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Articolo di Dottrina



COMMENTO ALLA LEGGE GELLI (LA RIFORMA DELLA RESPONSABILITA' MEDICA: PROFILI DI DIRITTO PENALE E PROCESSUALE PENALE)




del Dott. Guido di Biase

Sommario: 1. Novità. 2. Inquadramento. 3. Il dibattito precedente. 4. Le implicazioni delle novità. profili generali e ruolo delle linee guida. 5. Le implicazioni delle novità. la responsabilità penale del sanitario dopo la riforma Gelli-Bianco. 6. Profili di diritto processuale penale. 7. Suggerimenti bibliografici.

1. Novità.

Alla seduta del 28 febbraio 2017 la Camera dei deputati ha approvato in via definitiva il testo unificato della proposta di legge n. 259-262-1312-1324-1581-1769-1902-2155-B (c.d. d.d.l. Gelli-Bianco), recante “Disposizioni in materia di sicurezza delle cure e della persona assistita, nonché in materia di responsabilità professionale degli esercenti le professioni sanitarie”.

La riforma varata innova sensibilmente la disciplina della responsabilità degli operatori sanitari, tanto sul piano civile (emblematico l’art. 7, che ascrive espressamente la responsabilità del sanitario all’art. 2043 c.c., in senso contrario alla giurisprudenza largamente maggioritaria a partire dall’anno 1999, che fa riferimento all’art. 1218 c.c. sulla scorta della teoria del contatto sociale) quanto su quello penale.

Da quest’ultimo punto di vista, va segnalato l’art. 6 del nuovo articolato normativo, che così dispone: «Art. 6. (Responsabilità penale dell’esercente la professione sanitaria) 1. Dopo l’articolo 590-quinquies del codice penale è inserito il seguente:

“Art. 590-sexies. -- (Responsabilità colposa per morte o lesioni personali in ambito sanitario). - Se i fatti di cui agli articoli 589 e 590 sono commessi nell’esercizio della professione sanitaria, si applicano le pene ivi previste salvo quanto disposto dal secondo comma. Qualora l’evento si è verificato a causa di imperizia, la punibilità è esclusa quando sono rispettate le raccomandazioni previste dalle linee guida come definite e pubblicate ai sensi di legge ovvero, in mancanza di queste, le buone pratiche clinico assistenziali, sempre che le raccomandazioni previste dalle predette linee guida risultino adeguate alle specificità del caso concreto.”

2. All'articolo 3 del decreto-legge 13 settembre 2012, n. 158, il comma 1 è abrogato.»

2. Inquadramento.

Già da una prima lettura emergono i tratti caratterizzanti dell’intervento legislativo, articolato tra l’abrogazione del c.d. decreto Balduzzi e l’introduzione di un nuova disposizione nel codice penale.

Per comprendere a fondo la portata dell’innovazione codicistica appare opportuno premettere una breve analisi della disciplina previgente, nell’interpretazione offertane dalla giurisprudenza dominante.

L’abrogato art. 3, comma 1, d.l. 158 del 13 settembre 2012 (convertito con incisive modificazioni dalla l. 8 novembre 2012 n. 189) disponeva che “L’esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve. In tali casi resta comunque fermo l’obbligo di cui all’art. 2043 del codice civile. Il giudice, anche nella determinazione del risarcimento del danno, tiene debitamente conto della condotta di cui al primo periodo”.

Secondo la lettura condivisa dalla giurisprudenza maggioritaria (cfr. in primis Cass. pen., Sez. IV, 29 gennaio 2013, n. 16237, Cantore), la disposizione avrebbe determinato una parziale abolitio criminis, escludendo la rilevanza penale delle condotte lievemente colpose serbate dai sanitari che si siano attenuti a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica.

Ad ogni modo, la portata dell’intervento abrogativo è immediatamente apparsa alquanto ridotta e sfuggente, a fronte della peculiarità della situazione considerata dal decreto, contrassegnata dal concorso di due condizioni apparentemente volte ad escludersi reciprocamente: si fa infatti riferimento ad un medico che versi in colpa nonostante la puntuale osservanza di linee guida e buone pratiche accreditate.

L’antinomia è stata risolta dalla Suprema Corte valorizzando il ruolo delle linee guida, definite in termini di “sapere scientifico e tecnologico codificato, metabolizzato, reso disponibile in forma condensata, in modo che possa costituire un’utile guida per orientare agevolmente, in modo efficiente ed appropriato, le decisioni terapeutiche. ... Tali regole ... non danno luogo a norme propriamente cautelari e non configurano, quindi, ipotesi di colpa specifica. ... tuttavia hanno a che fare con le forti istanze di determinatezza che permeano la sfera del diritto penale” (così la citata pronuncia Cantore).

Tale osservazione è propedeutica al rilievo per cui l’accertamento della responsabilità colposa del sanitario (come del resto di ogni altro individuo) va affidata al giudizio che governa la colpa generica, la quale – come è noto – presuppone la violazione di una regola cautelare, da elaborare facendo riferimento al comportamento che sarebbe stato serbato nella medesima situazione dal c.d. homo eiusdem professionis et condicionis. Quest’ultimo, in particolare, è definibile come una figura ideale che si differenzia tanto da un agente espertissimo quanto dall’uomo medio, coincidendo in sostanza con un soggetto coscienzioso e avveduto che sia dedito alla medesima attività posta in essere dall’agente al momento del fatto: nella specie, il riferimento all’attività fa sì che l’agente modello sia volta a volta plasmato sul ruolo sociale rivestito dall’agente al momento della condotta, senza che la qualifica professionale ricoperta assuma particolare rilievo (così, ad es., mentre il contegno del sanitario durante un’operazione chirurgica andrà parametrato al chirurgo coscienzioso ed avveduto, laddove il medesimo soggetto leda beni giuridici nell’atto di riparare una tubatura andrà preso a riferimento l’idraulico modello).

Una volta elaborata tale figura, andrà stabilito se l’evento lesivo cagionato in concreto sarebbe stato (in primis) previsto e (in secundis) evitato da tale agente ideale: laddove entrambi gli interrogativi ricevano risposta affermativa, andrà riconosciuta la violazione di una regola cautelare da parte del sanitario, con conseguente insorgenza di colpa, almeno laddove si appuri che l’agente sarebbe stato fisicamente in grado di rispettare la medesima regola cautelare osservata dall’agente modello (c.d. misura soggettiva della colpa), atteso che in caso contrario l’uniformazione al comportamento dell’homo eisudem risulterebbe inesigibile, e dunque incolpevole.

L’imprescindibilità di un giudizio siffatto svela la configurabilità di una condotta colposa nonostante l’osservanza delle linee guida (come anche delle “leggi, regolamenti, ordini o discipline” suscettibili di integrare colpa specifica ex art. 43 c.p., almeno secondo l’opinione dominante, secondo la quale, per usare nuovamente le parole della sentenza Cantore, “sebbene la colpa specifica costituisca la forma più evoluta e determinata d’imputazione, della colpa generica, pur con il suo inevitabile carico di preoccupante vaghezza, non è proprio possibile fare a meno”): il che avviene laddove le contingenze del caso concreto avrebbero suggerito all’homo eiusdem di disattendere le regole codificate e di serbare un contegno alternativo, in grado di presidiare più efficacemente il bene giuridico posto a repentaglio nella situazione data.

Ad ogni modo, il decreto-legge del 2012 ha escluso la rilevanza penale delle condotte osservanti di regole cautelari soltanto laddove la colpa dell’agente sia lieve. Il che impone al giudice di vagliare il grado della colpa nel caso concreto: operazione tutt’altro che agevole, a fronte della vaghezza del lemma “grave” e dell’assenza di una definizione normativa (nonostante il riferimento alla colpa grave segni già il discrimen di liceità penale in relazione ad alcune fattispecie previste dalla legislazione penale complementare: si pensi alla bancarotta semplice ex art. 217 l. fall. e alla contravvenzione riferita al consulente tecnico dall’art. 67 c.p.c.).

Anche detta questione è stata risolta dalla citata Cass. pen., Sez. IV, 29 gennaio 2013, n. 16237, Cantore, secondo la quale “la colpa assumerà connotati di grave entità solo quando l’erronea conformazione dell’approccio terapeutico risulti marcatamente distante dalle necessità di adeguamento alle peculiarità della malattia, al suo sviluppo, alle condizioni del paziente”. Il che andrà appurato considerando due indici: il grado di prevedibilità dell’evento lesivo occorso e la misura della divergenza della condotta concreta da quella ipoteticamente osservata dall’homo eiusdem professionis et condicionis.

In definitiva, nell’impianto tracciato dal c.d. decreto Balduzzi il medico che si sia attenuto a linee guida o buone pratiche accreditate può rispondere penalmente dell’esito infausto del proprio intervento soltanto laddove le particolari contingenze del caso concreto manifestino con evidenza l’opportunità di disattendere le indicazioni codificate e di adottare un approccio alternativo (si pensi al caso in cui il paziente sia allergico al farmaco prescritto dalle linee guida per curare una determinata patologia).

3. Il dibattito precedente.

Intorno a tali conclusioni può dirsi formato un robusto consenso, pur nell’incertezza dell’ambito di applicazione del decreto, con particolare riferimento alle tre species di colpa generica individuate dall’art. 43 c.p. nella negligenza, nell’imprudenza e nell’imperizia.

Nell’elaborazione maggioritaria, si tende ad identificare la negligenza con la violazione di regole cautelari, che impongono di agire in un determinato modo in relazione ad un facere. Di converso, l’imprudenza viene usualmente descritta come l’infrazione di norme di comportamento che suggeriscono di astenersi da una certa azione o di approntare determinati accorgimenti, specie di fronte a dinamiche in parte ignote. Infine, l’imperizia è per lo più identificata con l’inosservanza delle regole che sovrintendono un’attività professionale.

Orbene, l’inerenza del decreto Balduzzi all’ambito professionale medico ha indotto la giurisprudenza dominante a riferire l’esclusione di responsabilità ivi prevista alle soli ipotesi di imperizia, ritenendo conseguentemente perseguibili le condotte rispettose delle linee guida che risultino lievemente colpose in termini di negligenza od imprudenza (cfr. ad es. Cass. pen., sez. IV, 24 gennaio 2013 n. 11493).

Nondimeno, tale ordine di idee è stato sottoposto a recisa critica dalla dottrina maggioritaria e dalla giurisprudenza più recente (cfr, ad esempio Cass. pen., sez. IV, 9 ottobre 2014, n. 47289), sulla base di una pluralità di ragioni.

In primo luogo, si è osservato che il tenore letterale della disposizione non contiene alcun richiamo alla perizia, come anche che nella pratica la stessa giurisprudenza che limita alla sola imperizia la portata delle novità introdotte dal decreto Balduzzi in tema di colpa del sanitario restringe ulteriormente il perimetro applicativo della nuova disciplina, qualificando talvolta come negligenza ipotesi che potrebbero essere invece essere ricondotte all’imperizia medesima: il che determina il rischio di una sostanziale interpretatio abrogans della disciplina, dovuta alla limitazione del suo ambito applicativo alle sole ipotesi di imperizia e alla contemporanea restrizione dei confini propri di quest’ultima a vantaggio di negligenza e imprudenza.

Tali rischi sono neutralizzati aderendo al contrapposto indirizzo interpretativo, secondo cui la limitazione della responsabilità prevista dall’art. 3, d.l. 13 settembre 2012, n. 158, pur trovando terreno d’elezione nell’ambito dell’imperizia, può venire in rilievo anche quando il parametro valutativo della condotta dell’agente sia quello della diligenza. Si è recentemente espressa in tal senso Cass. pen., Sez. IV, 6 giugno 2016, n. 23283, la quale ha tra l’altro valorizzato la intrinseca opinabilità nella distinzione tra i diversi profili della colpa generica, in difetto di condivisi parametri che consentano di delineare una precisa linea di confine tra le diverse regole cautelari. D’altra parte, non va trascurato che secondo un diffuso orientamento dottrinale l’imperizia (così come l’imprudenza) non costituisce altro che una species della negligenza riferita alle attività professionali, con conseguente lampante irragionevolezza della differenziazione di disciplina nelle due ipotesi.

4. Le implicazioni delle novità. Profili generali e ruolo delle linee guida.

Una volta illustrati i tratti essenziali del previgente decreto Balduzzi, è possibile esaminare le differenze che intercorrono tra di esso e la normativa di nuovo conio.

Va innanzitutto segnalato come, sul piano sistematico, la disciplina appena introdotta colloca la responsabilità penale del medico all’interno del codice penale, anziché in una legge speciale, secondo una scelta che ha ricevuto il plauso dei primi commentatori.

In secondo luogo, va evidenziato che la riforma da poco approvata oblitera la previgente distinzione tra colpa grave e colpa lieve, riferendosi per altro verso ai soli delitti colposi di omicidio e lesioni, mentre risulta immutata l’individuazione dei destinatari nella disciplina negli “esercenti le professioni sanitarie”, secondo una locuzione in grado di ricomprendere, oltre ai medici, altri operatori sanitari, quali gli infermieri o i radiologi: ciò sulla base di una scelta legislativa che ha dato luogo a vivaci dubbi di ragionevolezza, a fronte della discriminazione creata tra professioni intellettuali parimenti funzionali al progresso della società (la questione, rimessa alla Corte Costituzionale nel vigore del d.l. 13 settembre 2012, n. 158, è stata dichiarata inammissibile per difetto di rilevanza con ordinanza 6 dicembre 2013, n. 295).

Sotto un ulteriore profilo, la disciplina ha ridotto notevolmente la rilevanza delle c.d. buone pratiche accreditate: parificate alle linee guida dal decreto Balduzzi, le stesse risultano oggi portatrici di un ruolo meramente sussidiario, in quanto destinate ad assumere rilievo soltanto “in mancanza” di linee guida provviste dei presupposti individuati dalla stessa legge.

Del resto, proprio l’individuazione legislativa dei caratteri che le linee guida devono assumere per spiegare effetti in ambito penale costituisce uno degli elementi cruciali della novella.

All’uopo, va evidenziato che il nuovo art. 590-sexies c.p. subordina l’esclusione della punibilità al rispetto delle “raccomandazioni previste dalle linee guida come definite e pubblicate ai sensi di legge”, secondo una disposizione che rinvia tacitamente all’art. 5 della novella, che dispone quanto segue: “1. Gli esercenti le professioni sanitarie, nell’esecuzione delle prestazioni sanitarie con finalità preventive, diagnostiche, terapeutiche, palliative, riabilitative e di medicina legale, si attengono, salve le specificità del caso concreto, alle raccomandazioni previste dalle linee guida pubblicate ai sensi del comma 3 ed elaborate da enti e istituzioni pubblici e privati nonché dalle società scientifiche e dalle associazioni tecnico-scientifiche delle professioni sanitarie iscritte in apposito elenco istituito e regolamentato con decreto del Ministro della salute, da emanare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge, e da aggiornare con cadenza biennale. In mancanza delle suddette raccomandazioni, gli esercenti le professioni sanitarie si attengono alle buone pratiche clinico-assistenziali.

2. Nel regolamentare l'iscrizione in apposito elenco delle società scientifiche e delle associazioni tecnico-scientifiche di cui al comma 1, il decreto del Ministro della salute stabilisce:

a) i requisiti minimi di rappresentatività sul territorio nazionale;

b) la costituzione mediante atto pubblico e le garanzie da prevedere nello statuto in riferimento al libero accesso dei professionisti aventi titolo e alla loro partecipazione alle decisioni, all'autonomia e all'indipendenza, all'assenza di scopo di lucro, alla pubblicazione nel sito istituzionale dei bilanci preventivi, dei consuntivi e degli incarichi retribuiti, alla dichiarazione e regolazione dei conflitti di interesse e all'individuazione di sistemi di verifica e controllo della qualità della produzione tecnico-scientifica;

c) le procedure di iscrizione all'elenco nonché le verifiche sul mantenimento dei requisiti e le modalità di sospensione o cancellazione dallo stesso.

3. Le linee guida e gli aggiornamenti delle stesse elaborati dai soggetti di cui al comma 1 sono integrati nel Sistema nazionale per le linee guida (SNLG), il quale è disciplinato nei compiti e nelle funzioni con decreto del Ministro della salute, da emanare, previa intesa in sede di Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, con la procedura di cui all'articolo 1, comma 28, secondo periodo, della legge 23 dicembre 1996, n. 662, e successive modificazioni, entro centoventi giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge. L'Istituto superiore di sanità pubblica nel proprio sito internet le linee guida e gli aggiornamenti delle stesse indicati dal SNLG, previa verifica della conformità della metodologia adottata a standard definiti e resi pubblici dallo stesso Istituto, nonché della rilevanza delle evidenze scientifiche dichiarate a supporto delle raccomandazioni.

4. Le attività di cui al comma 3 sono svolte nell'ambito delle risorse umane, finanziarie e strumentali già disponibili a legislazione vigente e comunque senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica.”

Va in primo luogo evidenziato che il citato art. 5 ha un ruolo per più versi integrativo del nuovo art. 590-sexies c.p.: ciò non solo in punto di selezione delle linee guida rilevanti in ambito penale, bensì anche delle condotte astrattamente passibili di non punibilità, che dovranno essere preordinate al perseguimento di alcune delle finalità individuate dalla norma (preventive, diagnostiche, terapeutiche, palliative, riabilitative e di medicina legale), le quali soltanto impongono l’osservanza delle linee guida. Il riferimento qui operato alla “imposizione” del rispetto delle linee guida non è casuale, dal momento che la declinazione del verbo “attenersi” all’indicativo presente (“Gli esercenti ... si attengono, salve le specificità del caso concreto, alle raccomandazioni”) sembra indicare la volontà legislativa di prevedere un obbligo generalizzato di adeguamento alle linee guida, anche se la prevista salvezza delle “specificità del caso concreto” limita notevolmente l’imperatività dell’obbligo in questione. In definitiva, la disciplina pare imporre l’osservanza delle linee guida laddove le contingenze concrete non suggeriscano di operare diversamente: il che comunque sembra introdurre un profilo di novità, dal momento che l’inosservanza delle linee guida nella generalità dei casi viene (per la prima volta) a configurare la violazione di un obbligo di legge, che risulterà forse suscettibile di rilevare in sede di accertamento della responsabilità civile ex art. 2043 c.c. (salvo quanto si illustrerà di qui a poco in punto di accertamento della colpa sul piano penale, che risulterà applicabile anche al diritto civile laddove si condivida l’opportunità di procedere ad un giudizio unitario nelle due branche del diritto, ferma la differenza del coefficiente probatorio richiesto).

Ad ogni modo, il profilo di maggiore novità introdotto dall’art. 5 involge probabilmente l’individuazione dei requisiti delle linee guida rilevanti sul piano penale, in punto di iniziativa e di ratifica della relativa elaborazione.

Dal primo punto di vista, si prescrive che le linee guida dotate di carattere obbligatorio nel senso anzidetto possano essere elaborate “da enti e istituzioni pubblici e privati nonché dalle società scientifiche e dalle associazioni tecnico-scientifiche delle professioni sanitarie iscritte in apposito elenco istituito e regolamentato con decreto del Ministro della salute” secondo quanto stabilito dal secondo comma della disposizione, che peraltro lascia un notevole margine di discrezionalità all’esponente governativo (il che alimenta qualche dubbio in ordine al rispetto del principio di legalità).

Sotto il secondo profilo, di converso, il terzo comma dell’art. 5 prevede che le linee guida ed i relativi aggiornamenti siano integrati “nel Sistema nazionale per le linee guida (SNLG)”, destinato ad essere disciplinato da un decreto ministeriale da adottare previa intesa con la Conferenza permanente Stato-Regioni, fermo restando che la pubblicazione delle predette linee guida è attribuita all’Istituto superiore di sanità, “previa verifica della conformità della metodologia adottata a standard definiti e resi pubblici dallo stesso Istituto, nonché della rilevanza delle evidenze scientifiche dichiarate a supporto delle raccomandazioni.”

L’attribuzione di un siffatto potere di controllo all’Istituto superiore di Sanità, letta unitamente alla prescritta iscrizione dei soggetti emananti in un apposito albo, oltre che all’imposizione generalizzata dell’obbligo di attenersi alle linee guida (al contempo rese sovraordinate alle buone pratiche) ha suscitato le critiche dei primi commentatori (Piras; Poli). Si è infatti rilevato che, seppur orientata a soddisfare le istanze di certezza manifestate dai medici nel vigore della legge Balduzzi, la disciplina rischia di condurre all’affermazione di una “medicina di Stato”, suscettibile di frenare il progresso scientifico e di andare a detrimento degli stessi pazienti (si pensi ad esempio al caso in cui un determinato sanitario sia personalmente a conoscenza di una tecnica medica innovativa non ancora recepita dalle linee guida, che il medesimo sarà portato ad osservare ancorché contemplino una terapia meno efficace).

5. Le implicazioni delle novità. La responsabilità penale del sanitario dopo la riforma Gelli-Bianco.

Una volta illustrate le essenziali novità introdotte in punto di linee guida, è possibile esaminare il nuovo art. 590-sexies c.p., costituente il fulcro delle innovazioni introdotte in materia penale.

La disposizione codicistica consta di due commi, il primo dei quali si presenta privo di ogni contenuto innovativo: il medesimo si limita infatti a svolgere un ruolo introduttivo del capoverso, prescrivendo che, “salvo quanto disposto dal secondo comma”, “se i fatti di cui agli articoli 589 e 590 sono commessi nell’esercizio della professione sanitaria, si applicano le pene ivi previste”. Tale previsione non fa che precisare l’applicabilità delle fattispecie colpose di omicidio e lesioni laddove i fatti corrispondenti siano realizzati da un medico: conclusione mai posta in dubbio, a fronte del carattere comune dei reati delineati dagli artt. 589 e 590 c.p.

Pertanto, il cuore della disciplina di nuova introduzione è individuabile nel secondo comma dell’art. 590-sexies, a mente del quale la punibilità del sanitario è esclusa laddove concorrano tre fattori:

a) la realizzazione dell’evento “a causa di imperizia”;

b) il rispetto delle “raccomandazioni previste dalle linee guida come definite e pubblicate ai sensi di legge”, ovvero delle buone pratiche clinico assistenziali, laddove difettino linee guida pertinenti;

c) l’adeguatezza delle linee guida alle specificità del caso concreto.

Come è stato acutamente rilevato dai primi commentatori (Piras), la causa di non punibilità delineata dalla disposizione non risulta passibile di applicazione pratica, dal momento che il concorso delle circostanze enucleate sub b) e c) esclude a priori l’integrazione del fattore descritto sub a): in altri termini, l’osservanza di linee guida adeguate alle specificità del caso concreto preclude in radice un addebito di imperizia.

Come è stato supra evidenziato nell’analizzare la normativa introdotta dal decreto Balduzzi, infatti, l’osservanza delle linee guida può dar luogo ad una condotta colposa soltanto laddove le contingenze concrete impongano di disattendere le raccomandazioni codificate, e di serbare un contegno alternativo. Da tale considerazione è possibile desumere a contrario che l’osservanza di linee guida adeguate al caso concreto è ontologicamente incompatibile con l’imperizia, a sua volta identificata con la negligenza manifestata in ambito professionale.

Sotto altro profilo, i primi contributi dottrinali pubblicati sull’argomento hanno ricondotto il riferimento normativo all’imperizia al recepimento legislativo dell’orientamento avallato dalla giurisprudenza maggioritaria nel vigore del decreto Balduzzi, volto ad escluderne l’applicazione ai casi di imprudenza e negligenza (Poli): il che suscita le medesime critiche sopra illustrate, imperniate sulla difficoltà di discernere le tre forme di colpa. Nondimeno, pare che tale circostanza sia inidonea a determinare significativi effetti pratici, dal momento che il riferimento all’imperizia è teso a perimetrare l’ambito di applicazione di una causa di non punibilità che ad una prima lettura risulta inapplicabile sul piano concreto.

In definitiva, a fronte della constatata inconfigurabilità in concreto della causa di non punibilità ex art. 590-sexies c.p., la portata innovativa della novella sul piano penale risulta limitata all’abrogazione dell’art. 3 del decreto Balduzzi, con conseguente reviviscenza della disciplina previgente (Cupelli).

In altri termini, l’intervento normativo di nuovo conio ha determinato la rinnovata soggezione della responsabilità del medico al giudizio che governa la colpa in generale, che come si è visto è imperniato sull’accertamento della violazione di una regola cautelare (elaborata facendo riferimento al comportamento ipoteticamente serbato dall’homo eiusdem professionis et condicionis) da parte di un soggetto fisicamente capace di uniformarsi alla medesima: giudizio nel quale la rilevanza delle linee guida è limitata ad una funzione di indirizzo dell’agire del sanitario, senza assumere efficacia dirimente in punto di responsabilità. Un giudizio siffatto, peraltro, non risulta in fin dei conti condizionato neanche dall’obbligo generalizzato di adeguarsi alle linee guida nei casi ordinari (sancito dall’art. 5 della novella), atteso che il rilievo penale dell’eventuale inosservanza delle medesime finirà per dipendere dall’esito dell’azione serbata: detto altrimenti, ove l’infrazione delle linee guida si traduca in un esito lesivo, può dirsi insorgere responsabilità soltanto ove la condotta risulti colposa a seguito del giudizio sopra descritto; laddove invece il contegno inosservante conduca l’operazione ad un esito fausto, difetterà in radice l’elemento oggettivo dei delitti previsti dagli artt. 589 e 590 c.p.

Al contempo, l’abrogazione dell’art. 3, comma 1, d.l. 13 settembre 2012, n. 158 ha obliterato il trattamento di favore in precedenza accordato ai (pochi) casi in cui l’operatore osservante delle linee guida versasse in colpa lieve, con ciò dando luogo ad un trattamento complessivamente deteriore per la classe medica, a fronte della rinnovata rilevanza penale delle condotte rispettose delle raccomandazioni codificate che risultino lievemente colpose: il che pare tradursi, da un punto di vista intertemporale, in una nuova incriminazione ex art. 2, comma 1, c.p., insuscettibile di trovare applicazione ai fatti compiuti con colpa lieve dai sanitari nei (circa) quattro anni di vigenza del decreto Balduzzi, che continueranno a beneficiare della causa di non punibilità (rectius: della delimitazione del penalmente rilevante) prevista dal medesimo.

In conclusione, l’intervento riformatore ha uniformato il trattamento penale del medico a quello della generalità degli individui, secondo un’impostazione che oblitera le critiche fondate sulla pretesa irragionevolezza ravvisata nell’accordare un trattamento di favore ad un particolare ambito professionale, ma che al contempo ha suscitato i malumori di chi caldeggia la previsione di una disciplina ad hoc in relazione ad un settore peculiare come quello medico. Non ci si può peraltro esimere dal rilevare come il medesimo risultato pratico conseguito dall’interpretazione qui proposta (che appare l’unica lettura ermeneutica possibile a fronte del tenore della novella) avrebbe potuto essere raggiunto mediante la sola abrogazione dell’art. 3, comma 1, d.l. 13 settembre 2012, n. 158, senza necessità di introdurre una disposizione come l’art. 590-sexies c.p.

6. Profili di diritto processuale penale.

È a questo punto opportuno dedicare alcuni cenni alle innovazioni apportate dalla novella in punto di diritto processuale penale.

Da un primo punto di vista, va segnalata l’insensibilità della costituzione di parte civile ex art. 74 ss. c.p.p. alla generalità delle novità introdotte dalla legge in ordine all’esperibilità di un’azione risarcitoria in sede civile. Non risulta infatti applicabile al processo penale la condizione di procedibilità delineata dall’art. 8 della legge in relazione alla proposizione di “un’azione innanzi al giudice civile relativa a una controversia di risarcimento del danno derivante da responsabilità sanitaria”, la quale è stata subordinata alla previa istanza di consulenza tecnica preventiva ex art. 696-bis c.p.c. (ovvero, in alternativa, di un procedimento di mediazione ex art. 5, comma 1-bis, d. lgs. 4 marzo 2010, n. 28).

La principale (se non l’unica) novità introdotta in materia processuale penale concerne la specializzazione dei tecnici chiamati a coadiuvare il giudice penale nell’accertamento della responsabilità dei sanitari.

A mente dell’art. 15 della riforma, infatti, tanto nei procedimenti civili quanto in quelli penali “aventi ad oggetto la responsabilità sanitaria”, “l’autorità giudiziaria affida l’espletamento della consulenza tecnica e della perizia a un medico specializzato in medicina legale e a uno o più specialisti nella disciplina che abbiano specifica e pratica conoscenza di quanto oggetto del procedimento, avendo cura che i soggetti da nominare, scelti tra gli iscritti negli albi di cui ai commi 2 e 3, non siano in posizione di conflitto di interessi nello specifico procedimento o in altri connessi”.

Affinché tali direttive siano concretamente perseguibili, si prevede che nell’albo dei periti ex art. 67 att. c.p.p. (come anche nell’albo dei consulenti tecnici ex art. 13 att. c.p.c.) siano “indicate e documentate le specializzazioni degli iscritti esperti in medicina”, prescrivendo peraltro che l’elenco sia aggiornato “con cadenza almeno quinquennale”, al duplice fine di “garantire, oltre a quella medico-legale, un’idonea e adeguata rappresentanza di esperti delle discipline specialistiche riferite a tutte le professioni sanitarie” (art. 15, comma 3) e di indicare “relativamente a ciascuno degli esperti ... l’esperienza professionale maturata, con particolare riferimento al numero e alla tipologia degli incarichi conferiti e di quelli revocati” (art. 15, comma 2).

Alcuni dei primi commentatori hanno rilevato come la disposizione in parola sia inidonea ad assicurare in ogni caso la nomina di soggetti particolarmente esperti, dal momento che “la necessità di scegliere all’interno di tale albo non vale né per il giudice – per il quale l’art. 221 prevede nella nomina del perito la facoltà di scelta ‘tra gli iscritti negli appositi albi o tra persone fornite di particolare competenza nella specifica disciplina’ – né tantomeno per il Pubblico Ministero – in favore del quale il combinato disposto degli articoli 359 c.p.p. e 73 disp. att. c.p.p. prescrive la possibilità di scegliere il proprio consulente senza formalità alcuna e, conseguentemente, rimane aperta la possibilità che entrambe le figure decidano di avvalersi di soggetti non ricompresi in tali elenchi.” (Poli).

Nondimeno, sembra possibile pervenire ad un conclusione diversa, dal momento che il tenore imperativo del nuovo art. 15 (“l’autorità giudiziaria affida l’espletamento della consulenza tecnica e della perizia a un medico specializzato ... tra gli iscritti negli albi”) appare dettare una disciplina speciale rispetto alle disposizioni codicistiche, in grado di limitare grandemente la discrezionalità di giudici e p.m., vincolandoli a selezionare i consulenti tra gli iscritti all’albo, allorché venga in questione un’ipotesi di responsabilità medica.

7. Suggerimenti bibliografici

(in ordine cronologico):

- Piras, Imperitia sine culpa non datur. A proposito del nuovo art. 590 sexies c.p., in www.penalecontemporaneo.it, 1 marzo 2017

- Basile, Un itinerario giurisprudenziale sulla responsabilità medica colposa tra art. 2236 cod. civ. e Legge Balduzzi (aspettando la riforma della riforma), ibidem, 23 febbraio 2017

- Poli, Il ddl Gelli-Bianco: verso un’ennesima occasione persa di adeguamento della responsabilità penale del medico ai principi costituzionali?, ibidem, 20 febbraio 2017

- Cupelli, Alle porte una nuova responsabilità penale degli operatori sanitari. Buoni propositi, facili entusiasmi, prime perplessità, ibidem, 16 gennaio 2017.







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