di gara era stata illegittimamente formata in violazione dell’art. 84, comma 10, d.lgs. 163 del 2006, per essere stata nominata prima dello spirare del termine stabilito per la presentazione delle offerte; deduceva altresì violazione del comma 4 dell’art.84 su menzionato, in quanto un componente del predetto organo, ing. Nicola Bufalo, aveva prestato la sua opera professionale per la predisposizione degli atti della procedura di gara, redigendo il relativo disciplinare ed individuando i sub-criteri di aggiudicazione.

Il primo giudice accoglieva entrambe le censure ed annullava la gara.

Superata l’eccezione di inammissibilità, dedotta per mancata specifica impugnazione del disciplinare di gara, nella parte in cui aveva escluso il rinvio alle norme del codice dei contratti pubblici non richiamate dal citato art. 84, perché tale regola aveva funzione integrativa della legge speciale, il Giudice di primo grado reputava le norme invocate dalla società ricorrente espressive dei principi di imparzialità e trasparenza.

In particolare, al comma 10 veniva attribuita la funzione di prevenire “possibili contatti fra imprese interessate a partecipare alla gara ed i commissari” in sede di formulazione dell’offerta tecnica, a presidio quindi del leale confronto concorrenziale che deve attuarsi anche nelle gare per l’affidamento di concessioni, ed a nulla rilevando in contrario che la nomina dell’organo era avvenuta quando le manifestazioni di interesse erano in fatto già tutte pervenute all’amministrazione aggiudicatrice.

In relazione alla regola di cui al quarto comma, se ne desumeva la generale operatività dal testuale riferimento a “qualsiasi attività in grado di interferire con il giudizio di merito sull'appalto”, e pertanto applicabile al caso di specie, visto che il citato professionista era stato incaricato dal Comune di predisporre la legge di gara.

Con l’appello la Acsm-Agam riproponeva l’eccezione di inammissibilità dell’impugnativa rispetto ai contenuti della legge speciale e, nel merito, deduceva l’erronea applicazione del comma 10 del ridetto art. 84, avendo la sentenza reputato decisivo ai fini della legittimità il momento della nomina della commissione di gara, e, sotto l’altro profilo, perchè il predetto ing. Bufalo si era limitato alla predisposizione del bando e del disciplinare di gara. Inoltre, lamentava l’erroneità della sentenza per avere disposto la rinnovazione della gara senza previa formale dichiarazione di inefficacia del contratto nel frattempo stipulato.

L’appellata G6 Rete Gas dal canto suo riproponeva ex art. 101, comma 2, cod. proc. amm.: 1) la censura di violazione del principio di concentrazione delle sedute di gara (oltre quattro mesi impiegati dalla commissione per le valutazione delle offerte, dei quali oltre due per le offerte tecniche), che il primo giudice aveva ritenuto assorbita in ragione dell’accoglimento delle altre censure; 2) la domanda di inefficacia ex art. 122 cod. proc. amm. del contratto stipulato dall’amministrazione resistente con la controinteressata.

Su quest’ultima riproposizione la società appellante prendeva posizione eccependone a sua volta l’inammissibilità, a causa della sua mancata riproposizione in questo grado di giudizio a mezzo di appello incidentale, in base al principio secondo cui la dichiarazione di inefficacia non sarebbe conseguenza automatica dell’annullamento dell’aggiudicazione, con conseguente impossibilità per il giudice d’appello di pronunciarla in assenza di relativa devoluzione a mezzo di rituale impugnazione.

A ciò l’appellata G6 Rete Gas replicava facendo leva sulla nota in data 21 giugno 2012, con cui il Comune di Lomazzo si era determinato nel senso di riattivare il procedimento di gara in seguito all’annullamento giurisdizionale (salvo poi riferire di una successiva sospensione in ragione del presente giudizio d’appello), argomentando da tale comportamento che l’amministrazione aggiudicatrice aveva “annullato e/o dichiarato inefficace” il contratto concluso con la controinteressata Acsm-Agam.

Con la ordinanza di rimessione a questa Adunanza Plenaria, la Quinta Sezione ha esaminato dapprima il motivo di appello consistente nella deduzione di inammissibilità del ricorso di primo grado a causa dell’omessa specifica impugnativa da parte della GG Rete Gas del disciplinare, nella parte in cui non ha fatto richiamo all’art. 84 del codice dei contratti pubblici.

La sezione rimettente ha rigettato tale motivo sul rilievo che la clausola della legge di gara in questione è in realtà riproduttiva del disposto di legge.

Il paragrafo 1 del disciplinare contiene infatti la precisazione che, in quanto preordinata all’affidamento di una concessione di servizi, la gara è assoggettata agli artt. 30 e 216 del codice dei contratti, con esclusione delle restanti disposizioni di tale testo normativo “salvi gli espressi richiami al medesimo d.lgs. n. 163/2006 contenuti nel presente disciplinare”.

La previsione, secondo la ordinanza di rimessione, è dunque sovrapponibile a quella di legge, visto che anche il predetto art. 30 sancisce la non applicabilità delle disposizioni del codice dei contratti, mentre la salvezza di quelle richiamate altro non sarebbe che la esplicitazione di una pacifica facoltà della amministrazione aggiudicatrice di conformare la legge di gara attraverso il rinvio a precetti normativi puntuali.

Con riguardo alla domanda volta alla declaratoria di inefficacia del contratto, la Sezione rimettente ha osservato come essa fosse stata formulata dalla G6 Rete Gas in modo perplesso, ivi prospettandosi come fatto meramente eventuale la stipula del contratto con la controinteressata odierna appellante; inoltre, vengono trovati condivisibili i rilievi secondo cui tale domanda avrebbe dovuto essere proposta con appello incidentale, a fronte di una espressa statuizione del TAR che demanderebbe alla “rinnovazione parziale” della procedura di gara il conseguimento del bene della vita anelato con l’impugnativa di primo grado.

Con l’ordinanza di rimessione, la Quinta Sezione ha quindi deferito l’esame dell’appello all’Adunanza plenaria, evidenziando il contrasto tra due opposti orientamenti interpretativi, emersi di recente nella giurisprudenza di questo Consiglio, in ordine al campo di applicazione dei commi 4 e 10 dell’articolo 84 del codice dei contratti pubblici anche alle concessioni di servizi.

Secondo la tesi dell’appellante, l’art. 84, commi 10 e comma 4, del d.lgs n. 163 del 2006 non sarebbe applicabile alla gara oggetto di giudizio, tanto perché la relativa lex specialis non lo richiama (in particolare il citato art. 1 del disciplinare), quanto perché le relative prescrizioni non potrebbero essere ritenute dei precipitati dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, principi dichiarati (solo essi) applicabili alle concessioni di servizi dal comma 3 dell’art. 30.

Secondo la ordinanza di rimessione, in caso di soluzione del quesito in senso affermativo, sarebbe necessario poi ancora stabilire, con riguardo al comma 10, se sia illegittima anche la commissione costituita dopo la presentazione effettiva della domanda di partecipazione ma prima della scadenza del termine per la presentazione dell’offerta; mentre, in merito alla fattispecie di cui al comma 4, se determini la preclusione a far parte della commissione aggiudicatrice la predisposizione del progetto posto a base della gara da parte di uno dei commissari.

La rimessione espone quindi gli orientamenti contrastanti della giurisprudenza del Consiglio di Stato

Un primo indirizzo (sentenza della III Sezione n. 5547 del 2011) ha negato l’esistenza di un nesso di inscindibilità tra il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e le regole di cui all’art. 84 sulla nomina della commissione di gara. Ancorché resa in una procedura di affidamento di servizi di cui all’all. II B del codice del contratti, detto precedente rileva nel presente giudizio, in quanto l’art. 27 opera per detta tipologia di contratti un richiamo ai principi generali non dissimile da quello dell’art. 30.

La sentenza della quinta sezione n. 4311 del 2010 ha perentoriamente escluso che l’art. 84, comma 10, sia applicabile alle concessioni di servizi in generale (e con riguardo all’art. 84 in generale, la pronuncia 3 maggio 2012, n. 2552 della quinta sezione; v. anche sent. 4 gennaio 2011, n. 2 della medesima sezione).

In senso contrario, la stessa quinta sezione, oltre a ritenere applicabile l’art. 84 nel suo complesso alle concessioni di servizi pubblico (con sentenza 17 gennaio 2011, n. 224), dapprima a livello di obiter dictum (con sentenza 22 marzo 2011, n. 1784), poi con statuizione pienamente rientrante nella ratio decidendi (con sentenze 23 maggio 2011, n. 3086 e 27 ottobre 2011, n. 5740), ha giudicato operante nelle procedure di affidamento di detti contratti la regola della posteriorità della nomina della commissione di gara rispetto alla presentazione delle offerte stabilita dall’art. 84, comma 10.

Con l’ordinanza di rimessione n.803 del 2013, la quinta sezione, nel rimettere la soluzione del contrasto alla Adunanza Plenaria, conclude propendendo chiaramente nel senso della più ampia applicazione delle regole contenute nei commi 4 e 10 dell’art. 84 anche alle procedure di affidamento nelle concessioni di servizi, in quanto entrambe da ritenere riconducibili al principio di trasparenza testualmente richiamato dall’art. 30 del medesimo codice, sulla base di argomenti sia letterali, sia logici e sistematici.

Alla udienza pubblica del 22 aprile 2013 la causa, dopo discussione orale, è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.Per risolvere la controversia, occorre esaminare dapprima l’istituto della concessione di servizi e la disciplina scarna che ad essa riserva il codice, distinguendo tra principi e disposizioni ad esso istituto applicabili e tenendo conto, quanto ai primi, che alle concessioni di pubblici servizi sono applicabili sia i principi desumibili dal Trattato, sia i principi generali relativi ai contratti pubblici.

Successivamente, sulla base della ragione intrinseca delle due disposizioni relative alla nomina della commissione giudicatrice, contenute nei commi 4 e 10 dell’art. 84, occorrerà valutarne la estensibilità o meno alle commissioni di gara per l’affidamento di concessioni di pubblici servizi, argomentando sulla natura di norme di principio o esplicative di principi generali oppure di mere disposizioni, applicabili soltanto specificamente alle fattispecie richiamate.

1.1.Nell’ordinamento comunitario il tratto distintivo della concessione viene individuato nelle modalità di remunerazione del soggetto affidatario e nella attribuzione o meno in capo al soggetto stesso del rischio economico connesso alla gestione economico-funzionale dell’opera o del servizio.

Con riguardo alla definizione, la concessione di servizi viene definita dalla direttiva 2004/18/CE, nonché dal Codice dei contratti pubblici (art. 3, comma 12) come «il contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo».

Più specificamente, l'art. 30 del medesimo Codice al comma 2 afferma che nella concessione di servizi la controprestazione a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio.

La distinzione attiene alla struttura del rapporto, che nell’appalto di servizi intercorre tra due soggetti (la prestazione è a favore dell’amministrazione), mentre nella concessione di servizi pubblici intercorre tra tre soggetti, nel senso che la prestazione è diretta al pubblico o agli utenti.

Sebbene le direttive appalti abbiano tendenzialmente escluso dal proprio ambito di applicazione le concessioni di servizi, l’affidamento delle stesse, secondo la giurisprudenza comunitaria e nazionale, non può essere sottratto ai principi espressi dal Trattato in tema di concorrenza.

Tale regola viene codificata nell’articolo 30, comma 3, il quale, unitamente alla definizione dell’istituto stesso (al comma 2), recepisce gli orientamenti espressi dalla Comunicazione interpretativa della Commissione sulle concessioni nel diritto comunitario del 12 aprile 2000 (in GUCE C-121 del 29 aprile 2000) nonché, nell’ordinamento interno, dalle circolari della Presidenza del Consiglio dei Ministri n.3944 del 1 marzo 2002 e n.8756 del 6 giugno 2002 (rispettivamente in GURI n.102 del 3 maggio 2002 e n.178 del 31 luglio 2002).

2. Sulla base di quanto prevede il primo comma del menzionato articolo 30 – “Salvo quanto disposto nel presente articolo, le disposizioni del codice non si applicano alle concessioni di servizi” – l’interprete deve porsi il problema della differenza tra principi e disposizioni (principi desumibili, come si è accennato, dal Trattato ma anche principi generali relativi ai contratti pubblici), certamente applicabili anche alle concessioni di servizi e disposizioni del codice, viceversa espressamente escluse dal campo di applicazione.

Per effettuare in modo compiuto tale distinzione tra principi generali e disposizioni, non può trascurarsi di rilevare che i principi non sono soltanto quelli che il codice definisce, di massima nelle sue parti iniziali (v. in specie l’art. 2), come principi generali di una data materia, nel senso di superprincipi o valori o finalità teleologiche del sistema.

Come è infatti noto, l’aspetto rilevante di un codice, anche nel senso ristretto della nuova codificazione moderna secondo codici di settore, è la sua aspirazione ad essere un “sistema”; il sistema consente di spostare l’attenzione anche su principi, che rendono possibile la comprensione delle singole parti connettendole al tutto e che, finalmente, rendono intellegibile il disegno armonico, organico ed unitario sotteso rispetto alla frammentarietà delle parti.

I principi generali di un settore esprimono valori e criteri di valutazione immanenti all’ordine giuridico, che hanno una memoria del tutto che le singole e specifiche disposizioni non possono avere e ai quali esse sono riconducibili; sono inoltre caratterizzati da una eccedenza di contenuto deontologico in confronto con le singole norme, anche ricostruite nel loro sistema, con la conseguenza che essi, quali criteri di valutazione che costituiscono il fondamento giuridico della disciplina considerata, hanno anche una funzione genetica (“nomogenetica”) rispetto alle singole norme.

Sotto tale profilo, sulla base di quanto dispone l’art. 30, non potrebbe sostenersi l’applicabilità di tutte le disposizioni del codice, in quanto tutte le norme di dettaglio costituiscono una più o meno immediata applicazione di principi generali.

E’ evidente, tuttavia, che i principi generali comunitari o di rilievo nazionale, secondo gli articoli 2 e 30 del codice dei contratti pubblici, abbisognano anche di declinazioni in disposizioni specifiche legislative, che trovano la propria ratio immediata nei medesimi principi, sia pure calati rispetto ad esigenze più particolari e che a loro volta si caratterizzano, questo è il punto centrale, per essere tradizionalmente considerati principi generali della specifica materia (nella specie, dei contratti pubblici).

Secondo il terzo comma dell’art. 30, la scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all’oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi.

Sulla base di tali principi, è pacifico, per esempio, che la scelta del concessionario debba essere conseguente ad una procedura competitiva e concorrenziale ispirata ai principi dettati dal Trattato istitutivo.

L’art. 2 comma 1 del codice prevede che l’affidamento e l’esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture, ai sensi del presente codice, deve garantire la qualità delle prestazioni e svolgersi nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza; l’affidamento deve altresì rispettare i principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, proporzionalità, nonché quello di pubblicità con le modalità indicate nello stesso codice.

Inoltre nella interpretazione della giurisprudenza comunitaria la normativa di principio di derivazione comunitaria trova applicazione non limitatamente agli appalti di lavori, servizi e forniture ma presenta una valenza pressoché generalizzata nel settore dei contratti pubblici.

3. Occorre ora esaminare la funzione (sia la ratio che il fine) delle disposizioni che l’articolo 84 riserva alla formazione della commissione, al momento della nomina e alle specifiche incompatibilità.

Nella fattispecie vengono in rilievo le disposizioni di cui ai commi 4 e 10 dell’articolo 84, dedicati alla commissione giudicatrice nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Il quarto comma prevede che i commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta.

Il decimo comma prevede che la nomina dei commissari e la costituzione della commissione devono avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte.

Occorre ora individuare le intrinseche rationes di tali disposizioni, al fine di qualificarne la natura di principio generale, o di stretta derivazione da tali principi, oppure, alternativamente, di mere disposizioni procedurali che, ove ritenute tali, non possono applicarsi tout court alle procedure per le concessioni di servizi, alle quali non si applica il codice inteso nella sua interezza.

La tesi della sentenza appellata è nel senso della applicabilità delle su indicate regole alle concessioni di servizi come conseguenza della loro riconducibilità ai principi generali del codice dei contratti pubblici e dei principi generali del procedimento amministrativo, quali l’imparzialità e trasparenza, espressamente contemplati anche dal comma 3 dell’art. 2 del codice dei contratti.

L’articolo 30, come detto, stabilisce che alle concessioni di servizi, salvo quanto disposto dallo stesso articolo, non si applicano le disposizioni del codice.

L’appellante argomenta a contrario, per esempio, dall’articolo 206 del codice, che, riferendosi ai contratti pubblici di cui al capo interessato (nei settori speciali, più precisamente), nel richiamare un lungo elenco di parti e di articoli, richiama, tra i tanti, anche l’articolo 84, che qui interessa.

Pertanto, ad un ragionamento puro e semplice, che dovesse far riferimento al richiamo o meno della disciplina specifica riguardante, tra l’altro, le regole sulla nomina e sui componenti della commissione giudicatrice, l’interprete dovrebbe rispondere in senso negativo e cioè nel senso che tali disposizioni non sono applicabili alle concessioni di servizi, alle quali il codice non si applica e perché non sono espressamente richiamate (salva l’ipotesi del richiamo o autolimite nella legge di gara).

Tuttavia, il problema consiste nel verificare, come propone la ordinanza di rimessione, se tali regole siano in qualche modo corrispondenti o almeno riconducibili a taluno dei principi comunitari o nazionali (“desumibili dal Trattato e...relativi ai contratti pubblici”) o espressione di principi generali e quindi da ritenere applicabili e da applicare anche nella specie.

Come ha osservato l’ordinanza di rimessione, nell’ottica della possibile natura imperativa – nel caso fossero individuate come disposizioni inderogabili – delle regole contenute nei commi su richiamati, non sarebbe rilevante una eventuale mancanza di impugnativa rispetto alla lex specialis che nulla avesse stabilito al riguardo o che non avesse provveduto a richiamare ad hoc l’articolo 84 o le sue regole – e in tal senso pertanto non sarebbero decisivi orientamenti che argomentassero sulla base della previsione o omissione della regola di gara oppure della sua tempestiva impugnazione -, proprio perché su tale mancato richiamo prevarrebbe, secondo la tesi della ordinanza di rimessione, la imperatività o inderogabilità del precetto normativo.

Con riguardo alla funzione e agli obiettivi di tali disposizioni, deve osservarsi quanto segue.

La previsione di legge di cui al comma 4, come il precedente storico contenuto nell’art. 21 comma 5 legge n.109 del 1994, è evidentemente destinata a prevenire il pericolo concreto di possibili effetti disfunzionali derivanti dalla partecipazione alle commissioni giudicatrici di soggetti (progettisti, dirigenti che abbiano emanato atti del procedimento di gara e così via) che siano intervenuti a diverso titolo nella procedura concorsuale.

Tale regola mira ad impedire la partecipazione alla Commissione di soggetti che, nell’interesse proprio o in quello privato di alcuna delle imprese concorrenti, abbiano assunto o possano avere assunto compiti di progettazione, di esecuzione o di direzione di lavori oggetto della procedura di gara e ciò a tutela del diritto delle parti del procedimento ad una decisione amministrativa adottata da un organo terzo ed imparziale.

Tale motivo di incompatibilità riguarda soltanto i commissari diversi dal presidente.

La ratio consiste nella volontà di conservare, almeno in parte, la distinzione tra i soggetti che hanno definito i contenuti e le regole della procedura e quelli che ne fanno applicazione nella fase di valutazione delle offerte.

L’interesse pubblico rilevante diventa quindi non tanto e non solo quello della imparzialità, cui è in ogni caso riconducibile, (anche se la deroga per il presidente ne costituisce evidente attenuazione), ma anche la volontà di assicurare che la valutazione sia il più possibile “oggettiva” e cioè non “influenzata” dalle scelte che la hanno preceduta, se non per ciò che è stato dedotto formalmente negli atti di gara.

A sua volta la regola della posteriorità della nomina della commissione rispetto alla scadenza del termine di presentazione delle offerte risponde alla convinzione diffusa che tale vincolo temporale sia posto a presidio della trasparenza (intesa in senso più lato rispetto al senso della generale accessibilità alla attività amministrativa) e della imparzialità della procedura, tanto che l’orientamento più rigoroso ne fa discendere dalla inosservanza la invalidità (per annullabilità) degli atti successivi alla nomina (tra tante, Cons. Stato, V, 29 aprile 2009, n.2738).

In pratica, la posticipazione della nomina dovrebbe evitare situazioni in cui le offerte siano influenzate dalle preferenze, anche solo presunte o supposte, dei commissari, o da loro suggerimenti e che vi possano essere tentativi di collusione o anche solo di contatti con imprese “amiche”.

Tale regola deve essere ritenuta, dunque, pur essa espressione di un principio generale della materia dei contratti pubblici, inerente il corretto funzionamento delle procedure selettive di scelta dell’affidatario.

4.Esaminate la ragione e la funzione di tali precetti normativi, non si può non concludere nel senso che, in quanto tese ad evitare il pericolo concreto di violazione della imparzialità della commissione e quindi poste a tutela della correttezza del procedimento, della trasparenza e imparzialità dell’azione amministrativa, tali regole possano ben essere intese come imperative e come tali inderogabili e nel sistema applicabili, perché implicitamente richiamate, anche per la disciplina delle concessioni di servizi, sulla base di canoni di interpretazione sistematica, letterale (solo in apparenza di segno contrario, per la mancanza di un espresso richiamo) e logica.

Il principio generale nel quale sussumere le disposizioni interessate è quindi quello della trasparenza e imparzialità, a maggior ragione considerando che l’articolo 2 al comma 3 prevede che debbano essere rispettate – “Per quanto non espressamente previsto nel presente codice, le procedure di affidamento e le altre attività amministrative si espletano nel rispetto delle disposizioni sul procedimento amministrativo...” - anche le disposizioni sul procedimento amministrativo di cui alla legge 7 agosto 1990, n.241, a sua volta contenente all’art. 1 i principi generali dell’azione amministrativa (art.1 Principi generali dell'attività amministrativa “L'attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai principi dell'ordinamento comunitario”).

Pertanto, l’imparzialità, sicuramente principio generale, non richiamato espressamente dall’articolo 2 del codice contratti pubblici, ma richiamato a mezzo del rinvio alla legge n.241 del 1990, deve ritenersi vincolante, unitamente alla sua declinazione immediata (lo stesso principio di imparzialità è invece compreso nei principi enunciati dall’articolo 27 del codice, tra i principi relativi ai contratti esclusi).

L’art. 30 si inserisce nell’ottica di una progressiva assimilazione delle concessioni agli appalti, con l’obiettivo, di matrice europea, di vincolare i soggetti aggiudicatori a rispettare anche nelle procedure di affidamento delle prime i principi dell’evidenza pubblica comunitaria, tra i quali i canoni di trasparenza invalsi nelle seconde attraverso una procedura tipica di gara, nella quale si impone l’esigenza che il confronto competitivo sia effettivo e leale, pena altrimenti la vanificazione delle finalità stesse del procedimento selettivo di stampo concorsuale.

Stante la tendenziale assimilazione delle diverse fattispecie, almeno sotto il profilo del procedimento di scelta dell’altro contraente, dal punto di vista sistematico, il mancato rinvio da parte della legge di gara non può quindi ritenersi decisivo al fine di escludere l’operatività di precetti che dovessero ritenersi, proprio per la loro natura di derivazione diretta da principi generali, norme imperative, espressive di principi generali e consolidati della materia e quindi come tali, in grado di integrare e sovrapporsi alla lex specialis.

Deve ritenersi, quindi, che le regole, quali quelle contenute nell’art. 84 sui “tempi” della formazione e sulla “regolare composizione” di un organo amministrativo (tali regole aventi natura sostanziale e non ogni diversa disposizione procedurale) siano un predicato dei principi di trasparenza e di imparzialità, per cui le disposizioni di cui ai commi 4 e 10 devono ritenersi espressione di principio generale del codice e, pertanto, applicabile, ai sensi dello stesso articolo 30, anche alle concessioni di servizi pubblici.

Tra l’altro, nella pratica e nel senso comune della esperienza di tali procedure per la scelta dell’altro contraente, la valenza generale della regola sulla posteriorità della nomina si ritiene a maggior ragione invocabile quando il sistema di gara, come nella specie, sia quello della offerta economicamente più vantaggiosa, stante da un canto la lata discrezionalità della valutazione e dall’altro canto, conseguentemente, il minore ambito di profondità di sindacato giurisdizionale.

Dal punto di vista logico, d’altra parte, come non ha mancato di rilevare la ordinanza di rimessione, le disposizioni di cui ai commi 4 e 10, che hanno una loro logica ratio, non presentano grandi svantaggi e non costituiscono oneri amministrativi e procedurali di particolare gravità né riguardo al rispetto delle stesse si appalesano particolari controindicazioni, a fronte invece di indubbi vantaggi a tutela della trasparenza, imparzialità, buon andamento dell’operare amministrativo, assurto, nell’ordinamento, anche e ben oltre la disciplina degli affidamenti, a valore fondante del sistema.

Inoltre, in presenza di minime se non assenti maggiori attenzioni procedurali, poiché il principio generale di giustizia impone di trattare giuridicamente in modo eguale situazioni equivalenti, sarebbe irragionevole trattare diversamente situazioni tutto sommato sostanzialmente assimilabili e che sotto il profilo esaminato (cioè delle regole sulla nomina della commissione) non presentano significative differenze.

5.Sotto il secondo dei profili esaminati, deve ravvisarsi la situazione di incompatibilità del componente della commissione giudicatrice, ing. Del Bufalo, professionista precedentemente incaricato della redazione del bando e del disciplinare di gara (dell’ “assistenza specialistica [...] per l’espletamento della procedura di gara relativa all’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale”, comprendente tra l’altro l’individuazione dei criteri di valutazione delle offerte e dei relativi sub criteri, secondo la determina n. 48 dell’11 febbraio 2011).

Il dettato della disposizione codicistica (comma 4 dell’art. 84) risponde alla esigenza di rigida separazione della fase di preparazione della documentazione di gara con quella di valutazione delle offerte in essa presentate, a garanzia della neutralità del giudizio ed in coerenza con la ratio generalmente sottesa alle cause di incompatibilità dei componenti degli organi amministrativi.

6.Il rigetto dell’appello e la conferma della sentenza appellata esime questo Collegio giudicante dall’esame degli ulteriori motivi di censura riproposti dalla parte appellata.

E’ naturale che, secondo i principi generali, la caducazione della nomina, ove si accerti, come nella specie, essere stata effettuata in violazione delle regole di cui all’art. 84, comma 4 e 10, comporterà in modo caducante il travolgimento per illegittimità derivata di tutti gli atti successivi della procedura di gara fino all’affidamento del servizio ed impone quindi la rinnovazione dell’intero procedimento.

Il primo giudice ha specificato nella sentenza appellata (pagina 10, rigo settimo e quartultimo rigo) come si imponeva la rinnovazione integrale della procedura e come ciò costituisse il vero ristoro per la ricorrente.

Si tratta cioè di ipotesi in cui il vizio dell’aggiudicazione comporta l’obbligo di rinnovare la gara integralmente (arg. ex art. 122 c.p.a., che fa riferimento proprio “alla luce dei vizi riscontrati” per i casi in cui il vizio dell’aggiudicazione determini necessariamente “l’obbligo di rinnovare la gara”) e non potrebbe essere altrimenti, a differenza di quanto sostiene parte appellante, a prescindere dalla declaratoria formale di inefficacia del contratto.

7.Sono assorbite tutte le altre censure, come in particolare quella di violazione del principio di concentrazione delle sedute di gara (oltre quattro mesi impiegati dalla commissione per le valutazione delle offerte, dei quali oltre due per le offerte tecniche), che il primo giudice ha ritenuto assorbita in ragione dell’accoglimento delle altre censure e che la G6 Rete Gas aveva dal canto suo riproposto ex art. 101, comma 2, cod. proc. amm.

8.Per le sopra esposte considerazioni, va rigettato l’appello, con conseguente conferma dell’appellata sentenza e con l’enunciazione del seguente principio di diritto:

“In sede di affidamento di una concessione di servizi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sono applicabili le disposizioni di cui all’art. 84, comma 4 (relativo alle incompatibilità dei componenti della commissione giudicatrice) e 10 (relativo ai tempi di nomina della commissione) del d.lgs. n. 163 del 2006, in quanto espressive dei principi di trasparenza e di parità di trattamento, richiamati dall’art. 30, comma 3, del medesimo d.lgs.”.

A causa della diversità di opinioni giurisprudenziali, sussistono giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, così provvede: rigetta l’appello, confermando l’appellata sentenza.

Spese del presente grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 aprile 2013 con l'intervento dei magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Riccardo Virgilio, Presidente

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Alessandro Pajno, Presidente

Luciano Barra Caracciolo, Presidente

Marzio Branca, Consigliere

Aldo Scola, Consigliere

Vito Poli, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Maurizio Meschino, Consigliere

Sergio De Felice, Consigliere, Estensore

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Vittorio Stelo, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA


La trasparenza e l’imparzialità nell’affidamento delle concessioni di servizi.

Sommario: 1. Gli elementi distintivi delle concessioni di servizi; 2. L’influenza della disciplina europea in materia di concessioni.

1. Gli elementi distintivi delle concessioni di servizi

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza in epigrafe si pronuncia in relazione alla disciplina normativa applicabile ad una procedura per l’affidamento di un servizio in concessione mediante il ricorso al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Nel caso di specie era contestata l’estensione ai contratti di concessione di servizi[1] di alcune previsioni normative relative alle modalità ed alle tempistiche di nomina della commissione di gara accolta in primo grado[2]. Il Collegio in particolare considera che le norme relative sia al divieto, rivolto a soggetti intervenuti a diverso titolo nella procedura concorsuale, di essere membri della commissione giudicatrice[3], sia alla necessaria posteriorità della nomina della commissione rispetto al termine per la presentazione delle offerte[4], siano espressive dei principi di trasparenza ed imparzialità ritenendole applicabili anche ai contratti di concessione di servizi. Le disposizioni prese in esame dal Consiglio di Stato sono state considerate come strettamente connesse alla tutela rispettivamente dell’imparzialità e della trasparenza della procedura di affidamento di un contratto pubblico.

In caso di ricorso al criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’attività di valutazione delle componenti tecnico-qualitative dell’offerta può attribuire alla commissione di gara una rilevante attività di discrezionalità tecnica[5]. Per ovviare alla possibile soggettività delle valutazioni e limitare il rischio che le valutazioni compiute da soggetti a cui sono state attribuiti ulteriori funzioni nell’ambito della procedura di gara possano influenzare la scelta del contraente (ad esempio per il possibile coinvolgimento di interessi privati - personali o derivanti da soggetti terzi – del soggetto che si viene a trovare a svolgere più funzioni all’interno della medesima procedura di scelta del contraente), il codice dei contratti pubblici prevede apposite incompatibilità con la funzione di membro della commissione al fine di evitare distorsioni al regolare confronto concorrenziale tra gli operatori economici. Il difetto di composizione della commissione giudicatrice non è applicabile nei confronti del presidente della commissione di gara, il quale è l’unico soggetto che può essere chiamato a svolgere anche ulteriori funzioni nell’ambito della procedura di gara[6]. Il mancato rispetto di tale incompatibilità si contrappone al generale principio di imparzialità al cui rispetto le amministrazioni pubbliche sono vincolate non solo nell’affidamento di un contratto pubblico, ma in generale nell’attività che svolgono[7].

I vincoli temporali posti dal codice dei contratti pubblici per la nomina della commissione di gara vengono invece ricondotti dall’Adunanza Plenaria in commento al principio di trasparenza e di imparzialità delle procedure di gara al fine di evitare che le offerte presentate dagli operatori economici tengano conto delle preferenze dei componenti della commissione.[8]

La sentenza in commento fornisce lo spunto per analizzare la tematica dei contratti di concessione di servizi tenendo conto degli orientamenti in ambito europeo e nazionale ed approfondire le possibili evoluzioni future in materia.

Il contratto di appalto pubblico viene comunemente distinto dal contratto di concessione in ragione della natura della controprestazione in favore dell’operatore economico privato[9]. La distinzione tra un appalto pubblico ed un contratto di concessione deve essere effettuata “esclusivamente alla luce del diritto comunitario” e dell’interpretazione effettuata dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea[10].

Nel contratto di concessione il corrispettivo per i lavori eseguiti o i servizi prestati consiste unicamente nel diritto di gestire l'opera o il servizio percependo dagli utenti un pagamento per l’utilizzo dell’opera o la fruizione del servizio, mentre nell’appalto pubblico l’aggiudicatario è direttamente remunerato da parte dell’amministrazione aggiudicatrice[11]. Appare quindi evidente la rilevanza della durata contrattuale all’interno del contratto di concessione. Tale elemento si riflette direttamente sulla possibilità per il concessionario di coprire gli investimenti sostenuti per realizzare un’opera o prestare un servizio mediante la richiesta del pagamento di una tariffa agli utenti.

La modalità di remunerazione dell’operatore economico nel contratto di concessione non sono di per se sufficienti a qualificare un contratto come “concessione”, ma costituiscono un mero elemento da cui è possibile far derivare l’imputazione a carico dello stesso dei rischi di gestione dell’opera o del servizio e la riconducibilità allo stesso soggetto della responsabilità relative all’esecuzione dell’opera ed alla gestione dell’opera o del servizio[12]. La reale sussistenza di rischi di gestione in capo all’operatore economico concessionario devono essere valutati tenendo conto delle peculiarità di ogni singolo contratto prendendo in considerazione l’insieme degli elementi e clausole previste al suo interno (quali la durata del contratto di concessione, l’importo delle tariffe applicate agli utenti, lo svolgimento di determinate attività connesse all’oggetto del contratto direttamente da parte del concessionario, l’attribuzione di poteri e delle relative responsabilità in capo al soggetto privato)[13]. Il contenuto del “rischio” posto in capo all’operatore economico privato assume quindi una propria rilevanza nella distinzione tra appalto pubblico e contratto di concessione[14].

In particolare la giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha inteso il rischio di gestione come esposizione dell’operatore economico (concessionario) “all’alea del mercato, il quale può tradursi nel rischio di concorrenza da parte di altri operatori”[15].

L’assenza di tali rischi consente di parificare il contenuto di un contratto qualificato come concessione ad un appalto pubblico ove è l’amministrazione aggiudicatrice a farsi carico dei rischi o dei costi supplementari derivanti dalla realizzazione dell’opera o dalla prestazione del servizio[16].

La disciplina europea e l’ordinamento giuridico nazionale riconoscono che il diritto di gestire l’opera o il servizio possa essere accompagnato da un prezzo, quale compensazione economica giustificata dalla natura del servizio ovvero al fine di amministrare i prezzi delle prestazioni al pubblico. Ciò può verificarsi ove l’amministrazione imponga l’applicazione di una tariffa inferiore a quella di mercato, riducendo il pieno sfruttamento economico della gestione da parte del concessionario[17]. Tale possibilità, presta lo strumento contrattuale della concessione ad essere utilizzato per aggirare il rispetto dei principi UE e distorcere la concorrenza nei singoli mercati di riferimento. Situazioni come quella descritta possono avere luogo in relazioni in materia di servizi pubblici, ove l’attività di erogazione di servizi, svolta da soggetti pubblici o privati, è caratterizzata da un assoggettamento ad un potere pubblico[18]. Tale potere trova la propria ragion d’essere nella necessità di coordinare l’attività svolta (erogazione del servizio) con l’interesse pubblico. È infatti noto che taluni settori di attività, in particolare quelli attinenti la prestazione di servizi di pubblica utilità, sono disciplinati “da normative che possono avere l’effetto di limitarne i rischi economici” finalizzate a compensare le possibili perdite subite dal gestore di un servizio[19]. In tali ipotesi, la scelta discrezionale della concessione quale strumento maggiormente idoneo per assicurare la prestazione di un determinato servizio agli utenti, deve essere effettuata, dall’amministrazione aggiudicatrice, tenendo conto della necessità di trasferire “integralmente o, almeno, in misura significativa, al concessionario il rischio nel quale essa incorre”[20]. Solo ove la remunerazione del prestatore proviene esclusivamente da soggetti terzi, il trasferimento da parte dell’amministrazione aggiudicatrice di un rischio di gestione «molto ridotto» è sufficiente per poter ritenere sussistente una concessione di servizi[21]. Il trasferimento dei rischi in capo ad un soggetto privato rende le concessioni uno strumento molto conveniente di realizzare progetti di interesse pubblico ricorrendo a capitali e competenze tecniche di soggetti privati per integrare risorse pubbliche esigue (mediante forme di partenariato pubblico-privato).

Ulteriore profilo che deve essere preso in considerazione per distinguere un contratto di appalto pubblico da una concessione attiene aspetti di tipo soggettivo. La trilateralità del rapporto che si viene a creare nel secondo caso in una concessione non si limita infatti a porre in relazione l’operatore economico che ha ottenuto la concessione con l’amministrazione aggiudicatrice, ma individua i destinatari della prestazione negli utenti e non nell’ente concessorio[22] legittimando i primi a far valere nei confronti del concessionario gli obblighi che questo ha assunto verso la pubblica amministrazione[23].

Le concessioni di servizi devono essere ulteriormente distinte da quelle di lavori non solo sulla base del differente oggetto della prestazione, ma tenendo conto del diverso regime normativo a cui sono soggette. Mentre la disciplina relativa alle concessioni di lavori riprende quanto previsto in materia di appalti pubblici di lavori, le concessioni di servizi sono in buona parte escluse dalla disciplina europea attualmente in vigore[24] e dall’applicazione del codice dei contratti pubblici[25]. In tale ultimo caso, l’affidamento del contratto di concessione rimane comunque soggetto ai principi fondamentali del Trattato dell’Unione Europea, in generale, alla disciplina della tutela della concorrenza nel mercato interno e ai principi di proporzionalità, di parità di trattamento e di non discriminazione in base alla nazionalità, nonché all’obbligo di trasparenza ad essi correlato[26].

Le disposizioni del Trattato ritenute, dalla Corte di Giustizia dell’UE, specificamente applicabili alle concessioni di servizi pubblici comprendono in particolare gli articoli volti a vietare restrizioni alla libertà di stabilimento dei cittadini dell’Unione Europea nel territorio di un altro Stato membro rispetto a quello di origine[27], nonché quelle relative alla libera prestazione dei servizi all’interno dell’Unione Europea[28]. Tali previsioni discendono infatti dal divieto di discriminazione in base alla nazionalità[29].

Il principio di proporzionalità, in connessione con il principio di parità di trattamento, non discriminazione e libera concorrenza, richiede che l’affidamento del contratto di concessione ed i suoi elementi sia logici, non contraddittori o sproporzionati in relazione all’oggetto della prestazione richiesta[30].

L’affidamento delle concessioni di servizi pubblici (con particolare riferimento all’individuazione dei requisiti di capacità tecnica richiesti per la partecipazione alla procedura di affidamento che devono risultare alla prestazione richiesta) è anche sottoposto al rispetto del principio della parità di trattamento tra offerenti, e ciò anche in assenza di discriminazione sulla base della nazionalità[31].

Il rispetto dei principi di parità di trattamento e di non discriminazione sulla base della nazionalità comporta un obbligo di trasparenza che permette all’amministrazione pubblica concedente e agli operatori economici di verificare il rispetto dei principi menzionati[32]. L’obbligo di trasparenza posto a carico di detta autorità consiste nel dovere di garantire, ad ogni potenziale offerente, un adeguato livello di pubblicità, che consenta l’apertura della concessione di servizi alla concorrenza, nonché il controllo sull’imparzialità delle procedure di aggiudicazione[33]. L’obbligo di trasparenza, non comporta necessariamente un obbligo di far ricorso a procedure ad evidenza pubblica, ma impone alla pubblica amministrazione concedente di assicurare, a favore di ogni potenziale offerente, un adeguato livello di pubblicità tale da consentire “l’apertura delle concessioni di servizi pubblici alla concorrenza, nonché il controllo sull’imparzialità delle procedure di aggiudicazione”[34]. La stessa disciplina europea impone agli Stati il divieto di mantenere in vigore una normativa nazionale che consenta l’affidamento di concessioni di servizi pubblici senza procedura concorrenziale, poiché un simile affidamento viola gli artt. 43 CE o 49 CE o ancora i principi di parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza[35]. L’unica eccezione all’applicazione tassativa dei principi descritti nel settore delle concessioni di servizi pubblici ove il controllo esercitato sul concessionario dall’amministrazione pubblica concedente sia analogo a quello che essa esercita sui propri servizi, e il concessionario presti la parte più importante della propria attività con l’autorità che lo detiene[36]. Tale fattispecie è riconducibile all’affidamento dell’erogazione prestazione ad un ente in-house della pubblica amministrazione[37].

In ragione del differente regime cui sono sottoposte le concessioni di lavori rispetto a quelle di servizi un aspetto di interesse attiene i contratti misti di concessione che presuppongono la realizzazione di lavori e la prestazione di uno o più servizi[38]. Sovente il concessionario di lavori svolge spesso un servizio per l'utilizzatore sulla base dell'opera realizzata. In tali ipotesi il criterio utilizzato per distinguere il regime giuridico applicabile attiene l’individuazione dell'obiettivo principale del contratto e non la mera rilevanza economica dei lavori rispetto l’erogazione dei servizi.

2. L’influenza della disciplina europea in materia di concessioni.

La sentenza in commento costituisce un importante tassello nella giurisprudenza del giudice amministrativo volta a ridurre l’incertezza relativa alle norme applicabili alle concessioni di servizi in quanto riconducibili ai principi del Trattato UE[39]. Già in precedenza la giurisprudenza ha presentato numerosi orientamenti contrastanti volti ad escludere[40] o ampliare[41] l’applicazione delle norme contenute nel codice dei contratti pubblici alle concessioni di servizi.

Un simile contrasto giurisprudenziale era presente anche con riferimento alle specifiche disposizioni del codice dei contratti pubblici prese in considerazione nel caso di specie[42]. La circostanza che l’affidamento di un contratto pubblico di concessione sia comunemente considerata come una gara informale[43], unitamente alla esclusione parziale delle concessioni di servizi dalla disciplina prevista per gli appalti pubblici e l’assenza di precise indicazioni circa le norme riconducibili ai principi del Trattato dell’Unione Europea ha comportato un’evidente incertezza applicativa nell’ordinamento giuridico italiano che ha dato vita al contrasto giurisprudenziale su cui è intervenuta l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza in commento[44]. Tali incertezze potrebbero essere risolte mediante un’apposita disciplina che a livello europeo ponga regole comuni anche in materia di concessioni. Questa considerazione pare in linea con i contenuti della sentenza in commento ove si rileva che la disciplina delle concessioni di servizi “si inserisce nell’ottica di una progressiva assimilazione delle concessioni agli appalti” e pare corrispondere alla volontà dell’UE di aprire il mercato interno anche nel settore delle concessioni di servizi. Le attuali difficoltà economiche di molti Stati membri dell'Unione europea ed il maggiore ricorso a forme di partenariato pubblico-privato hanno reso l'affidamento di concessioni oggetto di particolare attenzione da parte dell’Unione Europea e portando anche alla presentazione di una proposta di direttiva finalizzata all’armonizzazione della disciplina dei contratti di concessione[45].

L’individuazione di una serie di norme uniformi applicabili in materia di concessioni a livello europeo consentirebbe sia di superare i problemi di incertezza normativa attualmente esistenti in materia di concessioni, sia di favorire l’apertura del mercato interno anche in alcuni settori ad oggi in parte esclusi dall’applicazione della disciplina europea[46].

La recente proposta di Direttiva in materia di concessioni non costituisce il primo tentativo della Commissione UE di proporre una disciplina comune sulla materia. La proposta di Direttiva in materia di appalti pubblici di servizi presentata nel 1991 estendeva originariamente il proprio campo di applicazione anche alle concessioni di servizi[47]. Tale previsione venne modificata a causa delle sensibili differenze tra gli Stati membri relative agli strumenti giuridici utilizzati in materia[48].

La proposta di Direttiva presentata nel 2011 integra l’attuale definizione di concessione di servizi tenendo conto della giurisprudenza della Corte di giustizia richiamando espressamente il rischio di gestione che si deve assumere il concessionario ed il suo legame con l’oggetto del contratto[49]. In tale caso dovrà essere valutata la nozione di “substantial operating risk” e la conformità con tale disciplina del contenuto delle norme nazionali che limitano i rischi economici del concessionario e della giurisprudenza della Corte di Giustizia UE che consente limitazioni al rischio di gestione, ove i pagamenti per la prestazione del servizio vengano effettuati unicamente dagli utenti[50].

La proposta di Direttiva in materia di concessioni, riprendendo quanto previsto in materia di appalti pubblici, individua inoltre delle soglie che rendono obbligatoria la sua applicazione[51] al fine di individuare una soglia al di sopra della quale i contratti di concessione conclusi risultano di interesse transfrontaliero certo (senza tuttavia escludere tale interesse per le concessioni di valore inferiore a tali importi)[52].

Al fine di favorire la partecipazione transfrontaliera e la trasparenza delle procedure è inoltre previsto anche un obbligo di pubblicazione di un bando contenente le informazioni minime per consentire agli operatori economici di valutare un possibile interesse per le singole procedure[53], oltre che una serie di principi che devono essere applicati nell’affidamento di concessioni prendendo in considerazione anche le specifiche tecniche con cui deve essere effettuata la prestazione[54], i “life cycle-costing[55] e la disciplina relativa all’esecuzione del contratto di concessione[56].

La disciplina europea pare sempre più influenzare gli ordinamenti giuridici degli Stati membri[57]. Le prospettive evolutive in materia di concessione, paiono quindi orientate a vincolare le amministrazioni aggiudicatrici, nelle procedure di scelta dell’affidatario delle concessioni di servizi, al rispetto prime i principi dell’evidenza pubblica comunitaria, tra i quali il canone della trasparenza che, inteso quale presupposto dell’imparzialità e della non discriminazione, è individuato quale elemento imprescindibile per favorire innanzitutto la partecipazione degli operatori economici interessati alle procedure di selezione del contraente.

Matteo Pignatti



[1] In tema di concessioni si veda: R. Cavallo Perin, La struttura della concessione di servizio pubblico locale, Torino, Giappichelli, 1998; D. Sorace – C. Marzuoli, voce Concessioni amministrative, in Dig. Discipline Pubblicistiche, III, 298; M. D’Alberti, Le concessioni amministrative, Napoli, 1981; F. Goisis, Concessioni di costruzione e gestione di lavori e concessione di servizi, 2011, in Ius Publicum Network Review, www.ius-publicum.com; B. Raganelli, La concessione di lavori e di servizi, in C. Franchini (a cura di) I contratti della pubblica amministrazione, Torino, 2007, II 985.

[2] Con riferimento alla pronuncia di primo grado cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, I, 2012, n. 1171, in cui i giudici avevano ritenuto applicabili, nel caso di specie, le previsioni di cui all’art. 84, c. IV e c. X del codice dei contratti pubblici. Con riferimento all’ordinanza di rimessione della questione all’Adunanza Plenaria cfr.: Cons. St., V, 12 febbraio 2013, n. 803, in www.giustizia-amministrativa.it.

[3] D.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, art. 83, c. IV.

[4] D.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, art. 83, c. X.

[5] Sulla discrezionalità dell’amministrazione e la distinzione tra la discrezionalità “pura” e la discrezionalità “tecnica” fondata su apprezzamenti tecnico-scientifici vanno richiamati gli studi di: P. Lazzara, Autorità indipendenti e discrezionalità, Padova, 2001, 111 e ss.; D. De Pretis, Valutazione amministrativa e discrezionalità tecnica, Padova, 1995; Alberto Romano, voce Autonomia nel diritto pubblico, in Dig. Disc. Pub, Torino, 1987, II, 40; Cfr. anche: G. Barone, voce Discrezionalità (Diritto Amministrativo), in Enc. giur. Treccani, Roma, 1989, XI; A. Angiuli, Studi sulla discrezionalità amministrativa nel quando, Bari, 1988; C. Marzuoli, Potere amministrativo e valutazioni tecniche, Milano, 1985; L. Benvenuti, La discrezionalità amministrativa, Padova, 1984. Sull’eventuale sindacato giurisdizionale sull’attività di natura discrezionale cfr.: C. Marzuoli, Discrezionalità amministrativa e sindacato giudiziario: profili generali, in V. Parisio (a cura di) Potere discrezionale e controllo giudiziario, Milano, 1998, 71 e ss.

[6] Cons. St., III, 25 febbraio 2013, n. 1169, in Foro amm. CdS, 2013, 400; Cons. St., V, 22 giugno 2012, n. 3682, in Foro amm. CdS, 2012, 1623; Cons. St., V, 25 luglio 2011, n. 4450, in Foro amm. CdS, 2011, 2437; Cons. St., VI, 29 dicembre 2010, n. 9577, in Foro amm. CdS, 2010, 2866, ove il Collegio chiarisce che l'incompatibilità prevista dall’art. 84, c. 4 del codice dei contratti pubblici, “non può estendersi a qualsivoglia funzionario dipendente dalla stazione appaltante, che svolge incarichi amministrativi o tecnici che non sono relativi allo specifico appalto”.

[7] Costituzione italiana, art. 97. L. 7 agosto 1990, n. 241, art. 1, in relazione ai principi generali dell’attività amministrativa. Con specifico riferimenti ai contratti pubblici cfr. anche: d.lgs. n. 163 del 2006, art. 2. In dottrina: G. M. Racca, R. Cavallo Perin, Commento all’art. 2 del codice dei contratti pubblici, in L. R. Perfetti (a cura di) Codice dei contratti pubblici Commentato, Milano, 2013, 20-39.

[8] T.A.R. Piemonte, Torino, II, 29 ottobre 2010, n. 3939, in Foro amm. TAR, 2010, 3069; T.A.R. Molise Campobasso, I, 23 settembre 2009, n. 651, in www.giustizia-amministrativa.it, ove il Collegio si era già pronunciato per l’estensione dell’art. 84, c. 10 del codice dei contratti pubblici alle concessioni con riferimento ad una gara per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas metano; T.A.R. Calabria, Catanzaro, I, 27 novembre 2007, n. 1854, in Foro amm. – TAR, 2007, 3595.

[9] F. Goisis, Concessioni di costruzione e gestione di lavori e concessione di servizi, 2011, in Ius Publicum Network Review, www.ius-publicum.com, ove l’autore evidenzia come le influenze dell’Unione Europea abbiano fatto superare la distinzione fondata sull’unilateralità della concessione contrapposta alla contrattualità dell’appalto pubblico. Per ulteriori approfondimenti cfr. R. Cavallo Perin, La struttura della concessione di servizio pubblico locale, cit.; D. Sorace – C. Marzuoli, voce Concessioni amministrative, cit., 298; M. D’Alberti, Le concessioni amministrative, Napoli, 1981. In giurisprudenza: C. giust. CE, 18 luglio 2007, Commissione CE v. Italia in C-382/05, p.to 34; C. giust. CE, 11 giugno 2009, Hans & Christophorus Oymanns GbR, Orthopädie Schuhtechnik v. AOK Rheinland/Hamburg in C-300/07, p.to 72.

[10] C. giust. CE, 18 luglio 2007, Commissione CE v. Italia in C-382/05, p.to 30; C. giust. CE, 20 ottobre 2005, Commissione CE v. Francia in C‑264/03, p.to 36, C. giust. CE, 18 gennaio 2007, Auroux in C‑220/05, p.to 40.

[11] La definizione dei contratti di concessione di lavori e servizi per i settori tradizionali è contenuta nella Direttiva CE 2004/18, art. 1 c. 3 e 4 trova attuazione all’interno del D.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, art. 3, c. 11 in materia di lavori pubblici e c. 12 in materia di servizi. Sul punto Cfr. Commissione UE, 29 aprile 2000, 2000/C 121/02, Comunicazione interpretativa della Commissione sulle concessioni di diritto comunitario, In giurisprudenza: C. giust. CE, 7 dicembre 2000, Telaustria in C‑324/98, p.to 58, C. giust. CE, ordinanza, 30 maggio 2002, Buchhändler‑Vereinigung in C‑358/00, p.ti 27‑28; C. giust. CE, 18 luglio 2007, Commissione CE v. Italia, in C‑382/05, p.to 34: C. giust. CE 13 ottobre 2005, Parking Brixen in C-458/03, p.to 30 e C. guist. CE 13 novembre 2008, Commissione CE v. Italia, in C‑437/07, p.to 29; C. giust. UE, 10 novembre 2011, Norma-A SIA e Dekom SIA v Latgales planošanas regions, in C-348/10, p.ti 41, 42 e 43. In dottrina cfr.: G. Corso – F. Satta, Le procedure di affidamento, in M. A. Sandulli – R. De Nictolis – R. Garofoli (a cura di) Trattato sui contratti pubblici, Milano, 2008, IV, 2851; B. Raganelli, La concessione di lavori e di servizi, cit., 985.

[12] Commissione UE, 29 aprile 2000, 2000/C 121/02, cit., in cui si chiarisce come la responsabilità del concessionario si estende agli aspetti tecnici, gestionali e finanziari dell’opera. Cfr.: C. giust. CE 13 ottobre 2005, Parking Brixen in C-458/03, p.ti 40 e 43, in cui la Corte qualifica come concessione di servizi il caso in cui la remunerazione del prestatore proveniva da pagamenti effettuati dagli utenti di un parcheggio pubblico; C. giust. CE, 6 aprile 2006, ANAV in C410/04, p.to 16, in cui la Corte ritiene sussistere una concessione di servizi ove la gestione del trasporto pubblico locale sia “finanziato, almeno in parte, attraverso l’acquisto di titoli di trasporto da parte degli utenti”; C. giust. CE, 13 novembre 2008, Coditel Brabant in C‑324/07, p.to 24, in cui la Corte ritiene che costituisca una concessione di servizi il contratto di gestione della rete di teledistribuzione ove il concessionario è remunerato dai pagamenti effettuati dagli utenti della rete di cui trattasi una concessione di servizi; C. giust. CE, III, 10 settembre 2009, Wasser- und Abwasserzweckverband Gotha und Landkreisgemeinden (WAZV Gotha) v. Eurawasser Aufbereitungs- und Entsorgungsgesellschaft mbH, p.to 55 in cui la Corte non ha ritenuto sufficiente che la remunerazione del concessionario sia avvenuta attraverso strumenti di diritto privato e non di diritto pubblico per qualificare un contratto come concessione; C. giust. UE, 10 marzo 2011, Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler v. Zweckverband für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung Passau in C274/09, p.ti 26 e ss., relativa ad un contratto di concessione in cui la remunerazione del prestatore di servizi di soccorso non è garantita dall’amministrazione aggiudicatrice che ha aggiudicato il contratto in questione, ma dai corrispettivi d’uso che esso è autorizzato ad esigere, secondo la legge bavarese, presso gli enti previdenziali i cui assicurati hanno usufruito dei servizi di soccorso o ancora presso le persone assicurate privatamente e quelle non assicurate che hanno fruito di tali servizi. Nella giurisprudenza italiana cfr.: Cons. St., 4 settembre 2012, n. 4682, in Foro amm. CDS, 2012, 2344, ove il collegio, nel riformare la sentenza di primo grado, ha ribadito che la differenza tra appalto e concessione di servizi sta nelle modalità della remunerazione. “Quando l'operatore privato si assume i rischi della gestione rifacendosi sull'utente mediante la riscossione di un qualsiasi tipo di canone, tariffa o diritto, allora si ha concessione; si ha appalto se l’onere del servizio grava sull’Amministrazione”; Cons. St., V, 9 settembre 2011, n. 5068, in Foro amm. CDS, 2011, 2782; Cons. St., V, 6 giugno 2011, n. 3377, in Foro amm. CDS, 2011, 1973. Cfr.: A. Brown, Incorrect categorisation of a tramway contract as a works concession by an Italian municipalità: Commission v. Italy (C-437/07), in Public Procurement Law Review, 2009, NA55-58; B. Raganelli, L’ambito oggettivo e soggettivo di applicazione del codice dei contratti pubblici, in C. Franchini (a cura di) I contratti di appalto pubblico, 2010, 186; V. Neri, Il “rischio economico” negli appalti e nelle concessioni di servizio pubblico, in Corriere Merito, 2010, 681 e ss.; R. Caranta, voce Concessioni di opere e di servizi, in Enc. dir. (aggiornamento), 2001, 239; S. R. Masera, Appalto pubblico di servizi e concessione di servizi nella giurisprudenza comunitaria, in Urb e app., 2008, 581 e ss.; F. Mastragostino, La concessione di servizi, in R. Garofoli – A. M. Sandulli, Il nuovo diritto degli appalti pubblici nella direttiva 2004/18/CE e nella l. com. n. 65 del 2005, Milano, 2005, 95..

[13] C. giust. CE, 26 aprile 1994, Commissione CE v. Italia in C-272/91, p.ti 7/11 e 24; C. giust. CE, 18 luglio 2007, Commissione CE v. Italia in C-382/05, p.to 30. Con riferimento alla giurisprudenza italiana cfr.: T.A.R. Umbria, I, 21 gennaio 2010, n. 26, in www.giustizia-amministrativa.it.

[14] C. giust. UE, 10 novembre 2011, Norma-A SIA e Dekom SIA v Latgales planošanas regions, in C-348/10, p.ti 44, 45 e 49 in cui la Corte, nel precisare il principio in esame, esclude che “rischi come quelli legati a una cattiva gestione o ad errori di valutazione da parte dell’operatore economico” rilevino per qualificare un contratto come appalto pubblico o come concessione. M. Burnett, A New EU directive on Concessions – the right Approach for PPP?, in European Public-Private Law, 2008, 107.

[15] C. giust. CE, III, 10 settembre 2009, Wasser- und Abwasserzweckverband Gotha und Landkreisgemeinden (WAZV Gotha) v. Eurawasser Aufbereitungs- und Entsorgungsgesellschaft mbH, p.ti 66 e 67; C. giust. UE, 10 novembre 2011, Norma-A SIA e Dekom SIA v Latgales planošanas regions, in C-348/10, p.to 48. Sul punto, nell’ordinamento giuridico italiano cfr.: Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici, Determinazione 11 marzo 2010, n. 2 in tema di Problematiche relative alla disciplina applicabile all’esecuzione del contratto di concessione di lavori pubblici., in cui il rischio di gestione viene messo in relazione “alla tendenziale capacità dell’opera di autofinanziarsi, ossia di generare un flusso di cassa derivante dalla gestione che consenta di remunerare l’investimento effettuato”. Con riferimento ai rischi di gestione in relazione alle forme di partenariato pubblico-privato che possono dare vita a contratti di concessione cfr. anche: Eurostat decisione, 11 febbraio 2004,

[16] Cons. St., VI, 15 novembre 2005, n. 6368, in www.giustizia-amministrativa.it; T.A.R. Lombardia, Milano, III, 4 agosto 2004, n. 3242, in Foro amm. – TAR, 2004, 1988; T.A.R. Puglia, Lecce, II, 10 ottobre 2006, n. 4900, in Foro amm. - TAR, 2006, 10, 3327

[17] T.A.R. Puglia, Lecce, III, 27 novembre 2009, n. 2868, in www.giustizia-amministrativa.it. La remunerazione parziale può assumere la forma di una somma forfettaria o di una somma versata in funzione della frequentazione. Tuttavia, tale remunerazione parziale non può avere l'effetto di eliminare il rischio di gestione che è a carico del concessionario, altrimenti il contratto viene riqualificato come appalto pubblico.

[18] R. Cavallo Perin, Commento all’art. 112, in R. Cavallo Perin – A. Romano (a cura di) Commentario breve al Testo Unico sulle Autonomie Locali, Padova, 2006, 609 e 610, ove l’autore ricostruisce la nozione di servizio pubblico distinguendola da quella di matrice europea di attività di interesse economico generale.

[19] C. giust. UE, 10 novembre 2011, Norma-A SIA e Dekom SIA v Latgales planošanas regions, in C-348/10, p.to 46.

[20] C. giust. UE, 10 novembre 2011, Norma-A SIA e Dekom SIA v Latgales planošanas regions, in C-348/10, p.to 50. In dottrina: C. Risvig Hansen, Defining a Service Concession Contract Will the Proposed New Definition of Service Concession Contracts Increase Legal Certainty in the Field of Concessions?, in G. S. Olykke – C. Risvig Hansen – C. D. Tvarnø (a cura di) EU Public Procurement – Modernisation, Growth and Innovation, Copenhagen, 2012, 241, ove l’autrice chiarisce la necessaria correlazione tra il rischio che viene trasferito in capo al concessionario e l’oggetto della prestazione contrattuale; P. Wang, Public-Private Partnerships under the EU Public Procurement Rules, in C. Tvarnø (a cura di) PPP – An International Analysis in a Legal and Economic Perspective, 2010, Asia Link, 133; U. Neergard, Public service concessions and related concepts – the increased pressare from Community law on Member states’ use of concessions, in Public Procurement Law Review, 2007, 387; D. McGowan, Concession – Rescue, Risk and Remuneration: A Note on Privater Rettungsdienst v. Zweckverband für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung Passau (C274/09), in Public Procurement Law Review, 2011, NA128-NA131.

[21] C. giust. CE, III, 10 settembre 2009, Wasser- und Abwasserzweckverband Gotha und Landkreisgemeinden (WAZV Gotha) v. Eurawasser Aufbereitungs- und Entsorgungsgesellschaft mbH, p.to 77.

[22] Presidenza del Consiglio dei Ministri, Circolare n. 3944 del 2002, con la quale la specifica che, mentre negli appalti pubblici di servizi, l'appaltatore presta il servizio in favore della pubblica amministrazione (la quale utilizza tale prestazione ai fini dell'eventuale erogazione del servizio pubblico a vantaggio della collettività), nella concessione di pubblico servizio il concessionario sostituisce la pubblica amministrazione nell'erogazione del servizio, ossia nello svolgimento dell'attività diretta al soddisfacimento dell'interesse collettivo. In tal modo, la circolare ha manifestato piena adesione al criterio discretivo, già avanzato in sede comunitaria (cosiddetto “criterio del destinatario”). In giurisprudenza: Cons. St., VI, 4 agosto 2009, n. 4890, in Foro amm. – CDS, 2009, 1843; Cons. St., V, 1° agosto 2007, n. 4270, in Foro amm. – CDS, 2007, 2235; Cons. St., VI, 5 giugno 2006, n. 3333, in Foro amm. – CDS, 2006, 1859. Cfr. anche: Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici, Parere di precontenzioso 22 giugno 2011, n. 118. In dottrina: R. Cavallo Perin, Riflessioni sull'oggetto e sugli effetti giuridici della concessione di servizio pubblico, in Dir. amm., 1994, 113-123; Id., in G. Pericu, A. Romano, V. Spagnolo Vigorita (a cura di), La Concessione di pubblico servizio, Milano, Giuffrè, 1995, 187-199.

[23] Cons. St. V, 15 novembre 2010, n. 8040; Cons. St., VI, 4 agosto 2009, n. 4890, cit. In dottrina: R. Cavallo Perin, La struttura della concessione di servizio pubblico locale, cit., 45 e ss.

[24] Direttiva CE 2004/18, art. 17, in cui viene richiamata unicamente l’applicazione dell’art. 3 relativo alla concessione di diritti speciali o esclusivi agli operatori economici ed alla conseguente applicazione della clausola di non discriminazione.

[25] D.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, art. 30, al cui interno sono riprese alcune delle indicazioni fornite dalle Istituzioni UE in materia di concessioni di servizi. In particolare si limita a richiamare l’applicazione della parte del codice dei contratti pubblici relativa al contenzioso giudiziale e stragiudiziale (tale parte è oggi in parte confluita nel codice del processo amministrativo – d.lgs. n. 104 del 2010) ed alle previsioni relative al piano economico finanziario (c. VII).

[26] C. giust. CE, III, 10 settembre 2009, Wasser- und Abwasserzweckverband Gotha und Landkreisgemeinden (WAZV Gotha) v. Eurawasser Aufbereitungs- und Entsorgungsgesellschaft mbH, p.to 44. In tal senso cfr. anche: C. giust. CE, 7 dicembre 2000, Telaustria in C‑324/98, p.ti 6062; C. giust. CE, 21 luglio 2005, Coname in C231/03, p.ti 1619; 13 ottobre 2005, causa C458/03, C. giust. CE 13 ottobre 2005, Parking Brixen in C-458/03, p.ti 4649; C. giust. CE, 13 novembre 2008, Coditel Brabant in C‑324/07, p.to 25. In dottrina: R. Cavallo Perin, I principi come disciplina giuridica del pubblico servizio tra ordinamento interno e ordinamento europeo, in Dir. Amm., 2000, 60; R. Caranta, The Borders of EU Public Procurement Law, in D. Dragos – R. Caranta (a cura di) Outside the Procurement Directives - inside the Treaty?, Copenhagen, 2012, 25 e ss. Cfr. anche: Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici, 20 giugno 2012, n. 61, ove, nel richiamare il necessario rispetto dei principi di trasparenza e pubblicità, viene richiamata la prospettazione della Commissione CE del 2000 relativa all’opportunità di pubblicare gli avvisi relativi alle concessioni sulla GUUE.

[27] Trattato sul Funzionamento dell’unione Europea, art. 49.

[28] Trattato sul Funzionamento dell’unione Europea, art. 56.

[29] Trattato sul Funzionamento dell’unione Europea, art. 18. Cfr. con specifico riferimento alle concessioni di servizi: C. giust. CE 13 ottobre 2005, Parking Brixen in C-458/03, p.to 47.

[30] B. Mameli, Commento all’art. 30, L. R. Perfetti (a cura di) Codice dei contratti pubblici commentato, Milano, 2013, 408. In relazione al principio di proporzionalità cfr.: C. Leone, Gli impegni nei procedimenti antitrust, Milano, 2012 ove sono contenuti specifici riferimenti al rapporto tra principio di proporzionalità e concorrenza; E. Buoso, Proporzionalità, efficienza e accordi nell’attività amministrativa, Padova, 2012, 133 e ss.; M. Legnaioli, Le decisioni della Commissione europea a tutela della concorrenza e il sindacato di proporzionalità, in Foro amm. CDS 2011, 1096; S. Cognetti, Principio di proporzionalità, profili di teoria generale e di analisi sistematica, Torino, 2011; M. Squintu, Il principio di proporzionalità, in F. Goisis (a cura di), La sanzione amministrativa, Torino, 2011, pp. 88 ss.; S. Villamena, Contributo in tema di proporzionalità amministrativa ordinamento comunitario, italiano e inglese, Milano, 2008; R. Cavallo Perin, Commento all’art. 112, in R. Cavallo Perin – A. Romano (a cura di) Commentario breve al Testo Unico sulle Autonomie Locali, cit., 606, ove l’autore riconduce il principio di proporzionalità al più generale principio di uguaglianza; R. Villata - M. Ramajoli, Il provvedimento amministrativo, Torino, 2006; A. M. Sandulli, La proporzionalità dell'azione amministrativa, Padova, 1998; D. U. Galetta, Principio di proporzionalità e sindacato giurisdizionale nel diritto amministrativo, Milano, 1998. T. Tridimas, The General Principles of EU Law, Oxford, 2006; P. CRAIG, Administrative Law, Oxford, 2008.

[31] C. giust. CE, 6 aprile 2006, ANAV in C410/04, p.to 20; C. giust. CE 13 ottobre 2005, Parking Brixen in C-458/03, p.to 48.

[32] A. Brown, Seeing through transparency: the requirement to advertise public contracts and concessions under the EC treaty, in Public Procurement Law Review, 2007, 1-21. Sul principio di trasparenza cfr. anche: C. giust. Ce, IV, 13 settembre 2007, C-260/04, Commissione Ce v. Italia, in Foro amm. CDS, 2007, 2367, Corte giust. CE, I, 18 novembre 1999, in C-275/98, Unitron Scandinavia A/S v. Ministeriet for Fodevarer e Landbrug og Fiskeri, in Foro it., 2000, IV, 109; A. Massera – M. Simoncini, Fondamenti dei contratti pubblici in Italia, in Ius Publicum Network Review, 2011, in http://www.ius-publicum.com/, 5; A. Romano, Sulla pretesa risarcibilità degli interessi legittimi: se sono risarcibili sono diritti soggettivi, in Dir. amm., 1998, 1 e ss.;G. Greco, Gli affidamenti 'IN HOUSE' di servizi e forniture, Le concessioni di pubblico servizio e il principio della gara, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 2000, 1461; S. S. Scoca, I principi dell’evidenza pubblica, in C. Franchini (a cura di) I contratti di appalto pubblico, Torino, 2010, 322 e ss.

[33] C. giust. CE, 7 dicembre 2000, Telaustria in C‑324/98, p.ti 61 – 62; C. giust. CE 13 ottobre 2005, Parking Brixen in C-458/03, p.to 49. Sul principio di trasparenza cfr. anche: C. giust. Ce, IV, 13 settembre 2007, C-260/04, Commissione Ce v. Italia, in Foro amm. CDS, 2007, 2367, Corte giust. CE, I, 18 novembre 1999, in C-275/98, Unitron Scandinavia A/S v. Ministeriet for Fodevarer e Landbrug og Fiskeri, in Foro it., 2000, IV, 109; In dottrina: G. M. Racca, R. Cavallo Perin, Commento all’art. 2 del codice dei contratti pubblici, cit., 23; A. Massera – M. Simoncini, Fondamenti dei contratti pubblici in Italia, in Ius Publicum Network Review, 2011, in http://www.ius-publicum.com/, 5; R. Caranta, Transparence et concurrence, in Droit Comparé des Contrats Publics, Bruxelles, 2010, 146 e ss.; A. Romano, Sulla pretesa risarcibilità degli interessi legittimi: se sono risarcibili sono diritti soggettivi, in Dir. amm., 1998, 1 e ss.;G. Greco, Gli affidamenti 'IN HOUSE' di servizi e forniture, Le concessioni di pubblico servizio e il principio della gara, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 2000, 1461; S. S. Scoca, I principi dell’evidenza pubblica, in C. Franchini (a cura di) I contratti di appalto pubblico, Torino, 2010, 322 e ss.

[34] C. giust. CE, 13 novembre 2008, Coditel Brabant in C‑324/07, p.to 25 ; C. giust. CE, 7 dicembre 2000, Telaustria in C‑324/98, p.t0 62; C. giust. CE, 21 luglio 2005, Coname in C231/03, p.to 21. Nell’ordinamento giuridico italiano cfr.: d.l. 25 giugno 2008, n. 112, art. 23bis convertito con L. 6 agosto 2008, n. 133, ove è ribadito un principio di carattere generale vigente in materia di servizi pubblici locali, secondo il quale le procedure di scelta de l contraente non possono sottrarsi ai principi dell’evidenza pubblica, potendo essere affidati solo a soggetti individuati attraverso l’espletamento di gare con procedure di tipo concorsuale.

[35] Trattato sul Funzionamento dell’unione Europea, art. 106, c. I.

[36] C. giust. CE, 6 aprile 2006, ANAV in C410/04, p.to 24; C. giust. CE 13 ottobre 2005, Parking Brixen in C-458/03, p.to 62.

[37] Per un approfondimento circa l’applicazione dell’istituto in oggetto cfr.: D. Casalini, Beyond EU Law: the New “Public House”, in G. S. Olykke – C. Risvig Hansen – C. D. Tvarnø (a cura di) EU Public Procurement – Modernisation, Growth and Innovation, Copenhagen, 2012, 151, ove viene preso in considerazione il centenuto della nuova proposta di direttiva in materia di appalti pubblici; R. Cavallo Perin, Il modulo 'derogatorio': in autoproduzione o in house providing, in L'affidamento e la gestione dei servizi pubblici locali a rilevanza economica, a cura di H. Bonura e M. Cassano, Torino, Giappichelli Editore, 2011, 119 – 135; R. Caranta, The In-House Providing: The Law as It Stands in the EU, in M. Comba - S. Treumer (a cura di) The In House Providing in European Law, Copenhagen, 2010; R. Cavallo Perin - D. Casalini, The control over in-house providing organizations, in Public Procurement Law Review, 2009, 227-240; M. G. Pulvirenti, Recenti orientamenti in tema di affidamenti in house, in Foro Amm. – CdS, 2009, 108; G. Corso - G. Fares, Crepuscolo dell’in house?, in Foro it., 2009, I, 1319; H. Simonetti, Il modello delle società in house al vaglio della corte costituzionale, in Foro it., 2009, I, 1314; G. Piperata, La corte costituzionale, il legislatore regionale ed il modello «a mosaico» della società in house, in Regioni, 2009, 651; R. Cavallo Perin – D. Casalini, L’in house providing, un’impresa dimezzata, in Diritto amministrativo, 2006, 51-97; D. Casalini, L’organismo di diritto pubblico e l’organizzazione in-house, Torino, 2003.

[38] C. giust. CE, 6 maggio 2010, Club Hotel Loutraki AE v Ethniko Symvoulio Radiotileorasis in C-145/08 e C-149/08.

[39] R. Cavallo Perin, Commento all’art. 112, cit., 605; E. Picozza, L’appalto pubblico tra diritto comunitario e diritto nazionale. Una difficile convivenza, in C. Franchini (a cura di) I contratti di appalto pubblico, 2010, 42 e ss.; F. Leggiadro, Applicabilità delle direttive comunitarie alla concessione di servizi pubblici, in Urb. e app., 2001, 48.

[40] Cons. St. V, 20 agosto 2008, n. 3982, in www.giustizia-amministrativa.it, ove il Collegio ha esteso il campo di applicazione dell’art. 34, c. II del codice dei contratti pubblici ai contratti di concessione di servizi. Tale estensione è stata giustificata dal Consiglio di Stato riconducendo le norme relative ai soggetti a cui possono essere affidati i contratti pubblici ai principi generali cui sono soggetti tutti gli affidamenti pubblici¸ T.A.R. Liguria, Genova, I, 23 febbraio 2012, n. 322, in Foro amm. TAR, 2012, 399, ove il collegio collega al principio di pubblicità l'apertura in pubblico delle offerte tecniche. In dottrina: P. Lotti, Concessioni, principi generali degli affidamenti pubblici e divieto di collegamento sostanziale, in Urb. e app., 2009, 71 e ss.

[41] Cons. St., V, 13 luglio 2010, n. 4510, in Foro amm. - CDS, 2010, 1474, ove il Collegio non ha ritenuto possibile estendere alle concessioni di servizi la disciplina relativa alla cauzione provvisoria e definitiva; T.A.R. Veneto, Venezia, 13 febbraio 2012, n. 224, in Foro amm. – TAR, 2012, 387. F. Peirone, La scelta del concessionario di servizi, in Foro Amm. – CdS, 2013, 541 e ss.; C. Contessa, Le regole applicabili alle concessioni di servizi fra peculiarità disciplinari e lacune normative, in Urb. e app., 2010, 1437 e ss.

[42] Cons. St., III, 17 ottobre 2011, n. 5547, in 3103, in relazione ad un appalto pubblico nei settori di cui all’allegato IIB nell'ambito dei servizi socio-sanitari (avente ad oggetto l'affidamento dei servizi e interventi di assistenza residenziale presso una casa di riposo comunale), il Collegio non ritiene sussistere “alcun vincolo all'osservanza delle regole racchiuse nel successivo art. 84, perché riguarda la sola opzione del metodo di individuazione dell'offerta migliore, e non anche il procedimento da seguire”. In precedenza, il Consiglio di Stato, si era già espresso ritenendo che l’art. 84, c. X, del codice dei contratti pubblici non costituisse un principio di carattere generale applicabile anche in materia di concessioni di servizi, Cons. St., V, 6 luglio 2010, n. 4311, in Foro amm. - CDS, 2010, 1465. In termini simili e con riferimento all’intero art. 84 del codice dei contratti pubblici: Cons. St., V, 3 maggio 2012, n. 2552, in Foro amm. - CDS, 2012, 1239. Soluzione diversa è stata prospettata all’interno di Cons. St., V, 24 marzo 2011, n. 1784, in Foro amm. - CDS, 2011, 922 ove il Collegio ritiene che la violazione dell’art. 84, c. X, possa costituire vizio dell'intera procedura di gara (in materia di concessioni di servizi) solo se la nomina anteriore alla scadenza del termine di presentazione delle offerte sia in concreto suscettibile di incidere sulla indipendenza dei commissari e sugli elementi discrezionali delle loro valutazioni. In senso contrario in Cons. St., V, 17 gennaio 2011, n. 224, in www.giustizia-amministrativa.it, la Corte ha ritenuto applicabile alle concessioni di servizi l’intero testo dell’art. 84 del codice dei contratti pubblici. Sul punto cfr. anche Cons. St., V, 23 maggio 2011, n. 3086, in Foro amm. - CDS, 2011, 1550; Cons. St., V, 27 ottobre 2011, n. 5740, in www.giustizia-amministrativa.it; T.A.R. Molise Campobasso, I, 23 settembre 2009, n. 651, cit.

[43] A. Massera, Lo Stato che contratta e che si accorda, Pisa, 2011, 156; Scoca in Franchini e caranta (trasparenza)

[44] T.A.R. Toscana, Firenze, II, 20 dicembre 2010, n. 6781, ove il giudice di primo grado non ha ritenuto possibile estendere alle concessioni di servizi la disciplina G. T. Aglianetti, La distinzione fra appalto e concessione e l’(in)applicabilità dell’art. 84 comma 10, d.lg. 163 del 2006 alle concessioni di servizi, in Foro Amm. – TAR, 2011, 2308. Si segnala che l’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici aveva già provato a far luce sulla nozione di concessione in materia di lavori con una propria deliberazione del 2010. Cfr.: Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici, Determinazione 11 marzo 2010, n. 2.

[45] Commissione UE, Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on the award of concession contracts,, 20 dicembre 2011, COM(2011) 897 final; Commissione UE, Documento di lavoro dei servizi della Commissione - Valutazione d’impatto che accompagna il documento relativo alla proposta di direttiva del parlamento europeo e del consiglio sull'aggiudicazione di contratti di concessione, 20 dicembre 2011; G. M. Racca, The Italian Supreme Administrative Court addresses the differences between the notions of service concession and public procurement of services (Università degli Studi di Roma Tre v International Airport System), in e-Competitions - National Competition Law Bulletin, Dicembre 2012.

[46] Sul punto deve tuttavia rilevarsi il limitato effetto transfrontaliero che hanno avuto le direttive UE in materia di appalti pubblici. I dati della Commissione UE evidenzia infatti che solo l’1,6% dei contratti di importo superiore alle soglie UE ha rilevanza transfrontaliera diretta. Cfr. studio realizzato per la Commissione UE da parte del Ramboll Management Consulting - University of Applied Sciences HTW Chur, Cross-Border Procurement Above Eu Thresholds, marzo 2011, in http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/docs/modernising_rules/cross-border-procurement_en.pdf, 36; Commissione UE, Evaluation Report Impact and Effectiveness of EU Public Procurement Legislation Part 1, SEC(2011) 853 final, 27 giugno 2011, in http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/docs/modernising _rules/er853_1_en.pdf. In dottrina G. M. Racca, The role of IT solutions in the award and execution of public procurement below threshold and list B services: overcoming e-barriers, in D. Dragos – R. Caranta (a cura di) Outside the Procurement Directives - inside the Treaty?, Copenhagen, 2012, 373.

[47] Commissione CE, Proposal for a Directive relating to the Coordination of Procedures on the award of public service contracts by the service directive, COM(90)72.

[48] Commissione CE, Communication from the Commission to the European Parliament regarding the Council’s common position on the Proposal for a directive coordinating the procedures on the award of public service contracts, 5 marzo 1992.

[49] Commissione UE, Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on the award of concession contracts, cit., considerando n.ro 7, art. 2 c. II, ove si afferma che “The right to exploit the work s or services as referred to in points 2, 4 and 7 of the first paragraph shall impliy the transfer to the concessionaire of the substantial operating risk. The concessionaire shall be deemed to assume the substantial operating risk where it is not guaranteed to recoup the investments made or the costs incurred in operating the works or the services which are the subject-matter of the concession”.

[50] C. giust. CE, III, 10 settembre 2009, Wasser- und Abwasserzweckverband Gotha und Landkreisgemeinden (WAZV Gotha) v. Eurawasser Aufbereitungs- und Entsorgungsgesellschaft mbH, p.to 77. Sul punto confronta anche Commissione UE, Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on the award of concession contracts,, cit., considerando n.ro 8, ove si afferma che “Where sector specific regulation provides for a guarantee to the concessionaire on breaking even on investments and costs in curred for operating the contract, such contract should not qualify as a concession within the meaning of this Directive”.

[51] Commissione UE, Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on the award of concession contracts,, cit., art. 5, ove è prevista una soglia generale di cinque milioni di euro, disponendo tuttavia che I contratti relativi a concessione di servizi (diversi dai servizi sociali) di importo compreso tra due milioni e mezzo di euro e cinque milioni sono comunque soggetti alla pubblicazione di un bando nelle modalità descritte dalla direttiva.

[52] C. Risvig Hansen, Defining a Service Concession Contract Will the Proposed New Definition of Service Concession Contracts Increase Legal Certainty in the Field of Concessions?, in G. S. Olykke – C. Risvig Hansen – C. D. Tvarnø (a cura di) EU Public Procurement – Modernisation, Growth and Innovation, Copenhagen, 2012, 255, in particolare la nota n.ro 59.

[53] Commissione UE, Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on the award of concession contracts, cit., art. 26. Cfr. anche l’art. 27 relativo agli avvisi di aggiudicazione e l’art. 28 concernente le modalità in cui devono essere effettuate tali comunicazioni.

[54] Commissione UE, Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on the award of concession contracts, cit., 32.

[55] Commissione UE, Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on the award of concession contracts, cit., art. 40.

[56] Commissione UE, Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on the award of concession contracts, cit., artt. 41, 42 e 43, relative rispettivamente alla possibilità di effettuare sub-contratti nell’ambito del contratto di concessione, di apportare modifiche in corso di esecuzione e di prevedere le modalità di concludere il contratto di concessione.

[57] F. Lichère, L’influence du droit communitaire sur le droit des contrats publics, in J.-B. Auby – J. Dutheil de la Rochère (a cura di) Droit Administratif Europèen, Bruxelles, 2007, 983.






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