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Articolo di Dottrina



IL D.U.R.C.: PROFILI APPLICATIVI E RIPARTO DI GIURISDIZIONE



Sulla decisione dell’adunanza Plenaria in tema di d.u.r.c., con segnato riferimento all’ambito di applicazione dell’art. 31, d.l. 69/2013, ed al riparto di giurisdizione in caso di accertamento della regolarità del documento di regolarità contributiva

Viviana Rascio

Cons. St., Ad. Plen., 13 Maggio 2016,n. 10

1. Il fatto.

La Provincia di Verona indiceva gara pubblica per l’affidamento del servizio di integrazione socio‐didattica a favore degli allevi con disabilità sensoriali, alla quale prendevano parte la Società Alfa ed il R.T.I. avente come mandataria la Società Beta, in favore della quale veniva disposta l’aggiudicazione provvisoria. Alla luce dei controlli inerenti i requisiti, ex art. 38, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, risultavano tuttavia, a sfavore di quest’ultima, situazioni di irregolarità contributiva, motivo per cui veniva esclusa dalla procedura di gara, divenendo così aggiudicataria la Società Alfa. Avverso tale provvedimento, proponeva ricorso la Società Beta, chiedendo anche la declaratoria di inefficacia del contratto, se stipulato, ed il subentro nel medesimo, sostenendo, in particolare, l’illegittimità di detto d.u.r.c. “negativo” per mancato invito alla sanatoria del propri debito contributivo, ex art. 31, co. 8, d.l. 21 giugno 2013, n. 69, convertito in l. 9 agosto 2013, n. 98: il d.u.r.c., infatti, avrebbe dovuto essere considerato illegittimo in virtù della mancata applicazione dell’art. 7, co. 3, del decreto del Ministero del Lavoro del 24 ottobre 2007 e del citato art. 31, co. 8, d.l. n. 69/2013, disposizioni, queste, che avrebbero dovuto imporre, appunto, un previo invito alla sanatoria del debito gravante sulla parte ricorrente, prima di considerare definitivamente accertata l’irregolarità contributiva. Ancora, quest’ultima si doleva della mancata compensazione che avrebbe potuto essere posta in essere fra tale debito ed un credito che la medesima vantava nei confronti della Pubblica Amministrazione, di ammontare per altro superiore all’esposizione debitoria nei confronti dell’ente previdenziale: l’applicazione dell’art. 13 bis, d.l. n. 52/2012, convertito in l. n. 94/2012, avrebbe consentito al R.T.I. di operare, appunto, una compensazione idonea a regolarizzare la propria posizione contributiva nei confronti dell’ente previdenziale.

Il giudice di prime cure, per un verso, respingeva l’eccezione di difetto di giurisdizione, formulata dalla Società Alfa e dall’INPS (rilevando che la questione non riguardava la gravità della irregolarità accertata, ma il suo carattere definitivo e che l’attestazione contenuta nel d.u.r.c. costituiva un requisito da valutare in sede di verifica dei requisiti di partecipazione, in quanto tale costituendo un atto impugnabile unitamente al provvedimento conclusivo della procedura) e, per altro verso, accoglieva nel merito il ricorso, dichiarando l’inefficacia, ex art. 122 c.p.a., del contratto nelle more stipulato e disponendo il subentro della ricorrente (il T.A.R., in particolare, aveva ritenuto fondata la censura di illegittimità del d.u.r.c. per mancato invito della società ricorrente a sanare la propria posizione contributiva, previa assegnazione di un termine di quindici giorni, ex art. 31, co. 8, cit., applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame).

Nei confronti di tale decisione depositava appello la Società Alfa, chiedendone l’annullamento. In particolare, l’appellante riproponeva la doglianza inerente il difetto di giurisdizione, a supporto della quale si faceva notare che, in ragione della natura certificativa o di attestazione, avente carattere meramente dichiarativo dei dati in possesso dell’ente previdenziale, il d.u.r.c. rientrerebbe nell’alveo delle dichiarazioni di scienza assistite da pubblica fede, di cui all’art. 2700 c.c., e facenti fede fino a querela di falso: dato da cui dovrebbe necessariamente desumersi la devoluzione di ogni eventuale controversia concernente le inesattezze e gli errori contenuti nel d.u.r.c. alla giurisdizione del giudice ordinario. In secondo luogo, la Società Alfa sosteneva l’erroneità del richiamo all’art. 31, co. 8, d.l. n. 69/2013 effettuato dal giudice di primo grado: la norma, infatti, non avrebbe potuto essere invocata non solo perché, applicandola in tal caso, si giungerebbe ad un’inammissibile modificazione dell’art. 38, d.lgs. n. 163/2006, che, per espressa previsione dell’art. 255 medesimo decreto, necessita di previsione legislativa ad hoc, ma anche in ragione del fatto che l’applicazione del citato art. 31, co. 8, consentirebbe un’inammissibile regolarizzazione postuma della posizione contributiva del R.T.I. Ancora, la società appellante riteneva erroneo anche il richiamo al principio di massima partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici, operato dal giudice di prime cure a conforto della propria decisione: avvallando simile interpretazione, si finirebbe con il consentire la partecipazione alle gare anche ad operatori che, pur non essendo in regola con il versamento dei contributi previdenziali, attestino falsamente la regolarità della propria posizione nei confronti dell’ente previdenziale, possibilità la cui conseguenza, a ben vedere, lederebbe invece le regole della par condicio fra i concorrenti, partecipanti ad una procedura di evidenza pubblica.

Orbene, la Quinta Sezione del Consiglio di Stato, innanzi alla quale tale causa pendeva, ha ritenuto dover operare in una duplice direzione: per un verso, ed in accoglimento della domanda cautelare proposta dall’appellante, sospendeva l’esecutività della sentenza di primo grado, ritenendo prevalente, fra gli opposti interessi, quello alla continuità del servizio svolto, e per altro verso, sollevava due questioni, consequenziali fra loro, rimettendole all’esame dell’Adunanza Plenaria, il cui decisum è divenuto spunto per lo sviluppo del presente lavoro.

In particolare, e precisando naturalmente che le conclusioni del massimo consesso della giustizia amministrativa verranno esaminate di qui a breve, val la pena anticipare che mentre con il primo dei due quesiti la Sezione remittente chiedeva “se rientri nella giurisdizione del giudice amministrativo, adito per la definizione di una controversia avente ad oggetto l’aggiudicazione di un appalto pubblico, ovvero al giudice ordinario, accertare la regolarità del documento unico di regolarità contributiva, quale atto interno della fase procedimentale di verifica dei requisiti di ammissione dichiarati dal partecipante ad una gara”, con il secondo, rinvenendo la propria ragion d’esistere nell’eventuale sussistenza della giurisdizione amministrativa, si domandava “se la norma di cui all’art. 31, comma 8, del d.l. 21 giugno 2013, n. 69, convertito con modificazioni, nella l. 9 agosto 2013, n. 98, sia limitata al rapporto tra impresa ed Ente preposto al rilascio del d.u.r.c. senza che lo svolgimento di tale fase riguardi la stazione appaltante (dovendo essa applicare comunque l’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, che richiede il possesso dei requisiti al momento della partecipazione alla gara), ovvero se la disposizione abbia sostanzialmente modificato, per abrogazione tacita derivante da incompatibilità, detto art. 38 e si possa ormai ritenere che la definitività della irregolarità sussista solo al momento di scadenza del termine di quindici giorni da assegnare da parte dell’Ente previdenziale per la regolarizzazione della posizione contributiva”.

2. Il documento unico di regolarità contributiva: nozione, natura giuridica ed ambito applicativo.

Introdotto dalla l. 22 novembre 2002, n. 2662, il d.u.r.c. (Documento Unico di Regolarità Contributiva) assolve il compito di attestare, appunto, la regolarità contributiva nell’ambito degli appalti pubblici, sotto il profilo previdenziale ed assistenziale. Il Consiglio di Stato ne ha precisato la natura giuridica, ritenendo che “il d.u.r.c. assume la valenza di una dichiarazione di scienza, da collocarsi fra gli atti di certificazione o di attestazione redatti da un pubblico ufficiale ed aventi carattere meramente dichiarativo di dati in possesso della pubblica amministrazione, assistito da pubblica fede ai sensi dell’articolo 2700 c.c., facente pertanto prova fino a querela di falso. Attesa la natura giuridica del DURC, non residua in capo alla stazione appaltante alcun margine di valutazione o di apprezzamento in ordine ai dati ed alle circostanze in esso contenute”; affermazioni, queste, da cui risulta agevole dedurre che non sia necessario svolgere un’apposita istruttoria tesa alla verifica dell’effettiva entità delleirregolarità contributive eventualmente attestate.

È utile ripercorrere brevemente le tappe normative che hanno condotto alla conformazione attuale dello strumento de quo. Invero, il d.u.r.c. ha visto la propria, quanto meno embrionale, introduzione ad opera del d.lgs. 14 agosto 1996, n. 494: la normativa configurava, con l’art. 3, co. 8, l’obbligo a carico del committente o del responsabile dei lavori di un’impresa di richiedere un’attestazione di regolarità contributiva rilasciata dall’INPS, dall’INAIL o dalla Casse edili, in mancanza della quale i lavori non avrebbero potuto essere eseguiti.

In secondo momento, il d.l. 25 settembre 2002, n. 210, convertito nella l. 22 novembre 2002, n. 260, con l’art. 2, co. 1 e 1 bis, ha ritenuto opportuno precisare che grava l’obbligo di presentare la certificazione in parola alla stazione appaltante sia sulle imprese affidatarie di un servizio pubblico, pena la revoca dell’affidamento, sia sulle imprese che gestiscono servizi ed attività in convenzione o concessione, pena la decadenza della convenzione o comunque la revoca della concessione.

Il d.lgs. 10 settembre 2003, n. 276, art. 86, co. 10, lett. b), ha poi previsto l’obbligo a carico del committente o del responsabile dei lavori di richiedere il certificato di regolarità contributiva anche in caso di lavori privati, configurando, in mancanza, la sospensione dell’efficacia del provvedimento abilitativo7. Per altro, in tal contesto una nota del Ministero del lavoro e delle politiche sociali del 14 luglio 2004, n. 848, affermava che il d.u.r.c. non potesse essere sostituito da un’autocertificazione del datore di lavoro8. All’ultimo decreto citato, faceva per altro seguito il d.l. n. 203/2005, convertito nella l. n. 248/2005, concernente “Misure per il contrasto all’evasione fiscale e disposizioni urgenti in materia tributaria e finanziaria”, il quale prevedeva che, per ottenere benefici e sovvenzioni comunitarie, le imprese di tutti i settori fossero appunto tenute alla presentazione del d.u.r.c. Ha provveduto ad un ulteriore ampliamento dell’ambito applicativo dello strumento in esame anche la l. n. 296/2006, che con l’art. 1, co. 1175, ha esteso la disciplina del d.u.r.c. a tutte le attività e a tutti i settori che, al fine di godere dei “benefici normativi e contributivi previsti dalla normativa in materia di lavoro e legislazione sociale”, sono subordinati “al possesso, da parte dei datori di lavoro, del Documento Unico di Regolarità Contributiva” nonché al rispetto degli accordi e contratti collettivi nazionali, regionali, territoriali e aziendali, laddove sottoscritti, stipulati dalle organizzazioni sindacali dei datori di lavoro e dei lavoratori comparativamente più rappresentative sul piano nazionale.

È in questo quadro che interviene il d.m. 24 ottobre 2007, che, denominato “Decreto unico di regolarità contributiva”, detta del medesimo una disciplina omogenea; si ricorda, in particolare, a mente dell’art. 1, “il possesso del Documento Unico di Regolarità Contributiva (DURC) è richiesto ai datori di lavoro ai fini della fruizione dei benefici normativi e contributivi in materia di lavoro e legislazione sociale previsti dall’ordinamento nonché ai fini della fruizione dei benefici e sovvenzioni previsti dalla disciplina comunitaria. Ai sensi della vigente normativa il DURC è inoltre richiesto ai datori di lavoro ed ai lavoratori autonomi nell’ambito delle procedure di appalto di opere, servizi e forniture pubblici e nei lavori privati dell’edilizia” e, secondo l’art. 4, co. 1, “il DURC attesta la regolarità dei versamenti dovuti agli Istituti previdenziali e, per i datori di lavoro dell’edilizia, la regolarità dei versamenti dovuti alle Casse edili”.

Ancora, con l’introduzione del Codice dei contratti pubblici, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, e soprattutto per mano del relativo regolamento di esecuzione ed attuazione, approvato con D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, viene precisato che il d.u.r.c. è sostanzialmente un “certificato che attesta contestualmente la regolarità do un operatore economico per quanto concerne gli adempienti Inps, Inail nonché Cassa edile per i lavori, verificati sulla base della rispettiva normativa di riferimento”. Non va dimenticato, poi che, accanto al Codice dei contratti pubblici testé citato, anche il Testo Unico in materia di salute e sicurezza ha richiesto la presentazione del d.u.r.c. nell’ambito degli appalti privati in edilizia e dunque in tutte le ipotesi di “cantieri temporanei o mobili” in cui vengono effettuati “lavori edili o di ingegneria civile”.

In particolare, soffermando brevemente l’attenzione sul Testo unico menzionato, d.lgs. 9 aprile 2008, n. 81, deve essere evidenziato che in tale ambito il documento de quo riveste non solo la sua precipua funzione di attestazione della regolarità contributiva, ma anche, ai sensi dell’art. 90, un elemento indispensabile per la verifica della “idoneità tecnico professionale delle imprese affidatarie, delle imprese esecutrici e dei lavoratori autonomi in relazione alle funzioni o ai lavori da affidare”; e del resto, a tal proposito, il Consiglio di Stato ha precisato che il legislatore, con simili normative, ha sostanzialmente voluto escludere dalla contrattazione con le amministrazioni pubbliche quelle imprese che non fossero regolari sotto il profilo dell’assolvimento degli obblighi previdenziali “anche, e forse soprattutto, con riferimento alle ipotesi in cui non si adempia agli obblighi rispetto ai quali non vi siano ragionevoli motivi per non effettuare o comunque per ritardare il pagamento.

Si può anzi affermare che q1ueste ultime ipotesi siano anch’esse gravi indipendente dall’importo del contributo dovuto), proprio perché rivelano un atteggiamento di trascuratezza verso gli obblighi previdenziali, ritenuti probabilmente meno importanti rispetto ad altri obblighi”.

Una novità considerevole è stata poi introdotta dall’art 13 bis, d.l. 7 maggio 2012, n. 52, convertito dalla l. 6 luglio 2012, n. 94, che, assieme al d.m. 13 marzo 2013, delinea uno schema improprio di compensazione sulla vicenda giuridica che vede protagonisti da una parte l’eventuale debito previdenziale e dall’altra il credito dei relativi contributi in capo all’ente: si tratta di una tipologia specifica di d.u.r.c. prevista, in particolare, a supporto delle imprese che operano nel sistema di gare a evidenza pubblica.

Devono essere infine menzionati il d.l. 21 giugno 2013, n. 69, ed il d.l. 20 marzo 2014, n. 34, avendo entrambi inciso sulla disciplina de qua, sotto il profilo della semplificazione delle procedure. In particolare, si ricorda che l’art. 31 della prima normativa citata ha introdotto, tra le tante modifiche, con l’ottavo comma, il c.d. invito alla sanatoria dell’eventuale debito contributivo (l’amministrazione, in sostanza, una volta verificata l’illegittimità del d.u.r.c. sotto tale profilo, dovrebbe appunto invitare l’impresa concorrente alla sua regolarizzazione), norma per altro oggetto del decisum in esame.

3. Il concetto di regolarità contributiva.

Tanto premesso, è necessario porre l’attenzione su quel che il documento in esame è chiamato ad attestare: la regolarità contributiva, intesa in termini di correttezza nei pagamenti e negli adempimenti previdenziali, assistenziali ed assicurativi, e di tutti gli altri obblighi previsti dalla normativa vigente, dell’impresa che voglia operare sia nell’ambito degli appalti pubblici che nell’ambito degli appalti privati nell’edilizia o che comunque abbia intenzione di usufruire di benefici e sovvenzioni comunitarie nonché dei benefici normativi e contributivi previsti dalla normativa in materia di lavoro e legislazione sociale.

Orbene, a voler perimetrare il concetto in questione, ed a volerne dare una definizione che sia però limitata al solo ambito degli appalti pubblici, deve essere in primo luogo ricordato che la prima concezione di regolarità contributiva individuata dal legislatore era di fatto più limitata rispetto a quella disegnata oggi dalle normative prima viste.

In particolare, l’art. 75, co. 1, lett. e), D.P.R. n. 554/1999 – Regolamento di attuazione della legge quadro in materia di lavori pubblici, prevedeva l’esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento di lavori pubblici e l’impossibilità di stipulare i relativi contratti per i soggetti che “hanno commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio dei lavori pubblici”. A tale previsione faceva seguito il secondo comma della norma, in base al quale i concorrenti avrebbero dovuto dichiarare l’inesistenza di situazioni ostative di tal fatta, con conseguente onere, a carico delle stazioni appaltanti, di effettuare i relativi controlli presso l’Osservatorio dei lavori pubblici.

È sulla scia di questa ormai risalente normativa che si innestano la l. 22 novembre 2002, n. 266 ed il successivo d.lgs. 10 settembre 2003, n. 276, meritevoli di aver introdotto l’innovativa disciplina del documento unico di regolarità contributiva. In particolare, mentre la prima normativa ha delineato il d.u.r.c., prevedendo che “le imprese che risultano affidatarie di un appalto pubblico sono tenute a presentare alla stazione appaltante la certificazione relativa alla regolarità contributiva a pena di revoca dell’affidamento” (art. 2, co. 1, d.l. 25 settembre 2002, n. 210, come modificato dalla l.22 novembre 2002, n. 266), certificazione posta a carico degli istituti previdenziali, assistenziali ed assicurati, con la previsione per la quale “entro dodici mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto, l’INPS e l’INAIL stipulano convenzioni al fine del rilascio di un documento unico di regolarità contributiva” (co. 3), con il secondo decreto richiamato, per il tramite dell’art. 86, co. 10, ed in relazione ai lavori sia privati che pubblici, è stato introdotto l’obbligo di un documento unico di regolarità contributiva comprensivo anche dei contributi dovuti alle Casse edili.

Dalle norme richiamate risulta evidente come il legislatore di quegli anni abbia voluto porre l’onere di effettuazione delle verifiche in capo ai soggetti che hanno una specifica competenza in materia, dunque l’INPS, l’INAIL e le Casse edili, con conseguente mutamento dei compiti delle stazioni appaltanti, sulle quali non ricade più l’onere di verifica da compiersi presso l’Osservatorio dei lavori pubblici, dovendo solo prendere atto della certificazione.

Proprio in ragione di un simile cambiamento, il Consiglio di Stato ha più volte evidenziato che la nozione di regolarità contributiva risultante dalle ultime due normative viste non coincide con quella prevista dal decreto del 1999: mentre quest’ultimo fa riferimento solo alle “gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio dei lavori pubblici”, ragion per cui vengono in considerazione solo infrazioni che hanno dato luogo a contenzioso e che siano state portate a conoscenza dell’Osservatorio, per contro, la regolarità contributiva nella versione più recente si rivela concetto ben più ampio, che comporta l’assenza di qualsiasi inadempienza agli obblighi previdenziali, iniziando dal mancato tempestivo pagamento delle somme dovute a seguito di dichiarazioni e denunce da parte del medesimo soggetto interessato, per comprendere anche quelle evenienze in cui, soprattutto a seguito di accertamenti o rettifiche da parte degli enti previdenziali, possono sorgere contenziosi di non agevole e pronta definizione, ovvero alle ipotesi nelle quali si tratta di verificare le condizioni per un condono o per una rateizzazione, o ancora il mancato rispetto all’adempimento di obblighi ai quali non vi siano ragionevoli motivi per non effettuare o ritardare il pagamento.

3.1. Dall’art. 38, d.lgs. n. 163/2006 all’art. 80, d.lgs. n. 80/2016.

È nel contesto appena delineato che viene introdotto il d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, il Codice dei contratti pubblici, che di fatto apporta ulteriori modifiche ed integrazioni alla normativa de qua.

L’art. 38, co. 1, lett. i), ha infatti previsto che “sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: i) che hanno commesso violazioni gravi e definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono

stabiliti”.

Posto dunque che lo strumento principale per ogni accertamento in tema di regolarità contributiva si rivelava essere, anche a valle del Codice degli appalti, la certificazione proveniente dagli enti previdenziali e dalle Casse edili, escludendo così in merito ogni valutazione di merito da parte delle stazioni appaltanti, quel che era necessario comprendere era quando una violazione potesse assumere i toni della gravità denunziati dalla citata norma.

Ebbene, il parametro per la valutazione della gravità dell’inadempimento contributivo che si traduceva, e si traduce, in causa ostativa al rilascio del DURC è stato introdotto con il Decreto 24 ottobre 2007 del Ministero del Lavoro e della Previdenza sociale: l’art. 8 individua infatti la “non gravità” del debito contributivo, che si traduce nella possibilità di partecipare comunque a gare di appalto, laddove vi sia “uno scostamento inferiore o pari al 5% tra le somme dovute e quelle versate con riferimento a ciascun periodo di paga o di contribuzione o, comunque, uno scostamento inferiore ad euro 100,00, fermo restando l’obbligo di versamento del predetto importo entro i trenta giorni successivi al rilascio del DURC”.

Oltre all’obbligo della dichiarazione attestante la regolarità contributiva imposto ai partecipanti alle gare di appalto, l’art. 38, co. 3, d.lgs. n. 163/2006, lascia inalterato per altro, in capo al soggetto affidatario, l’obbligo di presentare la certificazione di regolarità contributiva di cui all’art. 2, l. 22 novembre 2002, n. 266 e di cui all’art. 3, co. 8, d.lgs. 14 agosto 1996 n. 494.

In tale contesto la legge finanziaria 2007, legge n. 296/2006, ed in particolare l’art. 1, co. 1173 e 1174, tesi sostanzialmente all’enfatizzazione della regolarità contributiva quale requisito per la concessione dei benefici e degli incentivi previsti dall’ordinamento, in primo luogo prevede che, con il primo comma citato, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della legge, “il Ministro del lavoro e della previdenza sociale procede, in via sperimentale, con uno o più decreti, all’individuazione degli indici di congruità di cui al comma 1174 e delle relative procedure applicative, articolati per settore, per categorie di imprese e per territorio, sentiti il Ministro dell’economia e delle finanze nonché i Ministri di settore interessati e le organizzazioni comparativamente più rappresentative sul piano nazionale dei datori di lavoro e dei lavoratori”. In secondo luogo, con il comma 1174 individua le modalità attuative degli indici di congruità, stabilendo che “il decreto di cui al comma 1173 individua i settori nei quali risultano maggiormente elevati i livelli di violazione delle norme in materia di incentivi ed In tal senso del resto, Cons. St., Sez. V, 17 ottobre 2008, n. 5096. agevolazioni contributive ed in materia di tutela della salute e sicurezza dei lavoratori. Per tali settori sono definiti gli indici di congruità del rapporto tra la qualità dei beni prodotti e dei servizi offerti e la quantità delle ore di lavoro necessarie”.

In particolare, poi, per quel che concerne gli appalti pubblici, il concetto della regolarità contributiva viene ripreso dal secondo decreto correttivo del Codice dei contratti pubblici: il D.lgs. 31 luglio 2007, n. 113, è intervenuto infatti nella materia introducendo, all’art. 118, il co. 6 bis, a mente del quale “al fine di contrastare il fenomeno del lavoro sommerso e irregolare, nel settore dell’edilizia, le Casse edili, sulla base di accordi stipulati a livello regionale con INPS e INAIL, rilasciano il documento unico di regolarità contributiva comprensivo della verifica della congruità dell’incidenza della manodopera relativa al cantiere interessato dai lavori, ai sensi dell’art. 1, commi 1173 e 1174 della legge 27 dicembre 2007, n. 296”.

Si tratta invero di un’importante modifica che di fatto amplia notevolmente il concetto di regolarità contributiva, venendo sostanzialmente richiesto un d.u.r.c. debba essere sia regolare che congruo e che dunque sia un documento che attesti non solo la regolarità formale egli adempimenti contributivi da parte dei datori di lavoro, ma anche la regolarità sostanziale dell’impresa.

Si tratta tuttavia di un quadro normativo in perenne evoluzione, come conferma del resto l’adozione del terzo 2008, n. 152, che incide nuovamente sulla norma da ora citata, il cui testo (si ricorda art. 118, co. 6 bis) veniva modificato in tal senso “al fine di contrastare il fenomeno del lavoro sommerso e irregolare, il documento unico di regolarità contributiva è comprensivo della verifica della congruità della incidenza della manodopera relativa allo specifico contratto affidato. Tale congruità, per i lavori è verificata dalla Cassa edile in base all’accordo assunto a livello nazionale tra le parti sociali firmatarie del contratto collettivo nazionale comparativamente più rappresentative per l’ambito del settore edile e il Ministero del lavoro, della salute e delle politiche sociali”, modifica che, si ricorda, rinviene la sua ratio nell’abrogazione, da parte della Legge 133/2008, dei commi 1173 e 1174 della Legge n. 296/2006 relativi agli indici di congruità e alla loro individuazione da parte del Ministero del Lavoro e della previdenza sociale.

Il rapido mutamento dei tempi e, soprattutto le spinte comunitarie in tal senso (segnatamente si fa riferimento alle direttive 2014/24/UE, concernente gli appalti pubblici nei c.d. settori ordinari, la direttiva 2014/25/UE relativa agli appalti nei c.d. settori speciali – acqua, energia, trasporti e servizi postali – ed infine la direttiva 2014/23/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione) ha reso tuttavia necessario un adeguamento della normativa, adeguamento che ha condotto all’adozione del nuovo Codice degli appalti, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, il cui art. 217, co. 1, lett. e), ha espressamente abrogato il d.lgs. n. 163/2006.

Orbene, posto che, dunque, la ratio dell’introduzione di un nuovo Codice nella materia de qua viene sostanzialmente rinvenuta, per un verso, nell’esigenza di trasporre nell’ordinamento quanto dalla direttiva previsto e, per altro verso, nella necessità di attuare un riordino complessivo della disciplina, l’art. 80, rubricato “Motivi di esclusione”, ha sostituito di fatto quanto previsto dall’art. 38 d.lgs. n. 163/2006, per quel che concerne appunto i motivi di esclusione, affermando, con il quarto comma e per quel che interessa in tale sede, che “un operatore economico è escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti.

Costituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all’importo di cui all’articolo 48bis, commi 1 e 2bis del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602.

Costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione. Costituiscono gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale quelle ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), di cui all’articolo 8 del decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali 30 gennaio 2015, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 125 del 1° giugno 2015. Il presente comma non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, purché il pagamento o l’impegno siano stati formalizzati prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande”.

Com’è evidente, dunque, la nuova disposizione, per un verso, offre chiarezza in merito al requisito della gravità della violazione, indicando espressamente i casi in cui appunto queste ultime possano assumere tale connotato (cosa che non poteva dirsi in relazione al previgente art. 38, co. 1, lett. i), che di fatto si limitava a comminare l’esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento dei soggetti che avevano commesso “violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti”) e, per altro verso, accoglie quella giurisprudenza che, come si avrà, modo di vedere, pretende che la regolarità della posizione eventualmente debitoria del soggetto sia verificata prima della scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara, pretendendo dunque che la regolarità contributiva dell’impresa non solo che sia presente prima dell’inizio della gara, ma anche che la medesima perduri per tutto il suo svolgimento.

4. Le questioni sorte in giurisprudenza con segnato riferimento all’ambito degli appalti pubblici.

Come si è avuto modo di vedere, il nuovo Codice dei contratti, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, ha in parte sopito alcune questioni che da tempo si agitavano in giurisprudenza; tuttavia, stante la sua recentissima introduzione, si tratta questioni che ancora vengono sottoposte alla sua attenzione. In particolare, si fa riferimento non solo all’ultima tematica citata, inerente il momento in cui deve essere verificata la regolarità della posizione contributiva dell’impresa partecipante, ma anche in relazione al riparto di giurisdizione nei casi in cui, appunto, tale regolarità del documento debba essere verificata e, ancora, in relazione all’ambito applicativo dell’art. 31, co. 8, d.l. n. 69/2013. Questioni sulle quali ha avuto modo di pronunciarsi la sentenza dell’Adunanza Plenaria ora in commento (facendo, si precisa, per ovvie ragioni riferimento alle norme del Codice previgente).

4.1. La regolarità del D.U.R.C. e l’ambito applicativo dell’art. 31, co. 8, d.l. n. 69/2013.

Prendendo le mosse dalla problematica inerente la regolarità del d.u.r.c. ed in particolare il momento in cui la stessa debba apprezzata, v’è da dire che a ben vedere la giurisprudenza del Consiglio di Stato è sempre stata sostanzialmente concorde nel ritenere che tale regolarità debba sussistere sia prima dell’inizio della procedura ad evidenza pubblica, e dunque prima della formulazione della domanda di partecipazione, sia durante lo svolgimento della procedura che a valle della medesima. E del resto, in tal senso si è fatto notare che, l’art. 38 d.lgs. n. 163/2006 non si riferisce solo alla fase della partecipazione alle procedure di affidamento, precisando, al primo comma, che le situazioni in esso elencate rilevano non solo come cause di esclusione dalla procedura, ma anche, al tempo stesso, come fattori impeditivi della stipula del relativo contratto. Non a caso, l’art. 6, co. 3, D.P.R. n. 107/2010, delinea l’obbligo in capo alle Amministrazioni di acquisire il d.u.r.c., oltre che per la verifica della dichiarazione sostitutiva corredante l’offerta di gara, ma anche per la stipulazione del contratto. Il requisito della regolarità contributiva, dunque, è indispensabile, oltre che per la partecipazione alla gara, anche per la conclusione del contratto. I giudici di Palazzo Spada hanno infatti di recente precisato che “il requisito della regolarità dei versamenti contributivi (rilevante ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 38, comma 1, lettera i), del d.lgs. n. 163 del 2006) debba permanere per tutta la durata della procedura di gara, sino alla stipula del contratto (…), senza alcuna soluzione di continuità e non sia unicamente un presupposto legittimante per la presentazione della domanda di partecipazione o per la successiva aggiudicazione”. Non solo: “la frammentazione della rilevanza del requisito della regolarità contributiva, valevole secondo l’appellante unicamente in ragione di episodi puntuali della procedura e non avendo poi rilievo nelle fasi successive all’aggiudicazione, rende possibili esiti elusivi che aggirano gli obblighi imperativi ed inderogabili alla cui tutela è funzionalizzato il requisito stesso”13.

La questione, tuttavia, in ragione di quanto disposto dall’art. 31, co. 8, d.l. n. 69/2913, non si esaurisce nell’ambito di tale profilo: ricordando che la norma citata prevede che “(…) in caso di mancanza dei requisiti per il rilascio di tale documento gli Enti preposti al rilascio, prima dell’emissione del DURC o dell’annullamento del documento già rilasciato, invitano l’interessato, mediante posta elettronica certificata o con lo stesso mezzo per il tramite del consulente del lavoro ovvero’ degli altri soggetti di cui all’articolo 1 della legge 11 gennaio 1979, n. 12, a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni, indicando giurisprudenza si è chiesta se l’obbligo gravante sugli Istituti previdenziali di invitare l’interessato alla regolarizzazione del D.U.R.C. (c.d. preavviso di D.U.R.C. negativo) sussista anche nel caso in cui la richiesta provenga dalla stazione appaltante in sede di verifica della dichiarazione resa dall’impresa ai sensi dell’art. 38, co. 1, lett. i), d.lgs. n. 163/2006.

Ebbene, secondo un primo e maggioritario orientamento, l’invito alla regolarizzazione, il c.d. preavviso di D.U.R.C. negativo, non si applica in caso di D.U.R.C. richiesto dalla stazione appaltante, poiché l’obbligo dell’INPS di attivare la procedura di regolarizzazione prevista dall’art. 7, co. 3, d.m. 24 ottobre 2007 si scontra con i principi in tema di procedure di evidenza pubblica che non ammettono regolarizzazioni postume. Non potrebbe dunque essere rimessa alla stazione appaltante la valutazione circa la gravità né la definitività dell’irregolarità contributiva ascrivibile all’impresa concorrente: l’art. 31, co. 8, d.l. n. 69 del 2013, pur prevedendo un meccanismo di “flessibilizzazione” delle situazioni di irregolarità contributiva, non avrebbe modificato le modalità di verifica, da parte delle stazioni appaltanti, dei requisiti partecipativi.

Di conseguenza, la definitività della situazione di irregolarità contributiva dovrebbe coincidere sempre con il termine previsto per la presentazione delle offerte per partecipare alla procedura, concretizzandosi, in caso contrario, una lesione del principio della par condicio fra concorrenti e dell’interesse pubblico alla scelta di un contraente affidabile.

A mente di un diverso orientamento, al contrario l’obbligo degli Istituti previdenziali di invitare l’interessato alla regolarizzazione sussiste anche nel caso in cui la richiesta sia fatta in sede di verifica dalla stazione appaltante e ciò in ragione dell’introduzione dell’art. 31, co. 8, cit., che avrebbe implicitamente modificato l’art. 38 d.lgs. n. 163/2006 così da poter definire l’irregolarità contributiva definitivamente accertata solo alla scadenza del termine di quindici giorni assegnato dall’ente previdenziale per la regolarizzazione della posizione contributiva. In particolare, l’art. 31, co. 8, d.l. n. 69/2013 farebbe emergere la volontà del legislatore di favorire la massima partecipazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici: per tale ragione la stazione appaltante non dovrebbe limitarsi a prendere atto della irregolarità emersa dal d.u.r.c., ma dovrebbe procedere a valutarne autonomamente il carattere definitivo. A tali conclusioni si dovrebbe giungere in virtù di un’implicita modifica all’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006, determinata proprio dall’entrata in vigore dell’art. 31 comma 8 d.l. n. 69 del 2013: in altri termini, l’assenza del requisito di regolarità contributiva assumerebbe carattere definitivo soltanto al termine dei quindici giorni previsti dalla procedura di regolarizzazione della posizione contributiva. Questo indirizzo interpretativo condurrebbe, quindi, a ritenere possibile la presentazione di una domanda di partecipazione ad una gara, in pendenza del termine assegnato dall’ente previdenziale per la regolarizzazione della posizione contributiva, qualora sia stata al contempo estinta la situazione di irregolarità: in tal caso, infatti, la situazione di irregolarità non potrebbe ritenersi definitivamente accertata.

L’Adunanza Plenaria in commento, in accordo con una recentissima decisione del medesimo consesso, cui per altro espressamente rinvia, ha ritenuto di dover affermare che, anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 31, co. 8, d.l. 21 giugno 2013, n. 69, non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva.

L’istituto dell’invito alla regolarizzazione, di cui all’art. 31, co. 8, cit., può operare solo nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai sensi dell’art. 38, co. 1, lett. i), ai fini della partecipazione alla gara d’appalto.

In sostanza, il citato art. 31 non ha modificato la disciplina dettata dall’art. 38 del previgente Codice degli appalti pubblici, non trovando, la regola del preavviso di d.u.r.c., applicazione nel caso di certificazione richiesta dalla stazione appaltante, ai fini della verifica delle dichiarazioni rese dell’impresa partecipante.

Per quel che concerne le ragioni poste alla base di tale decisione, il Massimo consesso amministrativo richiama quelle evidenziate dalla sentenza n. 5 della Plenaria medesima e che dunque si richiamano:

argomento di carattere letterale, in ragione del quale i giudici di Palazzo Spada pongono in evidenza come manchi nel comma 8 dell’art. 31 qualsiasi riferimento alla disciplina dell’evidenza pubblica o comunque ai contratti pubblici in generale, differenza di quanto accade nei precedenti commi del medesimo articolo (in particolare, dal comma 2 al comma 7), che espressamente richiamano tale normativa.

Ancora, a supporto di tale tesi si pone l’art. 255, d.lgs. n. 163/2006, in virtù del quale ogni intervento normativo incidente sul codice dei contratti pubblici deve essere attuato mediante esplicita modifica (c.d. clausola di abrogazione esplicita) e, conformemente a tale previsione, l’art. 31, co. 2, contiene l’elenco delle disposizioni del Codice dei contratti pubblici che sono state modificate, senza menzionare l’art. 38, co. 1, lett. i), e dunque la norma che prevede come causa ostativa alla partecipazione l’aver commesso violazioni gravi nelle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali. Ancora, l’art. 31, co. 8, cit., fa espresso riferimento solo all’attività di verifica per il rilascio del D.U.R.C. richiesto dal datore di lavoro, del tutto differente dall’attività dell’ente previdenziale tesa alla verifica, su richiesta della stazione appaltante, del possesso del requisito di cui all’art. 38, co. 1, lett. i), del Codice di contratti pubblici: l’unico riferimento esplicito alla regolarizzazione postuma è presente nel comma 8 che si riferisce al solo D.U.R.C. rilasciato su richiesta di parte e non su richiesta della stazione appaltante, ragion per cui può ben affermarsi che l’invito alla regolarizzazione è un istituto estraneo alla disciplina dell’aggiudicazione e dell’esecuzione dei contratti pubblici;

argomento di carattere sistematico, a mente del quale “non può non considerarsi che il c.d. invito alla regolarizzazione costituisce una sorte di preavviso di rigetto (si parla non a caso di preavviso di D.U.R.C. negativo)”.

Orbene, quest’ultimo, disciplinato dall’art. 10 bis, l. n. 241/1990, dunque nell’ambito della disciplina del procedimento amministrativo, è previsto solo con riferimento ai procedimenti ad istanza di parte, risultando incompatibile con i procedimenti d’ufficio, in cui manca un’istanza di parte e, quindi, non vi è un onere di preventiva comunicazione dei motivi ostativi al suo accoglimento. La disciplina dell’art. 10 bis cit. introduce invero due deroghe espresse alla regola del c.d. preavviso di rigetto, che si riferiscono: 1) alle procedure concorsuali; 2) ai procedimenti in materia previdenziale e assistenziale sorti a seguito di istanza di parte e gestiti dagli enti previdenziali. Rispetto a queste, l’art. 31, co. 8, d.l. n. 69/2013, “introduce un elemento di novità: una sorta di «deroga alla deroga» per effetto della quale un meccanismo analogo al preavviso di rigetto è ora previsto per un particolare procedimento previdenziale: quello ad istanza di parte per il rilascio del DURC. Al di fuori di questa specifica ipotesi, tuttavia, torna ad operare la disciplina generale, che appunto esclude il preavviso di rigetto nell’ambito sia delle procedure concorsuali sia dei procedimenti previdenziali che iniziano d’ufficio”. Per altro, l’esclusione del c.d. preavviso di D.U.R.C. negativo nell’ambito del procedimento d’ufficio è coerente con i principi fondamentali che governano la disciplina dell’evidenza pubblica: i principi di parità di trattamento e di autoresponsabilità (in ragione dei quali sarebbe palese come la regolarizzazione postuma finirebbe per consentire ad un’impresa di partecipare alla gara senza preoccuparsi dell’esistenza a proprio carico di una irregolarità contributiva) e il principio di continuità nel possesso dei requisiti di partecipazione alla gara (in ragione del quale i requisiti, appunto, che non possono essere persi dal concorrente neanche temporaneamente nel corso della procedura; in termini, Cons. St., Ad. Plen., 20 luglio 2014, n. 8);

argomenti di carattere storiconormativo e giurisprudenziale: invero, l’art. 31, co. 8, cit. ricalca una regola dettata già dall’art. 7, co. 3, d.m. 24 ottobre 2007, secondo il quale “in mancanza dei requisiti di cui all’art. 5 gli Istituti, le Casse edili e gli Enti bilaterali, prima dell’emissione del D.U.R.C. o dell’annullamento del documento già rilasciato ai sensi dell’art. 3, invitano l’interessato a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni”. Orbene, l’interpretazione di tale norma è sempre stata nel senso di escludere che la regola del previo invito alla regolarizzazione potesse trovare applicazione nel caso di richiesta della certificazione preordinata alle verifiche effettuate dalla stazione appaltante ai fini della partecipazione alle gare d’appalto;

compatibilità dell’interpretazione fornita con i principi eurounitari: i giudici di Palazzo Spada sottolineano infatti

che, così opinando, non viene leso il principio di tutela del legittimo affidamento che, per altro, incontrando il limite dell’autoresponsabilità, non potrebbe essere invocato dall’impresa che volontariamente o colpevolmente si trovi in una situazione di irregolarità contributiva.

4.2. Il riparto di giurisdizione.

La seconda questione risolta dal Consiglio di Stato con il decisum in commento concerne il riparto di giurisdizione: in particolare, la sezione rimettente chiedeva all’Adunanza Plenaria se rientri o meno nell’ambito della giurisdizione

del giudice amministrativo l’accertamento della regolarità del documento unico di regolarità contributiva, quale atto interno della fase procedimentale di verifica dei requisiti di ammissione dichiarati dal partecipante ad una gara.

Sul punto, si registra un contrasto giurisprudenziale fra chi afferma la sussistenza della giurisdizione amministrativa e chi, invece, propende, per la giurisdizione ordinaria.

Un primo orientamento ha sostenuto che l’accertamento della regolarità del d.u.r.c., in sede di verifica dei requisiti di ammissione dichiarati dal partecipante ad una gara, rientri nell’ambito della giurisdizione amministrativa: invero, la verifica sulla regolarità del d.u.r.c. non verrebbe in rilievo autonomamente, ma si inserirebbe nella fase procedimentale amministrativa di aggiudicazione di un appalto. In ragione della sussistenza della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nelle controversie relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, ex art. 133 c.p.a., dovrebbe, dunque, affermarsi la giurisdizione amministrativa rispetto alla verifica della regolarità del d.u.r.c., verifica che verrebbe poi effettuata ai sensi dell’art. 8 c.p.a.: in altri termini, l’accertamento del giudice amministrativo verrebbe svolto in via incidentale, senza assumere l’efficacia di giudicato nel rapporto previdenziale sotteso al rilascio del d.u.r.c..

Secondo altra opinione, invece, sarebbe necessario dichiarare la sussistenza della giurisdizione ordinaria in ragione, anzitutto, della natura del d.u.r.c., quale atto rientrante fra le dichiarazioni di scienza, assistite da pubblica fede, ai sensi dell’art. 2700 c.c., e facenti prova fino a querela di falso. Per altro, la giurisdizione ordinaria si ricaverebbe dal principio di diritto, espresso dalla sentenza n. 8 dell’Adunanza Plenaria, del 4 maggio 2012, secondo cui “la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti a procedure di gara per l’aggiudicazione di appalti con la pubblica amministrazione è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni (d.u.r.c.) si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto”. Da tale principio, dunque, deriverebbe il corollario per cui gli eventuali errori contenuti nel d.u.r.c. incidono su situazioni giuridiche di diritto soggettivo e, data l’attinenza al rapporto contributivo, possono essere corretti dal solo giudice ordinario con gli appositi strumenti messi a disposizione dall’ordinamento (querela di falso o giudizio in materia di previdenza ed assistenza obbligatoria). Ancora, l’accertamento incidenter tantum, sostenuto dalla contraria tesi in tema, sostenitrice dunque della giurisdizione amministrativa, non si concilierebbe con l’accertamento fidefacente dei fatti e dei diritti sottesi al d.u.r.c.: in effetti, nell’accertamento circa la regolarità di detta certificazione, verrebbe in rilievo un rapporto obbligatorio, non un rapporto pubblicistico.

Ciò posto, l’Adunanza Plenaria in commento parte in primo luogo dall’osservazione in base alla quale la problematica del riparto di giurisdizione nasce poiché, per un verso, la certificazione prodotta dall’ente previdenziale assume il carattere di dichiarazioni di scienza, assistita da pubblica fede, ex art. 2700 c.c., e facente prova fino a querela di falso, e, per altro verso, tale accertamento si inserisce nell’ambito di una procedura di evidenza pubblica, rispetto alla quale sussiste, ai sensi dell’art. 133 c.p.a., la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. E tuttavia la questione può trovare soluzione solo con la devoluzione della giurisdizione, appunto, a quest’ultimo giudice.

Come fa notare infatti il Collegio, nelle controversie in materia di contratti pubblici, in effetti, il d.u.r.c. viene in rilievo non in via principale, ma in qualità di presupposto di legittimità di un provvedimento amministrativo adottato dalla stazione appaltante e pur trattandosi di una indubbia dichiarazione di scienza attribuibile al d.u.r.c., tale natura giuridica non osta all’esame, da parte del giudice amministrativo, della regolarità delle risultanze della documentazione prodotta dall’ente previdenziale in un giudizio avente ad oggetto l’affidamento di un contratto pubblico di lavori, servizi o forniture.

L’ambito della cognizione del giudice amministrativo concerne invero l’attività provvedimentale successiva e consequenziale alla produzione del d.u.r.c. da parte dell’ente previdenziale: l’operatore privato, nel giudizio instaurato dinanzi all’autorità giudiziaria amministrativa, non censura direttamente l’erroneità del contenuto del d.u.r.c., ma le statuizioni successive della stazione appaltante, derivanti dalla supposta erroneità del d.u.r.c..

Per tale ragione ed in un’ottica di effettività della tutela, risulta doverosa la concentrazione della verifica circa la regolarità della documentazione contributiva, ancorché effettuata in via incidentale, in capo ad un’unica autorità giudiziaria: il diritto di difesa verrebbe, in effetti, leso se si costringesse il privato a contestare, dinanzi al giudice ordinario, la regolarità del d.u.r.c. e, successivamente, dopo aver ottenuto l’accertamento dell’errore compiuto dall’ente previdenziale, la illegittimità delle determinazioni della stazione appaltante dinanzi al giudice amministrativo. Un iter processuale di tal genere risulterebbe eccessivamente gravoso per il privato ed incompatibile con la celerità che il legislatore ha imposto per il rito degli appalti nel c.p.a.: l’attesa di una decisione sulla regolarità della posizione previdenziale, non permetterebbe di impugnare entro i termini di cui agli artt. 120 e ss. c.p.a., i provvedimenti adottati dalla stazione appaltante in relazione alla procedura di evidenza pubblica di riferimento.”

E del resto, opinare diversamente, negando dunque la possibilità al giudice amministrativo di accertare la sussistenza o meno di un requisito di partecipazione solo perché questo è attestato dal provvedimento di un’amministrazione, si tradurrebbe in un’ingiustificata violazione dell’ambito della tutela accordata dall’ordinamento anche in violazione dei principi comunitari di efficacia e rapidità dei mezzi di ricorso.

Nel medesimo senso, inoltre, si è schierata la Corte di Cassazione, che, proprio in relazione alla certificazione INPS e ad una procedura concorsuale soggetta alla disciplina comunitaria, ha da tempo precisato che appartiene alla cognizione del giudice amministrativo “verificare la regolarità di una certificazione costituente specifico requisito per la partecipazione alla gara”.

Per tali ragioni, dunque, l’Adunanza Plenaria ritiene doversi senza dubbio affermare la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo nell’ipotesi dell’accertamento inerente allaregolarità del documento unico di regolarità contributiva.






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