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Articolo di Dottrina



IL PREAVVISO DI RIGETTO



Sulla violazione dell’articolo 10‐bis della legge sul procedimento amministrativo e sull’applicabilità a tale fattispecie dell’art. 21‐octies della medesima legge

Lucia Minervini

Commento La decisione in commento affronta il tema del deficit istruttorio, riconducibile alla violazione della regola procedimentale che impone la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, ai sensi dell’articolo 10‐bis della legge sul procedimento amministrativo, e degli effetti sul provvedimento finale che sia esercizio di potestà amministrativa discrezionale. Evidenzia come l’istituto del preavviso di rigetto, se correttamente attuato, rappresenti uno strumento di partecipazione procedimentale che assicura il contraddittorio, utile a tutela delle situazioni giuridiche soggettive del cittadino, ma altresì per l’Amministrazione nella ricostruzione della realtà di fatto da porre a fondamento delle scelte provvedimentali, specie se discrezionali. Il casus decisus ha riguardato il provvedimento di rigetto della domanda di iscrizione di una s.r.l. nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa, c.d. “White List” emesso dalla Prefettura senza la comunicazione all’istante del preavviso del provvedimento sfavorevole. Il provvedimento negativo era sostanzialmente motivato sulla circostanza della “continuità” della società istante con una precedente s.n.c., di cui la prima aveva mantenuto il nome e la sede, che era stata destinataria di un analogo provvedimento interdittivo, rimasto inoppugnato, per la sussistenza del rischio di infiltrazione mafiosa, e sul fatto che tutti i dipendenti della S.n.c. ‐ alcuni dei quali parenti dell’amministratore con precedenti penali in un contesto di criminalità organizzata ‐ erano transitati alle dipendenze della nuova società. Il Giudice di prime cure, in considerazione dei tratti strutturali dell’informativa prefettizia ‐ tipica misura cautelare di polizia, preventiva ed interdittiva che si aggiunge alle misure di prevenzione antimafia di natura giurisdizionale ‐ rigettava la domanda di annullamento del provvedimento sfavorevole ritenendo che l’eventuale invio del preavviso di rigetto non avrebbe potuto modificare il contenuto negativo del provvedimento finale “fondato su una serie di circostanze di fatto, oltre che su una linea interpretativa delle esigenze di prevenzione, su cui la difesa della ricorrente non avrebbe potuto incidere”. In particolare ai fini delle valutazioni conclusive da assumere, escludeva la rilevanza del licenziamento sopravvenuto dei due cognati dell’amministratore, non specificato nel provvedimento contestato, poiché ritenuto non sufficiente ad elidere un eventuale condizionamento delle scelte aziendali che, in una società di piccole dimensioni, sono assunte in ambito familiare a prescindere dai ruoli formali rivestiti nel contesto societario. Il Consiglio di Stato non ha condiviso l’impostazione del Giudice di prime cure. In primo luogo, chiarisce che il provvedimento di iscrizione nella “white list” è espressione di un potere discrezionale della P.A. per il quale, pertanto, non trova applicazione l’articolo 21‐octies nella parte in cui attribuisce al giudice il potere di non pronunciare l’annullamento dell’atto in ragione della natura vincolata dello stesso, quando risulti palese che il provvedimento non avrebbe potuto avere contenuto diverso. Ad avviso dell’Alto Consesso, contrariamente a quanto ritenuto dal Giudice di primo grado, la partecipazione procedimentale avrebbe consentito di fornire all’autorità prefettizia elementi conoscitivi su vari aspetti delle attività della società interessata che dovevano essere oggetto di apprezzamento discrezionale al fine di valutare il rischio di infiltrazione mafiosa. Inoltre, il percorso motivazionale della sentenza si arricchisce di un ulteriore argomento che consente di delineare i confini applicativi dell’articolo 21‐octies, comma 2. Secondo il Consiglio di Stato è ragionevole ritenere l’equiparazione della mancata comunicazione dell’avvio procedimentale al preavviso di rigetto per “l’analoga funzione nell’area degli interessi pretensivi” e, pertanto, trova applicazione anche a quest’ultimo istituto, l’articolo 21‐octies, comma 2, seconda parte della l. n. 241 del 1990 che esclude l’annullabilità del provvedimento amministrativo per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento a condizione che l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. In ordine alla ripartizione dell’onere probatorio, la pronuncia sembra porsi nel solco giurisprudenziale che addossa all’Amministrazione chiamata in giudizio l’onere della prova della non praticabilità di soluzioni provvedimentali diverse da quella in concreto assunta e, dunque, la dimostrazione della ininfluenza sul contenuto del provvedimento di qualsivoglia apporto partecipativo del privato. Invece, una diversa interpretazione giurisprudenziale del disposto normativo, onde evitare che sull’amministrazione gravi una siffatta “probatio diabolica”, ritiene che il privato non possa limitarsi a dolersi della violazione formale dell’articolo 7 (o 10‐bis) ma debba allegare gli elementi che avrebbe introdotto nel procedimento e l’amministrazione svolgere, in relazione a tali elementi, e solo a questi l’onere della prova contraria (Cons. St., Sez. VI, 29 luglio 2008, n. 3786; Cons. St., Sez. V, 20 agosto 2013, n. 4192). Ed invero, nel caso in esame, la sentenza esclude l’applicazione della menzionata disposizione e la conseguente sanatoria del vizio procedimentale costituito dalla omessa comunicazione del preavviso di rigetto, giacché non trattandosi di provvedimento vincolato, il giudice amministrativo non può valutare d’ufficio e la rilevanza della partecipazione negata, in assenza di espressa richiesta e correlata dimostrazione in giudizio della sicura “ininfluenza” della partecipazione procedimentale “bypassata”. Conclusivamente, poiché il provvedimento controverso di iscrizione nella “white list” richiede una prognosi del rischio di infiltrazione mafiosa della società, il Giudice ha rimesso la nuova valutazione alla pubblica amministrazione perché sia la stessa a chiarire se i fatti sopravvenuti siano tali da modificare o meno l’orientamento discrezionale già espresso.






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