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Articolo di Dottrina



S.C.I.A. E AUTOTUTELA: DUE RETTE PARALLELE SEMBRANO INCONTRARSI



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Ida Perna

1.‐ L’evoluzione normativa. Al fine di meglio inquadrare il tema oggetto del presente scritto, giova anzitutto ripercorrere l’articolato iter normativo concernente la segnalazione certificata di inizio attività (e, inizialmente, la denuncia/dichiarazione di inizio attività o “d.i.a.”), istituto volto a “liberalizzare certe attività private” . Invero, la S.C.I.A. rinviene la propria regolamentazione nell’art. 19 della legge 7 agosto 1990, n. 241, a sua volta posto all’interno del Capo che la legge generale sul procedimento amministrativo dedica alla cosiddetta Semplificazione dell’azione amministrativa . Tuttavia, la denominazione dell’istituto era in origine differente: al momento dell’entrata in vigore della legge appena menzionata la S.C.I.A. s’identificava con la”denuncia di inizio attività”; successivamente, fu indicata come “dichiarazione di inizio attività” (in ogni caso, attingendo allo stesso acronimo “d.i.a.”);il nomenattuale risale alla riforma operata con la legge 30 luglio 2010, n. 122, che si segnala, altresì e soprattutto, per aver superato la (previgente) regola dell’avvio differito dell’attivitàprivata oggetto di liberalizzazione in favore di quella dell’inizio immediato della stessa, regola dapprima divenuta oggetto di previsioni eccezionali e invece diventata, dal 2010, di portata generale. Difatti, la liberalizzazione perseguita dal legislatore attraverso la positivizzazione dell’istituto de quo si è manifestata mediante il passaggio dallo schema del provvedimento autorizzativo espresso a quello della dichiarazione abilitante del privato, che attesti il possesso dei requisiti indispensabili per l’avvio dell’attività, in ogni caso sottoposta al potere di controllo in titolarità dell’Amministrazione, tuttavia esercitabile ex post6 , essendosi appunto passati dall’autoritatività preventiva e necessaria a quella successiva ed eventuale (poiché se il privato non ha forzato i limiti del consentito il titolo abilitativo resta la dichiarazione privata). I successivi interventi legislatividi riforma dell’art. 19, l. 7 agosto 1990, n. 241, ne hanno determinato anche l’estensione applicativa: originariamente, il legislatore affidava ad apposite prescrizioni regolamentari l’individuazione delle ipotesi nelle quali poteva attingersi ad una dichiarazione auto‐abilitante all’esercizio di attività pertanto liberalizzate ; in epoca successiva si afferma, progressivamente, la regola della sostituibilità di provvedimenti non costituenti l’esito di valutazioni discrezionali con una dichiarazione legittimante operata dallo stesso privato interessato. Siffatta dichiarazione, frattanto evolutasi in “segnalazione certificata”, fino ad un recente passato non poteva involgere interessi sensibili; tuttavia, con l’entrata in vigore della legge 7 agosto 2015, n. 124 (cosiddetta Riforma Madia), è venuto meno il trattamento differenziato dapprima riservato agli interessi più delicati, per i quali, ad oggi, permangono differenze rispetto alla disciplina ordinaria soltanto relativamente al possibile esercizio di poteri amministrativi in una fase successiva all’avvenuta presentazione della segnalazione (su cui funditus in prosieguo). La legge da ultimo richiamata ha previsto ‐ nel quadro di unambizioso e più generale riassetto della Pubblica Amministrazione e della corrispondente attività ‐ il riordino della normativa in materia di S.C.I.A., in parte dettando disposizioni dotate di immediata precettività, in parte affidando l’elaborazione di prescrizioni ulteriori a susseguenti interventi del Governo, in qualità di legislatore delegato. Quest’ultimo, in adempimento della delega sul punto conferitagli dal Legislatore, ha adottato il decreto legislativo 30 giugno 2016, n. 126 (“Attuazione della delega in materia di segnalazione certificata di inizio attività (S.C.I.A.), a norma dell’articolo 5 della legge 7 agosto 2015, n. 124”), nonché lo “Schema di decreto legislativo in materia di individuazione di procedimenti oggetto di autorizzazione, segnalazione certificata di inizio attività (S.C.I.A.), silenzio assenso e comunicazione e di definizione dei regimi amministrativi applicabili a determinate attività e procedimenti, ai sensi della legge 7 agosto 2015, n. 124” (cosiddetto schema di decreto attuativo S.C.I.A. 2). Mentre col decreto legislativo entrato in vigore lo scorso giugno il legislatore delegato ha dettato la “disciplina generale applicabile alle attività private non soggette ad autorizzazione espressa e soggette a segnalazione certificata di inizio attività, ivi incluse le modalità di presentazione delle segnalazioni o istanze alle pubbliche amministrazioni”, ha previsto norme in tema di “informazione di cittadini ed imprese”, nonché ha apportato “modifiche alla legge 7 agosto 1990, n. 241”, con lo schema di decreto “S.C.I.A. 2” ha operato la “precisa individuazione delle attività oggetto di procedimento di mera segnalazione o comunicazione o segnalazione certificata di inizio attività o di silenzio assenso, nonché quelle per le quali è necessario il titolo espresso”, altresì attendendo al coordinamento delle nuove norme con quelle previgenti. Su siffatto schema si è pronunciato, di recente, il Consiglio di Stato in funzione consultiva, che lo ha identificato con una “codificazione soft”, quale “raccolta organica e semplificata, anche se (per adesso) non esaustiva, di tutte le discipline vigenti dell’attività privata nei settori interessati”. 2.‐ Il dibattito sulla natura giuridica. Per molto tempo la natura giuridica della d.i.a., prima, e della S.C.I.A., poi, ha costituito oggetto di disputa fra gli interpreti. La rilevanza pratica della tenzone si rinviene nella individuazione del regime giuridico applicabile all’istituto in disamina, nonché nella identificazione del tipo di tutela sperimentabile dal terzo nei riguardi della dichiarazione/segnalazione. L’opinione dottrinale prevalente ha sempre ritenuto la d.i.a. atto di natura privatistica; per contro, l’orientamento giurisprudenziale tradizionale, affermatosi prima dell’entrata in vigore del codice del processo amministrativo (breviter: “c.p.a.”), rintracciava nella fattispecie un vero e proprio provvedimento amministrativo, ancorché a manifestazione tacita: si soleva affermare che la d.i.a. integrava “una fattispecie a sviluppo progressivo dove la presentazione della dichiarazione da parte del privato unitamente al mancato esercizio dei poteri interdittivi da parte dell’Amministrazione vanno equiparati quoadeffectumalla formazione di un provvedimento tacito di assenso”; sicché, secondo tale impostazione, il terzo potevasalvaguardare i propri interessi ricorrendo al giudizio di impugnazione, nella specie da attivarsi avverso una determinazione provvedimentale tacita. Tuttavia, un’opzione pretoria maggiormente “avanguardista” prese ad allinearsi alla tesi dottrinale più diffusa, ritenendo la d.i.a. “atto soggettivamente e oggettivamente privato”, avverso il quale “il terzo, una volta elasso il termine per l’esercizio del potere interdittivo, può agire avverso il silenzio‐ inadempimento della P.A., nell’ottica di ottenere, dal giudice amministrativo, la dichiarazione dell’obbligo di provvedere”. Nel solco della ricostruzione privatistica si pone anche la nota sentenza resa dalla Sesta Sezione del Consiglio di Stato il 9 febbraio 2009, n. 717, la quale esclude l’esperibilità da parte del terzo dell’azione di annullamento (mancando nella specie un provvedimento – anche tacito – da impugnare), abilitandolo a tutelarsi attivando un’autonoma azione di accertamento, avente ad oggetto la sussistenza effettiva dei presupposti legittimanti in capo al dichiarante e da esercitare entro il termine generale di decadenza di sessanta giorni (per esigenze di parità di trattamento rispetto al caso nel quale la medesima attività venga avviata sulla base di un titolo provvedimentale); la stessa pronuncia precisa la natura del richiamo alle norme sull’autotutela contenuto nell’art. 19 della legge generale sul procedimento, da altra tesi valorizzato per sostenere la natura provvedimentale della fattispecie: secondo il Collegio il citato rinvio concerne il potere della P.A. “di adottare non già atti di autotutela in senso proprio, ma di esercitare i poteri di inibizione dell’attività e di rimozione dei suoi effetti, nell’osservanza dei presupposti sostanziali e procedimentali previsti da tali norme”; la Sesta Sezione chiarisce, altresì, che “quel riferimento, anzi, potrebbe addirittura essere invocato contro la tesi del provvedimento abilitativo tacito: perché se la d.i.a. fosse veramente un provvedimento non vi sarebbe nemmeno bisogno di prevedere un potere di annullamento di ufficio o di revoca, essendo a tal fine sufficienti le norme generali di cui agli artt. 21‐quinquies e 21‐nonies” . In seguito all’entrata in vigore del codice del processo amministrativo, che non prevede in termini generali l’azione di accertamento e che prescrive – all’art. 34, comma 2 – che “il giudice non può pronunciarsi su poteri non ancora esercitati”, si è posta “la necessità di valutare la ‘tenuta’ della soluzione indicata dal Consiglio di Stato nel 2009, alla luce del mutato quadro normativo”. L’Adunanza Plenaria del Massimo Consesso di Giustizia amministrativa è sul punto intervenuta il 29 luglio 2011, con decisione n. 15, accogliendo autorevoli opinioni dottrinarie e così suffragando l’opzione favorevole alla natura privatistica della S.C.I.A. e offrendo una peculiare ricostruzione con specifico riguardo alla tutela sperimentabile dal terzo controinteressato; invero, a tale ultimo proposito, il Collegio ha così precisato: ‐dopo la scadenza del termine di sessanta giorni entro il quale l’Amministrazione può adottare il provvedimento per inibire l’attività che, all’esito delle novelle legislative, può essere iniziata subito dopo la presentazione della segnalazione certificata, si forma un provvedimento tacito di rigetto dell’istanza (implicita) di esercizio dei poteri inibitori, impugnabile dal terzo nel termine decadenziale di sessanta giorni e suscettibile di revoca ex art. 21‐quinquies o di annullamento officioso ex art. 21‐nonies; ‐prima della formazione del provvedimento tacito di diniego (e, dunque, in epoca antecedente allo spirare del termine per l’esercizio del potere inibitorio in titolarità dell’Amministrazione) il terzo è legittimato a proporre azione autonoma di accertamento, quale “corollario indefettibile dell’effettività della tutela”; invero, secondo il Collegio, non osta alla promozione di tale azione la riferita previsione alla cui stregua al giudice è precluso pronunciarsi su poteri non esercitati ancora: il Consiglio di Stato distingue tra presupposti dell’azione (che debbono sussistere al momento della domanda per la valida instaurazione del rapporto processuale) e condizioni dell’azione (che incidono sulla decidibilità nel merito e, dunque, devono potersi rinvenire al momento della decisione), includendo fra le seconde il decorso del termine entro il quale la P.A. può esercitare il potere inibitorio; ‐inoltre, onde soddisfare pienamente le esigenze di protezione vantate dal terzo, la Plenaria lo abilita all’esercizio “a completamento ed integrazione dell’azione di annullamento del silenzio significativo negativo, dell’azione di condanna pubblicistica (cd. azione di adempimento) tesa ad ottenere una pronuncia che imponga all’Amministrazione l’adozione del negato provvedimento inibitorio ove non vi siano spazi per la regolarizzazione della denuncia ai sensi del comma 3 dell’art. 19 della legge n. 241/1990”. Pochi giorni dopo il deposito della sentenza della Plenaria, il Legislatore ha confermato le statuizioni del Consesso con riferimento alla natura privatistica della S.C.I.A., ma se ne è discostato per quanto riguarda la tutela attingibile dal terzo controinteressato: il comma 6‐ter dell’art. 19, appunto introdotto nell’agosto del 2011, chiarisce che la S.C.I.A. non integra alcun provvedimento tacito ma, al contempo, prescrive che il terzo controinteressato, che abbia invano atteso l’esercizio del potere di inibizione da parte della P.A., può tutelarsi “esclusivamente” nelle forme di cui ai primi tre commi dell’art. 31 c.p.a. (ossia nelle forme del giudizio avverso il silenzio‐ inadempimento). In letteratura si è osservato che “il richiamo all’art. 31 del Codice del processo amministrativo, per come la norma era originariamente formulata, sembrava condizionare ogni iniziativa processuale volta a contrastare la legittimità dell’attività intrapresa tramite s.c.i.a. alla formazione di un’inerzia in senso tecnico, e cioè al momento in cui l’attività in questione fosse non solo avviata ma il più delle volte anche conclusa, con evidente frustrazione del canone dell’effettività: canone che invece aveva guidato la giurisprudenza della Plenaria nel modulare diversamente i poteri di reazione processuale dell’interessato (in punto di azioni esercitabili) a seconda che si fosse o meno formata un’inerzia in senso tecnico”. Al fine di rimediare alle criticità evidenziate dalla dottrina in riferimento alla (non) pienezza della tutela attivabile dal terzo, il legislatore ha quindi provveduto a modificare il menzionato art. 31 c.p.a.: tale norma, nella sua originaria formulazione, consentiva alla P.A. solamente di agire per l’accertamento dell’obbligo di provvedere nel caso in cui fosse decorso inutilmente il termine per la conclusione del procedimento; dopo l’entrata in vigore del cosiddetto primo correttivo al codice del processo amministrativo si riconosce tale legittimazione “anche negli altri casi previsti dalla legge”. Fra questi ultimi un’importante filone giurisprudenziale situa proprio quello previsto dall’art. 19, comma 6‐ter, l. 7 agosto 1990, n. 241: in tal senso, si ritiene che l’azione contemplata dal citato art. 31 sia consentita al terzo leso dall’intrapresa di un’attività frattanto da altri avviata all’esito della presentazione di una S.C.I.A., anche prima della formazione di un silenzio in senso tecnico (e, dunque, in una fase antecedente allo spirare del termine per l’esercizio del potere inibitorio da parte della Pubblica Amministrazione), in quanto a ciò il terzo è legittimato proprio dalla norma recata dal suddetto comma 6‐ter dell’art. 1928. 3.‐ I poteri esercitabili ex post dalla P.A.; in particolare, il potere di “autotutela”. Una volta delineati l’evoluzione normativa in materia, nonché la disputa afferente la natura giuridica della d.i.a./S.C.I.A., può più consapevolmente affrontarsi la questione dei poteri esercitabili dalla P.A. una volta presentata una S.C.I.A. da parte del privato interessato all’intrapresa di una certa attività (liberalizzata). In materia certamente rilevavano le novelle di cui all’art. 25 del decreto legge 12 settembre 2014, n. 133, convertito in legge 11 settembre 2014, n. 164 (cosiddetto decreto sblocca Italia), in specie quelle attinenti al terzo comma dell’art. 19 della legge generale sul procedimento amministrativo che, di conseguenza, presentava il seguente tenore:”L’amministrazione competente, in caso di accertata carenza dei requisiti e dei presupposti di cui al comma 1, nel termine di sessanta giorni dal ricevimento della segnalazione di cui al medesimo comma, adotta motivati provvedimenti di divieto di prosecuzione dell’attività e di rimozione degli eventuali effetti dannosi di essa, salvo che, ove ciò sia possibile, l’interessato provveda a conformare alla normativa vigente detta attività ed i suoi effetti entro un termine fissato dall’amministrazione, in ogni caso non inferiore a trenta giorni. È fatto comunque salvo il potere dell’amministrazione di assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli artt. 21‐quinquies e 21‐nonies, nei casi di cui al comma 4 del presente articolo […]”. Come agevolmente rilevabile, l’intervento di riforma risalente al 2014 specificava che l’Amministrazionepoteva esercitareil potereinterdittivo predetto, oltre i termini prescritti,”nei casi di cui al comma 4”, quindi nelle ipotesi di un pericolo di dannonon altrimenti eliminabile “per il patrimonio artistico e culturale, per l’ambiente, per la salute, per la sicurezza pubblica o la difesa nazionale”: in queste ipotesi soltanto – e non sempre come in precedenza – si considerava la P.A. abilitata ad assumere determinazioni ai sensi delle norme previste in tema di autotutela. Di talché, il potere interdittivo in titolarità dell’Amministrazione, al di fuori dei casi in cui venissero in rilievo interessi sensibili, ossia quelli appunto contemplati dal comma quarto dell’art. 19 l. 7 agosto 1990, n. 241, si “consumava” allorché fossero decorsi i termini previsti per il corrispondente esercizio dal terzo comma della citata disposizione (e per la materia edilizia dal comma 6‐bis del medesimo articolo). Pertanto, si è ritenuto che il terzo controinteressato che volesse dolersi dinanzi all’Autorità giurisdizionale dell’illegittimità dell’attività iniziata dal segnalante dovesse – di regola – dimostrare di aver tempestivamente sollecitato l’esercizio del potere interdittivo da parte dell’Amministrazione, atteso che senza tale dimostrazione, l’azione contro il silenzio alla quale è (“esclusivamente”) legittimato lo stesso terzo non può far “rivivere” un potere oramai estintosi. Residuano incertezze quanto alla necessità o meno che la “sollecitazione” promanante dal privato controinteressato circa l’esercizio del potere interdittivo debba provenire alla P.A. nel termine di cui al comma 331 o in quello previsto dal comma 6‐bis dell’art. 1932, ovvero anche successivamente. Di recente e come anticipato, il Legislatore è intervenuto nuovamente sul menzionato art. 19 con la legge 7 agosto 2015, n. 124. Per quanto qui interessa, detta legge ha riformulato il terzo e il quarto comma del suddetto articolo, ha abrogato il comma 2 dell’art. 21, l. 7 agosto 1990, n. 241, ha modificato il testo dell’art. 21‐nonies della stessa legge. In particolare, alla stregua del combinato disposto dei nuovi commi 3 e 4 dell’art. 19 predetto, decorso il termine (di sessanta o, in materia edilizia, di trenta giorni, previsti – rispettivamente – dal medesimo comma 3 e dal successivo comma 6‐bis) per l’adozione dei provvedimenti motivati di divieto di prosecuzione dell’attività in caso di accertata carenza dei requisiti prescritti e di rimozione degli eventuali corrispondenti effetti dannosi, l’amministrazione competente adotta comunque i provvedimenti interdittivi prescritti dal comma 3 “in presenza delle condizioni previste dall’art. 21‐nonies”. Come supra evidenziato, nel quarto comma manca qualsivoglia riferimento agli interessi sensibili;inoltre, si prevede che la P.A., trascorso il termine per l’esercizio dei poteri di “interdizione”, possa in ogni caso adottare i provvedimenti contemplati dal primo periodo del comma 3 se sussistano le condizioni indicate per l’esercizio del potere di annullamento officioso. Appare chiaro, dunque, che i provvedimenti che l’Amministrazione può adottare una volta spirato il termine di cui al comma 3 o di cui al comma 6‐bis in ambito edilizio non rappresentano espressione di un potere di autotutela in senso tecnico, dovendosi interpretare il rinvio normativo alle condizioni di cui all’art. 21‐nonies come limitato ai soli presupposti legislativamente prescritti per l’esercizio del potere di annullamento officioso: tale esegesi risulta consonante con la tesi per la quale la S.C.I.A. è atto soggettivamente e oggettivamente privatistico, sicché – mancando un provvedimento autorizzatorio tacito – non sono ipotizzabili in capo alla P.A. autentici poteri di riesame. Tuttavia, come si vedrà di qui a poco, la validità di siffatta constatazione sembra inficiata da una recentissima pronuncia del Massimo Consesso di Giustizia amministrativa, che pare riferire ad una d.i.a. e, per tal via, all’istituto della S.C.I.A., l’esercizio di un vero e proprio potere di autotutela, nella specie di annullamento d’ufficio. Ancora, ilterzo comma dell’art. 19, come riformato nel 2015, abilita l’Amministrazione a disporre la sospensione dell’attività avviata dal segnalante e a prescrivere le misure necessarie per conformare la medesima attività e i suoi effetti alla normativa vigente qualora sia possibile; in difetto dell’adozione di tali misure entro il termine all’uopo prescritto dalla P.A., “l’attività si intende vietata”.In proposito, giova sottolineare che il decreto legislativo 30 giugno 2016, n. 126 è intervenuto a limitare il potere di sospensione alle ipotesi in cui vengano in rilievo interessi sensibili o dichiarazioni false o mendaci. Come anticipato, la legge 7 agosto 2015, n. 124 ha pure abrogato il comma secondo dell’art. 21 della legge 7 agosto 1990, n. 241 [sulle disposizioni sanzionatorie applicabili al segnalante che dia inizio all’attività in mancanza dei requisiti richiesti ovvero in contrasto con la normativa vigente], onde limitare i poteri esercitabili dalla P.A. a quelli contemplati dall’art. 19. Inoltre, con lo stesso intervento di riforma, il Legislatore ha modificato l’art. 21‐nonies, comma 1, stabilendo che per i provvedimenti di autorizzazione latamente intesi e per quelli “attributivi di vantaggi economici”, il “termine ragionevole” per l’adozione di provvedimenti di secondo grado di carattere eliminatorio non può essere superiore a diciotto mesi; questo termina non è applicabile, in ragione di quanto dispone il nuovo comma 2‐bis del medesimo art. 21‐nonies (introdotto dalla legge 7 agosto 2015, n. 124), ai “provvedimenti amministrativi conseguiti sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà false o mendaci effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato”. Al riguardo, rilevano la correlata riforma dell’art. 21‐quater l. 7 agosto 1990, n. 241, con la introduzione di un termine finale per la durata del provvedimento sospensivo dell’efficacia adottato in via cautelare dalla P.A., nonché l’abrogazione dell’art. 1, comma 136, legge 30 dicembre 2004, n. 311 (cosiddetta 34 Trattasi della sentenza Cons. St., Sez. VI, 31 agosto 2016, n. 3762. 35 Cfr. il comma quarto, secondo periodo, dell’art. 19 l. 7 agosto 1990, n. 241. legge finanziaria per l’anno 2005), ove prevedeva una speciale ipotesi di autotutela da esercitarsi entro un termine ben definito. Di talché, alla luce della normativa siccome di recente riformata, all’esito della presentazione di una S.C.I.A. e della conseguente intrapresa dell’attività che ne costituisce oggetto, la Pubblica Amministrazione risulta ex legelegittimata a controllare la regolarità dell’”iniziativa” privatistica, se del caso potendo attivare i poteri interdittivi, quelli sospensivi e, ancora, quelli di interdizione oltre il termine per il relativo esercizio se siano rinvenibili le condizioni indicate dal Legislatore per azionare il potere di annullamento d’ufficio. Come già osservato, il menzionato richiamo legislativo alle “condizioni previste dall’art. 21‐nonies” induce a ritenere che la P.A. non sia investita dal quarto comma dell’art. 19 di un autentico potere di autotutela, bensì di un potere ontologicamente differente, quantunque esercitabile alle stesse condizioni contemplate per l’esercizio dell’annullamento officioso. 4.‐ La recente sentenza del Consiglio di Stato, Sez. VI, 31 agosto 2016, n. 3762: due rette parallele sembrano incontrarsi. Nonostante quanto evidenziato al paragrafo precedente circa la natura del potere esercitabile dall’Amministrazione ai sensi del riformato comma 4 dell’art. 19 l. 7 agosto 1990, n. 241, non perfettamente identificabile con quello di autotutela tradizionalmente inteso, con sentenza resa il 31 agosto 2016, n. 3762, la Sesta Sezione del Consiglio di Stato irrompe significativamente sulla scena del dibattito concernente i poteri esercitabili dall’Amministrazione all’esito dell’avvenuta presentazione di una segnalazione certificata di inizio36. Invero, la pronuncia richiamata desta l’attenzione degli interpreti allorché pare riferire ad una dichiarazione di inizio attività e, quindi, a una segnalazione certificata di inizio attività, l’esercizio di un autentico potere di autotutela, sub specie di annullamento officioso ex art. 21‐ nonies, in ciò sembrando discostarsi dall’orientamento consolidato alla stregua del quale – come riferito – la S.C.I.A. è atto di natura privatistica e, pertanto, non può costituire oggetto dell’esercizio di alcun potere di autotutela tradizionalmente inteso. In dettaglio, il decisumsuddetto concerne la riscontrata illegittimità di un’ordinanza con cui il responsabile di un ufficio tecnico comunale annullava una d.i.a. relativa ad opere edilizie a causa di difformità correlate ad un’errata interpretazione delle norme recate dallo strumento urbanistico. Il Massimo Consesso di Giustizia amministrativa si uniforma alle sentenze di merito che pure avevano giudicato illegittima la riferita ordinanza, ritenendo non meritevoli di accoglimento gli appelli proposti. I Giudici di Palazzo Spada riconoscono che la validità della d.i.a. (successivamente, bensì illegittimamente, annullata dalla P.A.ex officio) era inficiata da un errore tecnico: ciò, chiarisce la Sesta Sezione, consentiva all’Amministrazione di adottare un provvedimento inibitorio/ripristinatorio, di esercitare il potere repressivo contemplato dall’art. 23, comma 6, del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, ovvero ‐elasso inutilmente il termine previsto da tale ultima disposizione eal ricorrere delle condizioni e dei presupposti legislativamente previsti ‐di esercitare il potere di autotutela di cui all’art. 21‐nonies della legge generale sul procedimento amministrativo. Nella specie l’Amministrazione aveva in primis esercitato il potere assegnatole dal menzionato art. 23, comma 6, d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, ma ciò in esito alla scadenza del termine previsto per il corrispondente esercizio. Di qui la necessità, ribadita dalla Sezione, di verificare la sussistenza delle “condizioni alle quali l’art. 21‐noniesdella legge 7 agosto 1990, n. 241, subordina l’esercizio del potere di autotutela”. Di talché, il Collegio precisa che l’art. 21‐noniespredetto prevede che il provvedimento amministrativo illegittimo possa essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall’organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge. Nel caso di specie, tuttavia, il Consesso rileva che il provvedimento di annullamentomancava sia della necessaria esternazione delle ragioni di interesse pubblico (al di là del mero ripristino della legalità violata), sia della indispensabile valutazione motivata della posizione dei soggetti destinatari del titolo edilizio, i quali riponevano su quest’ultimo un peculiare affidamento, particolarmente qualificato in ragione del lungo tempo trascorso dall’adozione della d.i.a. annullata, risultando trascorsi ben quattro anni dal suo consolidamento. Peraltro, precisa ancora la Sezione, il decreto‐legge 12 settembre 2014, n. 133 (“Misure urgenti per l’apertura dei cantieri, la realizzazione delle opere pubbliche, la digitalizzazione del Paese, la semplificazione burocratica, l’emergenza del dissesto idrogeologico e per la ripresa delle attività produttive”), convertito, con modificazioni, dalla legge 11 novembre 2014, n. 164, “ha posto uno sbarramento temporale all’esercizio del potere di autotutela, rappresentato da ‘diciotto mesi dal momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici’”. Pur se tale norma non era applicabile rationetemporis alla vicenda sottoposta al giudizio del Consiglio di Stato, la stessa”rileva ai fini interpretativi e ricostruttivi del sistema degli interessi rilevanti”, e ciò in consonanza con quanto già statuito dagli stessi Giudici di Palazzo Spada, che hanno cura di richiamare il proprio precedente in termini (Cons. Stato, Sez. VI, 10 dicembre 2015, n. 5625). Nonostante l’autorevolezza della citata pronuncia, non possono sottacersi due rilievi critici alla stessa: in primo luogo, se è vero che la sentenza in disamina non equipara mai espressamente la d.i.a./S.C.I.A. a un provvedimento tacito, e ciò neanche quoadeffectum (come invece aveva in precedenza fatto la stessa Sesta Sezione con decisione 22 settembre 2014, n. 4780), tuttavia sembra riferirsi al potere esercitabile nella specie dall’Amministrazione come a un potere autenticamente di autotutela (quando tale non è, soprattutto come reso chiaro dalla riforma operata dalla legge 7 agosto 2015, n. 124) e, per tal via, volendo attingere ad una metafora suggestiva, consentire l’incontro fra due rette parallele, con le quali potrebbero appunto indentificarsi la S.C.I.A. (in quanto avente natura privatistica) e il potere di autotutela (come tale presupponente una determinazione provvedimentale sulla quale intervenire); il secondo rilievo, che sommessamente si muove alla pronuncia dello scorso agosto, si ricollega al precedente: la circostanza che la sentenza si riferisca ad un autentico potere di autotutela pare suffragata dal testuale rinvio alle modifiche normative che hanno imposto che siffatto potere sia esercitato entro un termine ragionevole (art. 21‐nonies, comma 1, l. 7 agosto 1990, n. 241); orbene, come già posto in luce nel paragrafo che precede, siffatte modifiche non risalgono al cosiddetto decreto sblocca‐Italia, come riportato nella decisione, bensì alla successiva legge 7 agosto 2015, n. 124, ossia alla Riforma Madia. L’erroneità di tale rimando caratterizza, per vero, anche il precedente menzionato dalla sentenza in commento, ossia la pronuncia resa sempre dalla Sezione Sesta del Consiglio di Stato il 10 dicembre 2015, n. 5625.






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