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Articolo di Dottrina



GLI AIUTI DI STATO E IL LAVORO TEMPORANEO NEI PORTI: CONSIDERAZIONI CRITICHE



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Andrea Pasqualetti

1. Premessa.

L’art. 1 comma 108 della legge 27 dicembre 2013 n. 147(“Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato”), ossia la legge di stabilità 2014, ha introdotto una rilevante modifica nel testo della legge 28 gennaio 1994 n. 84 (“Riordino della legislazione in materia portuale”), arricchendo il disposto normativo dell’art. 17, dedicato alla disciplina della fornitura di lavoro temporaneo nei porti, con il comma 15bis.

La novella legislativa ha previsto la possibilità, per l’Ente gestore del porto, ossia l’Autorità Portuale, di erogare importi in denaro ad imprese private specializzate operanti all’interno della propria circoscrizione territoriale di riferimento.

La richiamata disposizione mostra, a parere di chi scrive, profili di contrasto con le regole dettate dall’art. 107 T.F.U.E., pur essendo la sua applicazione limitata ai casi di ricorrenza di particolari circostanze congiunturali sfavorevoli dal punto di vista economico e pur avendo la finalità di salvaguardare l’occupazione privata nonché l’operatività e l’efficienza della realtà portuale di riferimento.

Nei prossimi paragrafi, dunque, ne sarà analizzato il contenuto e ne saranno messi in evidenza gli aspetti maggiormente problematici sotto il profilo del rispetto del diritto europeo della concorrenza.

2. Sulla nozione di aiuto di Stato: brevi cenni.

La definizione di aiuto di Stato è stata originariamente positivizzata nell’art. 87 paragrafo 1 del Trattato CE, oggi sostituito dall’articolo 107 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (da ora in poi, T.F.U.E.).

Detta previsione è articolata su tre paragrafi, i quali recano, rispettivamente, la nozione di aiuto di stato “incompatibile” con il diritto UE, le ipotesi derogatorie de iure e le ipotesi nelle quali la Commissione europea può, in base ad una propria valutazione discrezionale, dichiarare compatibile l’aiuto.

Dal disposto normativo emerge come l’aiuto di Stato incompatibile si caratterizzi per la presenza contestuale di cinque requisiti, ossia l’impiego di risorse statali, la produzione di un vantaggio per i soggetti beneficiari, l’incidenza su determinati soggetti imprenditoriali o sull’attività di produzione di determinati beni, una potenziale o reale incidenza sulla concorrenza all’interno del libero mercato, la dimensione europea dell’attività imprenditoriale che beneficia delle risorse pubbliche.

Indubbiamente, alla luce dello spirito caratterizzante la normativa di cui all’art. 107 T.F.U.E., qualsiasi sostegno finanziario che venga concesso da parte di uno Stato membro – al di fuori delle eccezioni sopra menzionate ‐ determina il rafforzamento della posizione del soggetto beneficiario nei riguardi di altri concorrenti negli scambi all’interno dell’UE ed è quindi distorsivo della concorrenza in un libero mercato.

Riguardo al contesto tematico oggetto dell’attività istituzionale di un’Autorità Portuale (prossima Autorità di Sistema Portuale), in passato in ambito UE è stato fatto un tentativo concreto di assemblare una normativa di legislazione secondaria (Pacchetto Porti I e II – anni 2001 e 2004) finalizzata ad emanare una disciplina specifica capace di ridurre ai minimi termini la distorsione della concorrenza in ambito portuale tra gli scali marittimi comunitari, rimasto però senza esito in conseguenza del voto contrario espresso in sede di Sessione Plenaria del Parlamento Europeo.

Come accennato, la Legge 27 dicembre 2013 n. 147 [Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge di stabilità 2014)] ha apportato una modifica sostanziale alla Legge 28 gennaio 1994 n. 84, introducendo nel contesto normativo dell’art. 17 (“Disciplina della fornitura del lavoro portuale temporaneo”) il comma 15bis, una disposizione che, a prima vista parrebbe eludere la normativa comunitaria accennata in materia di divieto di aiuti di Stato qualificabili come Incompatibili.

La possibilità, infatti, da parte dell’Ente gestore del porto (nel caso di specie le Autorità Portuali, e nel prossimo futuro le Autorità di Sistema Portuale) di erogare importi in denaro (con il limite massimo totale non eccedente il 15% delle proprie entrate identificabili nelle tasse portuali) ad imprese private specializzate operanti all’interno della circoscrizione territoriale di riferimento, anche se in presenza di particolari circostanze congiunturali sfavorevoli dal punto di vista economico e con la contestuale finalità di salvaguardare l’occupazione privata nonché l’operatività e l’efficienza della realtà portuale di riferimento, non può, a prima vista, non palesare la possibilità di una violazione del disposto di cui all’art. 107 T.F.U.E..

Analizzando analiticamente la disposizione italiana in esame e ponendola a confronto con la normativa europea in materia di aiuti di Stato, è possibile estrapolare un particolare scenario che di seguito andiamo a delineare.

3. L’applicazione del comma 15bis all’impresa ex art. 17 l. n. 84/1994.

La novella del 2013, come accennato, ha inserito il comma 15bis nell’art. 17 della legge n. 84/1994.

L’art. 17 disciplina l’istituto della fornitura del lavoro portuale temporaneo attraverso l’istituzione di una apposita agenzia, prevedendo appunto che l’Autorità Portuale (o all’Autorità Marittima in assenza dell’Autorità Portuale) abbia il compito di individuare una specifica sola impresa (comma 2) o agenzia (comma 5) deputata a detta funzione nel contesto di una determinata realtà portuale.

Detta agenzia ha il compito di far fronte al fabbisogno di lavoratori specializzati delle imprese deputate allo svolgimento delle operazioni portuali di cui all’art 16.

Sotto questo aspetto, la finalità dell’impresa/agenzia ex art. 17 è senza dubbio qualificabile di pubblico interesse.

La scelta legislativa di creare “ad hoc”, per le realtà portuali, un nuovo soggetto imprenditoriale in posizione di monopolio nel mercato specializzato del lavoro portuale appare di dubbia opportunità; a parere di chi scrive, infatti, sarebbe stato più opportuno creare all’interno della struttura dell’Autorità Portuale deputata alla gestione del lavoro portuale un “ufficio di collocamento del personale operante in porto”, analogamente a quanto avviene per il personale marittimo, soprattutto avventizio, all’interno della struttura dell’Autorità Marittima.

Ciò in ragione del fatto che quella sposata dal legislatore sembra una soluzione assai discutibile soprattutto dal punto di vista della violazione dei principi di concorrenza e di libero mercato che, invece, caratterizzano correttamente la disciplina afferente le imprese esercenti la fornitura di manodopera temporanea nel mercato del lavoro di diritto comune (da ultimo, legge n. 30/2003). Ulteriore circostanza anch’essa di dubbia opportunità riguarda l’accertata grave crisi economica derivante dallo sfavorevole andamento congiunturale del beneficiario delle risorse, in quanto, come sopra evidenziato, un siffatto servizio di pubblico interesse, rivolto a tutte le imprese operanti nell’ambito del ciclo delle operazioni portuali, non dovrebbe assolutamente essere posto a rischio d’impresa, così come invece legittimamente può esserlo a causa della opinabile scelta strutturale del legislatore.

La previsione di un’impresa di fornitura di manodopera temporanea in posizione monopolistica, dunque, pare non essere, come già detto, una scelta condivisibile.

Un’attenta lettura dei suoi contenuti, però, sembra evidenziare come proprio detta posizione monopolistica possa essere invocata quale ragione idonea a escludere il contrasto con l’art. 107 T.F.U.E.

La realtà locale nella quale l’impresa ex art. 17 svolge la propria funzione è il porto, il quale costituisce anche il mercato di riferimento nel quale la stessa opera.

Presupposto per la configurazione di un aiuto di Stato è l’idoneità dell’erogazione ad incidere, potenzialmente o effettivamente, su una situazione di concorrenza. Situazione che, nel caso di specie, non sussiste.

In altri termini, nella circostanza che l’impresa ex art. 17 operi in posizione monopolistica pare potersi intravedere un argomento, forse l’unico, invocabile a supporto della tesi della compatibilità del comma 15bis rispetto alla disciplina europea.

4. L’estensione del campo di applicazione del comma 15bis alle imprese ex articolo 16 l. n. 84/1994: rilievi critici

A distanza di poco più di un anno dal vigore del novum normativo, il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Direzione Generale per la vigilanza sulle autorità portuali, le infrastrutture portuali e il trasporto marittimo e per vie d’acque interne ‐ è intervenuto con la circolare n. 110 del 7 gennaio 2015 a precisare il campo di applicazione del comma in analisi, sollecitato al riguardo dall’Autorità Portuale di Genova, la quale chiedeva chiarimenti circa il significato da attribuirgli nella parte in cui prevedeva il coinvolgimento delle imprese di cui all’art. 16, oltre a quella di cui all’art. 17, quali possibili destinatarie dei benefici previsti dal disposto normativo di nuova introduzione.

La lettera della novella legislativa, infatti, estende espressamente il proprio campo di applicazione anche alle imprese autorizzate all’esercizio di operazioni portuali.

Essa, peraltro, non opera alcuna distinzione tra imprese autorizzate all’esercizio di operazioni portuali ma non concessionarie di banchine portuali, da un lato, e imprese terminaliste, dall’altro.

L’interpretazione fornita dal Ministero, volta a temperare la portata espansiva della previsione normativa, ha limitato il confine applicativo di quest’ultima circoscrivendolo alle imprese autorizzate all’esercizio delle operazioni portuali ex art. 16 ma non concessionarie di terminal. Non potendo, infatti, contraddire il dato legislativo, ha comunque consentito l’applicazione della previsione in discorso solo alle imprese non concessionarie.

Essa, ha ritenuto di sposare un’interpretazione dell’espressione “fornitura di lavoro temporaneo” non solo strettamente letterale, ma intesa anche in senso atecnico” con la conseguenza di poter individuare “le imprese ex articolo 16 che forniscono lavoro temporaneo” in quelle autorizzate ad assumere in appalto da altre imprese portuali segmenti del ciclo delle operazioni portuali per limitati periodi temporali. Una tale lettura della disposizione in esame appare in contrasto con la logica normativa sia del legislatore del 1994 che di quello del 1996 e del 2000.

Le imprese di cui all’art. 16, infatti, svolgono un’attività completamente diversa rispetto all’impresa monopolista ex art. 17, per cui l’assoggettamento al medesimo trattamento giuridico quanto al beneficio economico in analisi lascia del tutto perplessi.

La fonte normativa che individua la possibilità, da parte di un’impresa ex art. 16, di operare, previa autorizzazione rilasciata dall’Autorità Portuale, sulla base di un contratto d’appalto di servizi presso gli spazi portuali occupati da altra impresa portuale ex art. 16 nonché contestualmente concessionaria di una banchina portuale è rinvenibile nell’ultimo capoverso del comma 7 del medesimo art. 18. Si tratta quindi di un contesto particolare (impresa autorizzata art. 16 nonché concessionaria art. 18 e impresa autorizzata solamente art. 16) in cui l’oggetto dell’appalto è il servizio di attività, non certamente il servizio di manodopera che rimane di esclusiva pertinenza del soggetto di cui all’art. 17.

Le due figure giuridiche sono radicalmente diverse.

Nel caso di appalto del servizio di attività, il datore di lavoro, dal quale l’appaltatore riceve disposizioni sull’esecuzione dell’appalto rimane, per l’operatore portuale, sempre l’impresa ex art. 16 appaltatrice e non la concessionaria ex art. 18 appaltante.

Nella fattispecie di appalto di manodopera ai sensi dell’art. 17 della legge n. 84/1994, invece, il datore di lavoro diventa sostanzialmente l’impresa portuale che ha richiesto i servigi della manodopera suppletiva, anche se formalmente il lavoratore dipende dall’impresa ex art. 17.

In relazione all’applicazione del comma 15bis anche ad imprese di cui all’art. 16, non concessionarie di banchine, emergono, come già anticipato, i maggiori profili critici.

In particolare, appare manifesta la violazione dell’art. 107 del T.F.U.E..

La previsione in discorso configura certamente un aiuto di Stato, poiché si tratta di un beneficio garantito direttamente a determinate imprese da uno Stato membro dell’UE, per il tramite di risorse statali.

Appare chiara, nel caso specifico oggetto di questa dissertazione, la violazione della disposizione comunitaria, per le seguenti ragioni.

In prima battuta, occorre rimarcare che siamo indubbiamente in presenza di un aiuto di Stato garantito direttamente da uno Stato membro dell’UE (l’Italia nel caso di specie) per il tramite di risorse statali (tasse portuali qualificabili quale entrate tributarie dirette del bilancio di un ente pubblico non economico, quale è l’Autorità Portuale, sottoposto alla diretta vigilanza del Ministero delle infrastrutture e dei Traporti).

In secondo luogo, emerge in modo evidente che siamo in presenza di un aiuto di Stato ricevuto da parte di determinate imprese portuali autorizzate ai sensi dell’art. 16 della legge n. 84/1994, che va a determinare un “vantaggio” per l’impresa/e beneficiaria/e, in quanto si tratta di un importo monetario in entrata che, determinando una maggiore efficienza del soggetto/i imprenditoriale/i, direttamente o indirettamente ha la capacità di riflettersi positivamente sui conti economici del/dei beneficiario/i.

Inoltre, la disposizione si riferisce a soggetti privati autorizzati ai sensi dell’art. 16 della legge n. 84/1994, cioè quelle particolari imprese aventi come oggetto d’intervento l’esercizio del ciclo o di parte del ciclo delle operazioni portuali, contesto operativo questo che viene svolto in regime di libertà d’impresa, iniziativa economica e libera concorrenza alla luce di una regolamentazione di dettaglio dettata dalle Autorità Portuali, cioè da quegli stessi enti del c.d. parastato deputati dal comma 15bis dell’art. 17 ad elargire quota parte delle proprie entrate tributarie alle imprese medesime autorizzate o a parte di esse.

L’erogazione in questione va, potenzialmente o effettivamente, a falsare la concorrenza all’interno del libero mercato, in quanto i soggetti beneficiari dell’esborso da parte delle Autorità Portuali possono essere esclusivamente i soggetti autorizzati allo svolgimento delle operazioni portuali (di cui all’art. 16), e tra questi, secondo l’interpretazione fornita dal Ministero Vigilante con la citata Nota prot. n. 110 del 7 gennaio 2015, soltanto quelli autorizzati ad assumere in appalto da altre imprese portuali segmenti del ciclo delle operazioni portuali ben definiti e per periodi limitati di tempo. Si tratta di quei soggetti, definibili autorizzati ex art. 16 “cc.dd. puri”, che, sulla base di un contratto d’appalto con durata limitata e predeterminata, surrogano l’impresa portuale appaltante terminalista nello svolgimento o di una parte di ciclo delle operazioni portuali oppure dell’intero ciclo riguardante un numero aggiuntivo di navi che l’appaltante stesso non è organizzativamente strutturato ad accogliere con la professionalità e la perizia richieste in simili situazioni.

Sicuramente, alla luce di questa interpretazione, la richiamata lettura ministeriale della disposizione potrebbe intendersi quale discriminazione in quanto attributiva del beneficio pubblico soltanto ai soggetti imprenditoriali autorizzati ai sensi dell’art. 16 definibili “cc.dd. puri” (che quindi non hanno un proprio spazio in esclusiva all’interno del porto ove operare per conto proprio) e non ai soggetti autorizzati anch’essi ex art. 16 allo stesso tempo concessionari demaniali di aree demaniali marittime site nel medesimo ambito portuale ai sensi dell’art. 18 della legge di riforma portuale.

Altro aspetto di discriminazione riguarda la disparità in termini di intervento pubblico interna, a livello nazionale, a favore di imprese operanti in alcuni porti italiani rispetto ad altri, in quanto la norma in esame, quantificando l’aiuto di Stato sulla base di una percentuale massima delle entrate proprie derivanti dalle tasse a carico delle merci imbarcate e sbarcate nel singolo scalo di riferimento, porterà necessariamente a calcolare il possibile esborso a favore dei privati sulla base dell’entrata tributaria incassata annualmente, con la conseguenza non proprio equanime di “arricchire” maggiormente rispetto alle altre quelle imprese portuali autorizzate ai sensi dell’art. 16 dislocate nei porti di maggiore importanza rispetto ad altri, aumentando di fatto conseguentemente la possibilità da parte dei suddetti scali maggiori di “intercettare” ancora maggior traffico a discapito degli altri.

Discriminazione, ben più grave, è invece quella che la disposizione di cui all’art. 17 comma 15bis della legge n. 84/1994 determina in ordine all’impresa portuale italiana autorizzata ai sensi dell’art. 16 della Legge n. 84/1994 rispetto alle omologhe imprese portuali presenti all’interno di tutti gli altri approdi siti all’interno dell’Unione Europea.

Chiaramente, infatti, un’impresa portuale come quella italiana ex art. 16 legge 84/1994, proprio in quanto destinataria di emolumenti ai sensi dell’art. 17 comma 15bis non previsti in altri contesti normativi europei, si ritrova ad aver acquisito un vantaggio economico sostanziale che gli permette di porre in essere nel singolo porto nazionale di riferimento tariffe maggiormente vantaggiose rispetto all’ordinario, fatto questo che a livello economico è in grado di porre il porto di riferimento in una posizione concorrenziale di vantaggio rispetto a realtà portuali comunitarie per quanto concerne l’intercettazione di nuovi traffici.

Siamo, dunque, in presenza di un’attività imprenditoriale soggetta al divieto di aiuti di Stato, che, trattando di operazioni portuali aventi ad oggetto la movimentazione via mare di tutto ciò che è definibile come merce, risulta chiaramente incidente, come nel caso di specie ex comma 15bis, sugli interscambi tra gli Stati Membri, introducendo elementi distorsivi della libera concorrenza e quindi del libero flusso delle merci stesse all’interno dell’ambito comunitario.

Riassumendo, dunque, detta erogazione comporta un vantaggio per l’impresa beneficiaria poiché costituisce un importo monetario in entrata che, determinando una maggiore efficienza del soggetto imprenditoriale, direttamente o indirettamente ha la capacità di riflettersi positivamente sui conti economici del medesimo. Esso, inoltre, si innesta sul mercato delle operazioni portuali, contesto operativo connotato da un regime di libertà d’impresa, iniziativa economica e libera concorrenza.

Pertanto, la misura in analisi, ove applicata anche alle imprese di cui all’art. 16, può spiegare effetti pregiudizievoli sulle dinamiche concorrenziali del mercato delle operazioni portuali. Ciò a differenza di quanto sarebbe accaduto, come già precisato, se l’erogazione economica avesse avuto come destinatario solo l’azienda di cui all’art.17, istituzionalmente deputata ad operare in un ambiente monopolistico.

In questo senso, appare positiva la lettura ministeriale della disposizione, che, quantomeno, ne ha ristretto l’area applicativa alle sole imprese autorizzate ex articolo 16 che non siano anche concessionarie.

Occorre, però, rimarcare come la riferibilità del comma 15bis anche solo a queste ultime debba essere valutata in modo critico per gli effetti che spiega sia sul versante interno che su quello europeo.

Sul piano nazionale, infatti, essa determina un esborso più lauto per quelle imprese portuali che operano nei porti di maggiore importanza, poiché l’esborso è calcolato sulla base di una percentuale massima delle tasse imposte per l’imbarco e lo sbarco delle merci in ciascun porto, aumentando di fatto la possibilità da parte degli scali maggiori di intercettare ancor più traffico a discapito degli altri.

Con riferimento al mercato europeo, le imprese beneficiarie avranno acquisito un vantaggio economico che permetterà loro di porre in essere, nel proprio porto, tariffe maggiormente vantaggiose rispetto all’ordinario.

In ragione di tutto quanto espresso, non può che auspicarsi un intervento legislativo che modifichi la disposizione in senso maggiormente conforme alle logiche concorrenziali ormai imposte dal diritto e dalle politiche liberiste europei.






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