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Articolo di Dottrina



LE SANZIONI DELLE AUTORITÀ AMMINISTRATIVE INDIPENDENTI



Particolare riferimento ai mezzi di tutela procedimentali e processuali avverso quelle irrogate dall’AGCM e dalla CONSOB

Alessandro Auletta

1. Il potere sanzionatorio. Profili generali.

I procedimenti sanzionatori sono volti a punire comportamenti contra legem.

Si usa distinguere a seconda:

A) che si colpisca la res illicita (sanzioni ripristinatorie) o l’autore dell’illecito (sanzioni afflittive);

B) che la sanzione abbia come funzione quella di porre rimedio alla turbativa dell’interesse pubblico posta in essere attraverso la perpetrazione dell’abuso (sanzione impropria; tant’è vero che una parte della dottrina riporta questi procedimenti all’ambito dell’autotutela esecutiva);

ovvero consegua alla commissione di un vero e proprio illecito amministrativo e sia ispirata da un intento punitivo (sanzione propria).

È bene avvertire che le due classi di distinzioni di cui sopra presentano rilevanti margini di sovrapponibilità.

Le sanzioni ripristinatorie vengono comminate a prescindere da qualsiasi profilo di imputabilità del comportamento vietato e, inoltre, a prescindere da una analisi dello stato soggettivo dell’autore (dolo, colpa, ecc.).

Appartiene a questa categoria, per esempio, l’ordine di demolizione di un immobile abusivo: trattasi di sanzione che colpisce la res illicita la cui funzione è quella di ripristinare un ordinato assetto del territorio; essa colpisce chi si trovi nella disponibilità della cosa, a prescindere dalla circostanza che l’abuso gli sia imputabile (se l’immobile è stato venduto, a prescindere dai profili civilistici sottesi all’art. 46, d.p.r. n. 380 del 2001, rispondono dell’abuso, cioè subiscono la sanzione, gli acquirenti dello stesso) o che sia stato commesso con dolo o colpa.

Le sanzioni afflittive possono essere pecuniarie (o patrimoniali: si pensi alla confisca) o interdittive (decadenza di una autorizzazione; revoca di un beneficio, dovendosi tenere presente che qui non si tratta di revoca per sopravvenuti motivi di interesse pubblico, ma di revoca sanzione o revoca in senso improprio; chiusura di un esercizio commerciale; radiazione da un albo professionale).

Le sanzioni afflittive sono oggetto di una disciplina di carattere generale, dettata dalla l. n. 689 del 1981che pone una serie di principi come: il divieto di retroattività, la punibilità solo se il fatto sia posto in essere con coscienza e volontà; la responsabilità diretta di quanti concorrono alla violazione; l’intrasmissibilità della sanzione agli eredi; la solidarietà con l’autore dell’infrazione del proprietario della cosa che è servita a commetterlo (es. autoveicoli), salva la dimostrazione che la utilizzazione sia avvenuta invito domino o prohibente domino.

Risulta talora problematica l’applicazione di questi principi alle sanzioni interdittive o a sanzioni in parte aventi natura reale e in parte aventi natura afflittiva (come l’acquisizione gratuita al patrimonio del Comune di edifici realizzati abusivamente: al riguardo la Corte Costituzionale, con sentenza 15 luglio 1991, n. 345 ha dato rilievo all’elemento soggettivo, escludendo che tale sanzione possa riguardare il proprietario estraneo alla esecuzione dell’opera).

Principio comune e trasversale alle diverse tipologie di provvedimento sanzionatorio è quello della necessaria tipicità sia del comportamento vietato che della sanzione conseguente alla sua commissione.

Un discorso a parte meritano i procedimenti disciplinari: certamente valgono i principi di volontarietà, divieto di retroattività, contraddittorio; più blanda risulta invece la cogenza del principio di tipicità, considerato talvolta sono punite le “gravi negligenze”, il “contegno scorretto verso i superiori”, il “comportamento non conforme al decoro della funzione” ovvero fatti non delineati in modo sufficientemente preciso.

2. Il principio del giusto procedimento nel diritto nazionale e in ambito CEDU.

Ancorché l’attenzione del nostro legislatore per la tematica del procedimento non sia sorta con la l. n. 241 del 1990 (in quanto a livello settoriale possiamo individuare normative dove sono minuziosamente disciplinati i profili della partecipazione e del contraddittorio: in materia espropriativa o di illeciti disciplinari, tanto per fare qualche esempio), si ritiene che il principio del giusto procedimento non abbia diretto fondamento costituzionale: si tratta piuttosto di un “principio generale dell’ordinamento giuridico”.

Il principio del giusto procedimento, senza che ne sia mai stata affermata la cogenza costituzionale, fonda una serie di pronunce della Corte Costituzionale che hanno condotto alla declaratoria della incostituzionalità di norme che non prevedevano il procedimento amministrativo, meno che mai un procedimento che potesse definirsi “giusto”; tutto ciò senza mai riconoscere dignità costituzionale al principio, ma attraverso il descritto processo circolare che, partendo dalla Costituzione, muove verso la legge per poi tornare alla Carta, accedendo ad un’interpretazione evolutiva secondo cui il giusto procedimento diventa diritto vivente anche per il legislatore e per l’interprete, come affermato in specie in alcune sentenze degli anni ‘90.

Da ultimo, in materia di acquisizione sanante, in un passaggio motivazionale che ha rilievo incidentale nella economia complessiva della decisione, la Corte ha affermato quanto segue: “bisogna, innanzitutto, ricordare che il principio del ‘giusto procedimento’ (in virtù del quale i soggetti privati dovrebbero poter esporre le proprie ragioni, e in particolare prima che vengano adottati provvedimenti limitativi dei loro diritti), non può dirsi assistito in assoluto da garanzia costituzionale (sentenze n. 312, n. 210 e n. 57 del 1995, n. 103 del 1993 e n. 23 del 1978; ordinanza n. 503 del 1987).

Questa constatazione non sminuisce certo la portata che tale principio ha assunto nel nostro ordinamento, specie dopo l’entrata in vigore della l. 7 agosto 1990, n. 241 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi), e successive modifiche, in base alla quale ‘il destinatario dell’atto deve essere informato dell’avvio del procedimento, avere la possibilità di intervenire a propria difesa, ottenere un provvedimento motivato, adire un giudice’ (sentenza n. 104 del 2007)”.

In materia di procedimenti sanzionatori la questione si pone in modo affatto peculiare: un poco perché molti dei principi affermati dalla l. n. 689 del 1981 hanno una chiara ispirazione “penalistica” (e a loro volta i principi penalistici “imitati” anno rilievo costituzionale: si pensi al principio di irretroattività); un poco per l’incidenza della CEDU, che, come si dirà, parte da una nozione sostanziale di “sanzione” assunta a parametro di riferimento per l’applicazione dell’art. 6 CEDU, sul “giusto processo”.

La questione assume, poi, una curvatura del tutto peculiare, allorché, nell’ordinamento interno, un medesimo fatto costituisca simultaneamente il presupposto di una sanzione amministrativa (conseguente ad un apposito procedimento) e di una sanzione penale (irrogata all’esito di un “giusto processo”).

Va studiata, a tal riguardo, la latitudine applicativa del principio del ne bis in idem, che invero sembra diversa a seconda che si prenda come punto di partenza la ontologica diversità della sanzione penale e di quella amministrativa, ovvero, come accade in ambito CEDU, si trascenda dai profili formali e si guardi al carattere afflittivo della sanzione per qualificarla come “pena”: onde uno stesso fatto non può essere sanzionato (in senso lato) due volte.

Se ciò è vero, come si dirà, se cioè è vero che un medesimo fatto non può essere sanzionato due volte, si pone l’esigenza di assicurare, nel procedimento amministrativo sanzionatorio, delle garanzie analoghe a quelle assicurate nell’ambito del processo.

Questo principio, come vedremo, è stato affermato in termini generali proprio con riguardo alle sanzioni irrogate dalle Autorità amministrative indipendenti, ma la CEDU ha individuato dei “correttivi” alla sua piena cogenza.

Con riferimento alla CEDU, il rispetto dell’art. 6 della Convenzione e l’adozione di un approccio ermeneutico che fa prevalere la sostanza delle sanzioni sulla forma delle medesime non esclude che, in un procedimento di natura amministrativa, una “pena” sia imposta in primo luogo da un’autorità amministrativa, anziché da un organo giurisdizionale in senso proprio, potendo ritenersi sufficiente, ma al contempo necessario, che l’interessato abbia la concreta possibilità di sottoporre l’accusa mossa nei suoi confronti al sindacato di un giudice dotato di piena giurisdizione (v. infra).

L’estensione delle garanzie del giusto processo al procedimento amministrativo, seppure con i dovuti accorgimenti, risulta possibile anche alla luce di una lettura sostanziale della nozione di “diritti e obbligazioni di carattere civile”.

Al riguardo, va rilevato che la Corte Edu ha elaborato una nozione autonoma dell’espressione “diritto civile”, riconducendo ad essa qualsivoglia interesse meritevole di tutela, indipendentemente dal se si sia in presenza di diritti soggettivi, interessi legittimi o interessi meramente procedimentali, purché si tratti di un interesse ad un bene della vita.

Attribuendo tale accezione al concetto di “diritto civile”, risulta possibile estendere l’ambito di applicazione dell’art. 6, par. 1, Cedu a controversie afferenti, nei diversi Stati membri, al diritto pubblico in genere e al diritto amministrativo in particolare.

L’adozione di un approccio flessibile, che privilegia il dato sostanziale rispetto a quello formale, emerge, infine, con riferimento al concetto di “tribunale”, in relazione al quale diviene ancor più dirompente il pericolo di elusione della disposizione in esame.

Va rilevato, infatti, che l’interpretazione letterale della nozione suindicata darebbe la stura al rischio di una mancata applicazione, da parte degli Stati membri, delle garanzie di cui all’art. 6, par. 1, CEDU ogniqualvolta un soggetto decidente, pur non essendo un giudice in base alla qualificazione dell’ordinamento del foro, svolga comunque funzioni “materialmente” di tipo giurisdizionale. Per impedire ciò, la Corte utilizza una chiave di lettura che conduce ad un ampliamento del termine “tribunale”, definendo come tale ogni autorità che, pur attraverso un procedimento non formalmente qualificato processo nell’ordinamento interno, assuma decisioni capaci di modificare la realtà giuridica e di incidere significativamente sulla sfera soggettiva di un soggetto privato.

Attribuendo tale accezione alla nozione in esame, si evince che anche la pubblica amministrazione, sebbene non presenti i caratteri dell’indipendenza e dell’imparzialità richiesti dall’art. 6 CEDU, possa essere qualificata alla stregua di un “tribunale”.

Ciò nondimeno, se è vero che l’utilizzo di nozioni autonome rispetto a quelle previste dai singoli ordinamenti renda possibile un ampliamento dell’ambito applicativo dell’art. 6 CEDU, va preso atto della concreta difficoltà di dare compiuta attuazione alle garanzie previste da tale norma nel corso del procedimento amministrativo in quanto, pur volendo considerare la P.A. alla stregua di un tribunale, l’assenza di indipendenza dall’esecutivo e di imparzialità non consente, almeno nel nostro ordinamento, di accogliere un modello di amministrazione quasi judicial.

Di qui la necessità di “correttivi” come il ricorso “compensativo” alla giurisdizione, che vale ad assicurare, sia pure ex post, il rispetto del principio del contraddittorio.

3. Il principio del ne bis in idem in ambito nazionale e in ambito CEDU.

Ad ogni buon conto, con riguardo all’ordinamento interno (che assume come dato di partenza la diversità tra le sanzioni amministrative e quelle penali) occorre analizzare, in primo luogo, quando disposto dall’art. 9 della l. n. 689 del 1981, che fissa il principio di specialità.

Se uno stesso fatto è punito sia con una sanzione penale che con una sanzione amministrativa trova applicazione la norma che, rispetto all’altra in concorso apparente, può definirsi speciale: considerando che, di massima, le norme penali si caratterizzano per un maggiore dettaglio, specie dal punto di vista dell’elemento soggettivo della fattispecie, trova di massima applicazione la sanzione penale (se ne ha una chiara dimostrazione con riguardo ai reati tributari, laddove la Cassazione adopera la nozione di “progressione” per giustificare la specialità della sanzione penale, di fatto avallando, per le ragioni che saranno spiegate, il sistema del doppio binario: v. al riguardo artt. 19, 20, 21, d.lgs. n. 74 del 2000).

Rileva, poi, l’esame dell’art. 479 c.p.p. che prevede che il giudice del dibattimento penale può – si tratta cioè di un potere discrezionale ‐ sospendere il dibattimento se è in corso una controversia civile od amministrativa pregiudiziale ma soltanto laddove la legge non ponga limitazioni alla prova.

Pur ammettendo che per “controversia amministrativa” si intenda anche il procedimento amministrativo sanzionatorio (tale è, in definitiva, l’opinione della CEDU circa l’interpretazione dell’art. 6: v. infra; ma la giurisprudenza nazionale è diversamente orientata: v. supra), nella disciplina dei procedimenti, spesso, la garanzia del contraddittorio non è adeguatamente soddisfatta, ragion per cui è ben possibile che il processo penale ed il procedimento amministrativo proseguano parallelamente e si concludano con l’irrogazione di sanzioni, rispettivamente, penali ed amministrative che colpiscono il medesimo fatto.

In ambito CEDU il principio assume una curvatura particolare, imposta dalla nozione sostanziale di “sanzione” assunta a parametro di riferimento in tale contesto.

Secondo la consolidata giurisprudenza della Corte di Strasburgo, tre sono gli elementi che concorrono ad individuare una “sanzione”.

Occorre avere riguardo:

a) qualificazione giuridico‐formale dell’infrazione nel diritto interno;

b) natura dell’infrazione;

c) natura e grado di severità della sanzione.

Secondo taluno questi criteri vanno applicati in modo scalare (se il primo non soccorre si applica il secondo e così via); per talaltro le condizioni devono essere soddisfatte simultaneamente.

Dal formante giurisprudenziale emerge chiaramente che, quando una sanzione manifesta carattere sostanzialmente afflittivo (e non meramente compensativo o risarcitorio), essa è una “sanzione penale”, ai fini dell’applicazione dell’art. 6 CEDU.

4. I procedimenti sanzionatori innanzi alle Autorità amministrative indipendenti.

I poteri sanzionatori della Authorities si caratterizzano per la peculiare finalizzazione di tale funzione alla “effettività” della funzione di regolazione alle stesse assegnate.

Riconoscere alla potestà sanzionatoria una funzione strumentale rispetto ai poteri di regolazione implica la necessità di soffermarsi sulle modalità con cui questi poteri si estrinsecano, onde garantire un procedimento “giusto”.

La speciale posizione istituzionale delle Autorità indipendenti, che si collocano al di fuori del circuito Parlamento‐Governo, impone il rafforzamento delle garanzie procedimentali (rafforzamento che vale a “controbilanciare” il deficit di legittimazione democratica delle suddette Autorità), ed in specie della garanzia del contraddittorio.

In particolare, occorre che il contraddittorio sia garantito sia innanzi all’ufficio che conduce l’istruttoria che innanzi a quello che decide, uffici che, di massima, devono restare distinti.

Con specifico riferimento all’AGCM, si impone l’analisi degli artt. 14 e ss. per le intese e 16 e ss. per le concentrazioni, nonché dell’art. 31 della l. n. 287 del 1990 (legge istitutiva di tale Autorità).

Mentre l’art. 31 richiama le disposizioni contenute nella l. n. 689 del 1981, che si applicano ai procedimenti sanzionatori svolti presso l’AGCM in quanto compatibili, le altre norme richiamate attengono ai profili procedurali.

La disciplina è integrata dal recente regolamento adottato in data 20 luglio 2016, il cui art. 19 stabilisce quanto segue:

“1. Nei procedimenti di applicazione delle norme in materia di concorrenza, ove le parti richiedano di essere sentite prima della chiusura del procedimento ed a seguito della comunicazione delle risultanze istruttorie, l’audizione si svolge dinanzi all’Autorità.

2. All’audizione finale partecipano il Capo di Gabinetto, il Segretario Generale, il Responsabile della Direzione istruttoria competente in relazione al procedimento di cui trattasi, il responsabile del procedimento, nonché ogni altro funzionario la cui presenza sia ritenuta utile allo svolgimento dell’audizione stessa”.

L’organo dinnanzi al quale si svolge la audizione finale (se l’interessato l’abbia richiesta) è diverso dall’ufficio che ha condotto l’istruttoria (anche se il responsabile del procedimento ed il direttore dell’Unità organizzativa competente partecipano alla audizione finale): ciò che conta, ai fini del pieno rispetto del diritto al contraddittorio, è che l’interessato sia messo in condizione di interloquire con l’Autorità “ad istruttoria chiusa” ossia quando l’ipotesi “accusatoria” sia già definita nei suoi contorni; un contraddittorio limitato alla fase istruttoria sarebbe incompleto e quindi criticabile sotto il profilo del rispetto del giusto procedimento.

Per quanto attiene alla CONSOB, rilevano gli artt. 187‐ septies e 195, comma 2, TUF secondo cui “il procedimento sanzionatorio è retto dai principi del contraddittorio, della conoscenza degli atti istruttori, della verbalizzazione e della distinzione tra funzioni istruttorie e decisorie”.

A livello regolamentare, peraltro, tali principi risultano non pienamente attuati.

La violazione del principio del contraddittorio si fonda – ha rilevato Cons. St., Sez. VI, 26 marzo 2015, n. 1595 ‐ sulla impossibilità per il destinatario del provvedimento sanzionatorio di interloquire in via diretta con l’Ufficio Sanzioni Amministrative, titolare del potere di irrogare, in concreto, la sanzione.

È proprio con riguardo alle disposizioni regolamentari in questione – si allude specificamente a quelle contenute nel regolamento n. 15086 del 2005, sostituito dal regolamento n. 18750 del 2013, nell’ambito del quale peraltro, secondo la dottrina, le criticità venute in rilievo con riguardo al regolamento previgente sono rimaste, in parte qua, le medesime – che si è pronunciata la CEDU con la sentenza sul noto caso Grande Stevens.

5. La giurisprudenza della Corte EDU.Come sopra rilevato secondo la consolidata giurisprudenza della Corte di Strasburgo, tre sono gli elementi che concorrono ad individuare una “sanzione”.

Dal formante giurisprudenziale, emerge chiaramente che, quando una sanzione manifesta carattere sostanzialmente afflittivo (e non meramente compensativo o risarcitorio) essa è una “sanzione penale”, ai fini dell’applicazione dell’art. 6 CEDU.

La Corte peraltro opera una graduazione tra le sanzioni penali in senso stretto (hard core criminal law) e quelle che fuoriescono da tale ambito: con riferimento a queste ultime (tra cui vanno ricomprese quelle irrogate dalla CONSOB per la repressione dell’illecito di market abuse) la garanzia del contraddittorio può essere anche soddisfatta non in prima battuta nell’ambito del procedimento amministrativo, ma successivamente, nell’ambito di un ricorso “di piena giurisdizione” garantito all’interessato dall’ordinamento.

Ebbene, mentre il ricorso innanzi al G.A. (che ha in questi casi giurisdizione estesa al merito) è stato ritenuto sufficiente a realizzare, sebbene ex post, la garanzia del contraddittorio pieno (CEDU, 27 settembre 2011, Menarini Diagnostic) – si discuteva in quel caso di una sanzione applicata dall’AGCM per violazione della normativa sulla concorrenza ‐, lo stesso non può dirsi con riferimento al giudizio innanzi alla Corte d’Appello competente per quanto attiene alle sanzioni CONSOB (che peraltro dopo la pronuncia Grande Stevens è stato riformato: v. infra).

Facendo applicazione di tali coordinate, la Corte di Strasburgo, con sentenza 4 marzo 2014, n. 18640 sul caso Grande Stevens, riferendosi alla fattispecie illecita della manipolazione di mercato di cui all’art. 187‐ter T.U.F., ha evidenziato che le conseguenti sanzioni pecuniarie hanno carattere penale (occupandosi successivamente del profilo, che qui non mette conto considerare, della eventuale violazione del principio del ne bis in idem laddove allo stesso fatto l’ordinamento interno risponda con sanzioni amministrative – considerate come pene nell’ottica Cedu – e sanzioni propriamente penali).

In linea con tale premessa, la Corte ha ritenuto opportuno applicare il profilo penale dell’art. 6, par. 1, CEDU alle sanzioni amministrative de quibus, ma ha specificato che, trattandosi di provvedimenti lato sensu penali e, dunque, non rientranti nell’alveo delle pene intese in senso stretto, il contraddittorio può essere soddisfatto anche nella successiva fase di ricorso innanzi all’AG; ciò che, in concreto, è stato escluso avvenisse con riguardo al procedimento sanzionatorio condotto dalla CONSOB, in quanto il procedimento innanzi alla Corte d’Appello si svolge in camera di consiglio e il rito camerale è, per definizione, estraneo all’udienza pubblica.

La Corte si è poi occupata del principio del ne bis in idem. In specie, come anticipato, la sanzione (formalmente amministrativa, ma) sostanzialmente penale e una sanzione penale propriamente detta (cioè anche formalmente tale) non possono concorrere, cioè essere applicate con riguardo allo “stesso fatto”.

Tanto in virtù del disposto dell’art. 4 del Protocollo n. 7, secondo cui nessuno può essere perseguito o condannato penalmente dalla giurisdizione dello stesso Stato per un reato per il quale è già stato assolto o condannato a seguito di una sentenza definitiva conformemente alla legge ed alla procedura penale di tale Stato.

Nella logica “sostanzialistica” seguita dalla Corte di Strasburgo, una volta qualificata come “penale” una sanzione amministrativa la stessa non può essere cumulata con altra sanzione, formalmente o sostanzialmente penale: il che però è quanto avviene nel sistema italiano in materia di repressione degli abusi di mercato (artt. 185 e 187‐ter CEDU).






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