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Articolo di Dottrina



L'AZIONE DI CONDANNA PUBBLICISTICA



Il potere del Giudice amministrativo di ordinare alla p.a. il rilascio del provvedimento richiesto ed illegittimamente negato

Alessandro Auletta

Con un stringata motivazione il Tar Toscana, sul presupposto che venisse in rilievo un episodio di attività vincolata, ha ordinato all’amministrazione resistente l’adozione del provvedimento richiesto e illegittimamente negato. Ha quindi adottato una c.d. condanna pubblicistica. È pertinente dare brevemente contezza dei fatti di causa. La società Alfa, già attiva nel settore della ristorazione, aveva chiesto al Comune la concessione edilizia per il cambio di destinazione senza opere dei locali e della corte interna già utilizzata per l’osteria e l’enoteca costituente oggetto della propria attività. La commissione edilizia esprimeva parere negativo, stante la promiscuità dei percorsi e delle destinazioni d’uso, in quanto il ristorante si sarebbe dovuto inserire all’interno di una corte con porticati costituenti la sola via di accesso rispetto alle residenze soprastanti ed in considerazione della (genericamente dedotta) non adeguatezza della struttura quanto al rispetto della normativa in materia di eliminazione delle barriere architettoniche. Impugnato il diniego la ricorrente ha (come anticipato) richiesto al Tribunale adito l’adozione di una condanna al rilascio del provvedimento illegittimamente negato, oltre al risarcimento del danno. Il Tar Toscana ha, preliminarmente, ritenuto illegittimo il provvedimento adottato dall’amministrazione locale: dalla documentazione fotografica in atti è risultato, infatti, che la promiscuità dei percorsi rilevata dalla commissione edilizia non era sussistente, anche in considerazione del fatto che la stessa amministrazione aveva già assentito, con riguardo ai medesimi luoghi, l’attività di somministrazione di alimenti e bevande; neppure è risultata condivisibile la ulteriore ragione posta dall’amministrazione a fondamento del diniego, ovvero il mancato adeguamento delle strutture alla normativa in materia di eliminazione delle barriere architettoniche: al riguardo il Giudice ha rilevato che il riferimento contenuto nell’atto di diniego alla l. n. 13 del 1989 era generico e che la società ‐ la quale, si ripete, già conduceva un’attività di somministrazione di alimenti e bevande presso gli stessi locali ‐ già aveva provveduto a tali adeguamenti. Da ciò è discesa la pronuncia di annullamento del provvedimento reitettivo impugnato. Quanto alla domanda di condanna, il Tar ha richiamato la nota pronuncia della Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 3 del 2011, ed in specie il passaggio ove si osserva: “il legislatore, sia pure in maniera non esplicita, ha ritenuto esperibile, anche in presenza di un provvedimento espresso di rigetto e sempre che non vi osti la sussistenza di profili di discrezionalità amministrativa e tecnica, l’azione di condanna volta ad ottenere l’adozione dell’atto amministrativo richiesto. Ciò è desumibile dal combinato disposto dell’art. 30, comma 1, che fa riferimento all’azione di condanna senza una tipizzazione dei relativi contenuti (sull’atipicità di detta azione si sofferma la relazione governativa di accompagnamento al codice) e dell’art. 34, comma 1, lett. c), ove si stabilisce che la sentenza di condanna deve prescrivere l’adozione di misure idonee a tutelare la situazione soggettiva dedotta in giudizio”. Reputando che, alla luce del carattere vincolato dell’attività diretta al rilascio di titoli edilizi (Cons. St., Sez. VI, 16 maggio 2013, n. 2660, cui adde T.A.R. Emilia Romagna, Parma, 17 giugno 2008, n. 314; T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, Sez. II, 6 novembre 2006, n. 2875; T.A.R. Liguria, Sez. I, 16 febbraio 2008, n. 305; Cons. St., Sez. V, 24 agosto 2007, n. 4507), ricorressero i presupposti necessari per l’adozione di una simile pronuncia, ha ordinato all’amministrazione di rilasciare il provvedimento favorevole. Com’è noto, infatti, già la Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato aveva chiarito, all’indomani dell’entrata in vigore del Codice del processo amministrativo, che il principio di effettività e pienezza della tutela giurisdizionale implica la possibilità di ottenere dal Giudice adito qualsivoglia pronuncia (purché) satisfattiva dell’interesse dedotto in giudizio: laddove siffatto interesse sia quello di ottenere un determinato provvedimento favorevole e non sussistano profili di valutazione discrezionale rimessi alla pubblica amministrazione (dopo la pronuncia di annullamento), il giudice può ordinare all’amministrazione medesima l’adozione del provvedimento favorevole contestualmente all’annullamento dell’illegittimo diniego. La citata giurisprudenza dell’Adunanza Plenaria (cui hanno fatto seguito ulteriori rilevanti prese di posizione della giurisprudenza amministrativa riguardo alla necessaria atipicità dell’azione nel processo amministrativo, in funzione delle predette esigenze di pienezza e di effettività della tutela) segna un punto di approdo (ma allo stesso tempo di tempo di partenza, per un percorso di “affinamento” ancora in corso) nella elaborazione pretoria riguardo alle tecniche di tutela dell’interesse legittimo. D’altro canto la dottrina aveva già in passato – prima in forma dubitativa [vedi ad esempio Piras, Interesse legittimo e giudizio amministrativo, Milano, 1962, II, il quale (spec. pp. 231 e 237) rileva che l’interesse legittimo “ha in comune con il diritto soggettivo il carattere di attenere ad un bene determinato”, di essere cioè non una posizione giuridica soggettiva meramente strumentale, ma essa stessa sostanziale] poi in forma assertiva [vedi per tutti FALCON, Il giudice amministrativo tra giurisdizione di legittimità e giurisdizione di spettanza, in Dir. Proc. Amm., 2001, 304; POLICE, Il ricorso di piena giurisdizione davanti al giudice amministrativo, voll. 1 e 2, Padova, 2000 e 2001, LIGUORI, La reintegrazione in forma specifica nel processo amministrativo, Napoli, 2002; e le citazioni potrebbero a lungo proseguire; CLARICH, Tipicità delle azioni e azione di adempimento nel processo amministrativo, in Dir. Proc. Amm., 2005, 557 e ss.] – rilevato che “se il giudice amministrativo può, ed anzi nella logica della sentenza n. 500 deve, valutare se il provvedimento spetta o no a colui che lo ha richiesto ai fini del risarcimento” analogo potere cognitorio deve essere riconosciuto, ancor prima (ed a maggior ragione nell’ambito della giurisdizione esclusiva), per accertare se il provvedimento spetta o meno: infatti, “da un punto di vista concettuale, non sembra possano sussistere ostacoli di principio ad affiancare all’autonomo accertamento dei diritti in senso tradizionale, un altrettanto autonomo accertamento della spettanza in materia di interessi legittimi”, e pertanto “non si vede per quale ragione lo stesso giudice che può accertare in termini di spettanza un diritto di fronte all’amministrazione non potrebbe farlo quando si tratti di valutare la spettanza legale del provvedimento, se vi sia domanda in tale senso” [FALCON, op. ult. cit., spec. § 8]. Inoltre, già nella versione originaria del Codice un potere analogo (se non identico) a quello di cui si tratta è stato disciplinato, sia pure a livello settoriale, dall’art. 124 c.p.a., in tema di appalti, laddove, previo annullamento dell’aggiudicazione illegittima, nonché dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato nelle more del giudizio, il g.a. può ordinare l’aggiudicazione in favore del ricorrente e, per l’effetto, disporre il subentro di quest’ultimo nel contratto; similmente, e sempre a livello settoriale, può ricordarsi il potere del Giudice del silenzio di pronunciarsi sulla fondatezza dell’istanza (art. 31, comma 3, c.p.a.), nonché quello del Giudice adito in materia di accesso agli atti di ordinare l’esibizione del documento la cui ostensione sia stata illegittimamente negata (in forma espressa o tacita). Ad ogni modo, le disciplina settoriali sono state assunte nell’arresto giurisprudenziale del 2011 come espressive di un principio generale di atipicità delle azioni nel processo amministrativo (conformemente all’intendimento di esso come “giurisdizione di diritto soggettivo” tesa a dare al ricorrente tutto quello e proprio quello che ha diritto di conseguire): principio che è stato quindi (ulteriormente) esplicitato dal legislatore del c.d. Secondo correttivo al Codice del processo amministrativo che ha testualmente affermato la possibilità di ottenere dal giudice amministrativo (contestualmente all’annullamento del provvedimento di diniego illegittimo) la condanna al rilascio di un provvedimento, laddove non vi osti la sussistenza di margini di valutazione discrezionale in capo alla pubblica amministrazione. Tale novella, pur lasciando irrisolta la questione della natura dell’azione ivi disciplinata (per una sintesi del dibattito v. LIGUORI, La funzione amministrativa. Aspetti di una trasformazione, Napoli, 2013, spec. cap. V), ha il chiaro intento di “completare” il dettato normativo al fine di garantire al titolare di un interesse legittimo preventivo una tutela pienamente satisfattiva già in sede di cognizione. È indispensabile che non residuino in capo alla pubblica amministrazione margini di apprezzamento discrezionale, anche solo in concreto (ossia nei casi in cui il procedimento sia, in tesi, discrezionale, ma la discrezionalità sia stata “consumata” nel corso dell’istruttoria). È, ancora, necessario (e ciò costituisce un tratto comune rispetto alla materia settoriale degli appalti) il previo annullamento dell’illegittimo diniego, dal che può desumersi (ed in effetti è stato dedotto) che la pregiudiziale di annullamento (fuori dai limitati casi di cui all’art. 30, comma 3, c.p.a.) costituisce una necessità di sistema (Greco, Illegittimo affidamento dell’appalto, sorte del contratto e sanzioni alternative nel d.lgs. n. 53 del 2010, in www.giustamm.it), onde, pur con la colorazione sostanzialistica che ha assunto, la giurisdizione del g.a. tende in primo luogo a rimuovere un provvedimento viziato e, quindi, a rispristinare la giustizia nell’amministrazione [sul punto sia consentito rinviare ad AULETTA, Il principio dispositivo nel processo amministrativo, tra (attuale) specialità del sistema e (presunte) spinte verso la “tribunalizzazione” del G.A., in deiustitia, n. 1/2015].

TESTO SENTENZA T.A.R. Toscana Firenze Sez. III, Sent., 20/04/2016, n. 642

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1164 del 2000, proposto da:
società E.I.C. s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall'avv. Monica Passalacqua, domiciliataria in Firenze, via XX Settembre 60;
contro
Comune di San Gimignano, n.c.;
per l'annullamento
della nota 23 febbraio 2000 prot. n. (...) del Responsabile del Settore Servizi del Territorio, con la quale è stata respinta l'istanza di concessione edilizia presentata in data 5 agosto 1999
e per
la condanna del Comune di San Gimignano al rilascio del formale provvedimento di concessione, previo accertamento del relativo diritto nonché per la condanna al risarcimento di tutti i danni patiti e patiendi dalla società ricorrente per effetto degli atti, provvedimenti e comportamenti tenuti dall'amministrazione.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 aprile 2016 la dott.ssa Rosalia Maria Rita Messina e uditi per le parti il difensore della ricorrente avv. F. Pozzolini, delegata dall'avv. M. Passalacqua;
Svolgimento del processo - Motivi della decisione

1. La società E.I.C. s.r.l. svolge l'attività di enoteca - bar - osteria nei locali oggetto di contratto di locazione al pianterreno del palazzo Gonfiantini, in via del Castello, civico 20, in territorio del Comune di San Gimignano.
L'attività era già in corso, corredata da tutte le autorizzazioni necessarie, allorché il Comune, con nota del 9 giugno 1999, comunicava al legale rappresentante della società che l'entrata in vigore del D.Lgs. n. 114 del 1998 avrebbe comportato l'estensione della somministrazione già consentita a tutti i prodotti previsti dall' art. 5, comma primo, lett. a), L. n. 287 del 1991, previo accertamento dei requisiti sanitari ed eventuale variazione delle relative autorizzazioni .
La società E.I.C. si apprestava quindi a trasformare l'esercizio in ristorante e a tal fine chiedeva al Comune, in data 3 agosto 1999, la concessione edilizia per il cambio di destinazione senza opere dei locali e della corte interna già utilizzati per l'enoteca.
La pratica otteneva i pareri favorevoli dell'ASL n. 7 e del responsabile del procedimento. La Commissione edilizia, nella seduta del 2 febbraio 2000, esprimeva parere sfavorevole rilevando la promiscuità di percorsi e di destinazioni d'uso, poiché il ristorante dovrebbe inserirsi all'interno di una corte e di porticati che costituirebbero unica via di accesso alle residenze soprastanti.
La società interessata chiedeva il riesame osservando che l'accesso ai piani superiori dello stabile avviene da autonoma e separata entrata (portone al civico 16) e che l'attività di somministrazione di alimenti e bevande si svolgeva già nei locali di cui trattasi, sicché il cambiamento di destinazione d'uso avrebbe comportato un nuovo uso analogo al precedente senza necessità quindi di adeguamento alla L. n. 12 del 1989.
In assenza di risposta la ricorrente insorge con il ricorso in esame.
Il Comune di San Gimignano, cui il ricorso è stato ritualmente notificato, non si è costituito in giudizio.
Alla pubblica udienza del 5 aprile 2016 la causa è stata trattenuta in decisione.
2a. Parte ricorrente innanzitutto lamenta la violazione dell' art. 31 L. n. 1150 del 1942 e 1 L. n. 10 del 1977 , nonché eccesso di potere per travisamento, insufficiente istruttoria e sviamento, sostenendo che l'unico accesso utilizzato per l'accesso alle abitazioni di palazzo Gonfiantini è il portone del civico 16.
La censura è fondata.
In atti è presente la documentazione fotografica relativa allo stato dei luoghi ed è stato depositato anche il contratto di locazione. Si evince dagli atti che l'accesso al ristorante avviene dal civico 20.
Pertanto, la promiscuità dei percorsi rilevata dalla Commissione edilizia non sussiste, come del resto all'amministrazione doveva essere noto atteso che un'attività di somministrazione di alimenti e bevande (bar - enoteca - osteria) era stata autorizzata nei medesimi locali alla medesima società.
2b. Altra ragione ostativa al rilascio del titolo richiesto viene indicata nel diniego con riguardo agli adeguamenti richiesti dalla L. n. 13 del 1989 (terzo motivo di ricorso).
Orbene, l'art. 1 della legge predetta (recante "Disposizioni per favorire il superamento e l'eliminazione delle barriere architettoniche negli edifici privati") prevede l'osservanza delle prescrizioni tecniche previste da un emanando decreto del Ministero dei Lavori pubblici (comma secondo) e comunque di quelle di cui al comma terzo per i "progetti relativi alla costruzione di nuovi edifici, ovvero alla ristrutturazione di interi edifici, ivi compresi quelli di edilizia residenziale pubblica, sovvenzionata ed agevolata, presentati dopo sei mesi dall'entrata in vigore della presente legge. "
Pertanto, nessun obbligo di adeguamento dei locali, già esistenti e adoperati per la somministrazione al pubblico di alimenti e bevande, incombe sulla società ricorrente, né vi sono indicazioni precise nel provvedimento, che contiene un generico richiamo della L. n. 13 del 1989 .
La natura assorbente delle doglianze esaminate comporta l'accoglimento del ricorso, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato.
3. Parte ricorrente ha chiesto altresì la condanna del Comune di San Gimignano al rilascio del provvedimento di concessione.
Si sottolinea che nel parere favorevole dell'ASL n. 7 del 12 novembre 1999, prot. n. (...) si afferma la necessità di acquisire un'ulteriore autorizzazione sanitaria nel rispetto degli standard igienico - sanitari stabiliti dal Regolamento locale "tipo" di igiene in materia di alimenti e bevande in attuazione dell'art. 5 L.R. n. 69 del 1983 e successive modificazioni.
Tuttavia, al Collegio non è preclusa l'emissione di una sentenza di condanna al rilascio del provvedimento di cui trattasi (ai soli fini della regolarità edilizia) ai sensi dell'art. 30 e dell'art. 34, comma primo, lett. c), c.p.a.: sulla relativa tematica si veda Cons. Stato, A.p. n. 3/2011: "... il legislatore, sia pure in maniera non esplicita, ha ritenuto esperibile, anche in presenza di un provvedimento espresso di rigetto e sempre che non vi osti la sussistenza di profili di discrezionalità amministrativa e tecnica, l'azione di condanna volta ad ottenere l'adozione dell'atto amministrativo richiesto. Ciò è desumibile dal combinato disposto dell'art. 30, comma 1, che fa riferimento all'azione di condanna senza una tipizzazione dei relativi contenuti (sull'atipicità di detta azione si sofferma la relazione governativa di accompagnamento al codice) e dell'art. 34, comma 1, lett. c), ove si stabilisce che la sentenza di condanna deve prescrivere l'adozione di misure idonee a tutelare la situazione soggettiva dedotta in giudizio".
La pronuncia di condanna postula la dimostrazione dell'esistenza di tutti i presupposti necessari al rilascio del provvedimento richiesto, potendo il giudice emanare una condanna avente tale contenuto "solo in presenza di attività vincolata o quando risulti che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità. Il principio, stabilito dall'art. 31, comma 3, deve ritenersi di ordine generale dal momento che l'interesse pretensivo, sia che l'amministrazione rimanga inerte sia che emani un provvedimento espresso di diniego, ha la stessa consistenza e lo stesso bisogno di tutela. Mentre nei casi anzidetti la pronuncia potrà estendersi a tutti gli aspetti del potere determinandone i successivi svolgimenti, ove per contro, nonostante l'operatività degli istituti di concentrazione, permanga un nucleo di valutazioni discrezionali riservate, il giudice, anche nel nuovo assetto, rimane di certo non autorizzato a spostare dal procedimento al processo la sua definizione" (TAR Lombardia - Milano, III, n. 1482/2011).
Orbene, il rilascio di titoli edilizi costituisce attività vincolata (Cons. Stato, VI, 16 maggio 2013, n. 2660; TAR Umbria, I, n. 241/2014, in cui ulteriori citazioni di giurisprudenza), in quanto consiste nel controllo della rispondenza dell'intervento edificatorio progettato dal privato alle prescrizioni di legge e degli strumenti urbanistici.
In assenza di contestazioni da parte dell'ente, che non si è costituito in giudizio, va ritenuta esaurita l'attività istruttoria e, pertanto, non solo il Collegio statuisce l'annullamento del diniego di concessione, del quale è stata riconosciuta l'illegittimità, bensì condanna anche il Comune di San Gimignano al rilascio del provvedimento concessorio richiesto.
Per quanto attiene ai profili sanitari, che esulano dalla presente controversia, il Comune di atterrà alle disposizioni vigenti.
4. La domanda risarcitoria proposta in ricorso è del tutto generica e pertanto non può essere accolta.
Le spese vanno poste a carico del Comune di San Gimignano; esse si liquidano in dispositivo.
P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza) così statuisce:
- accoglie la domanda impugnatoria di cui al ricorso in epigrafe e, per l'effetto, annulla il provvedimento impugnato;
- condanna il Comune di San Gimignano al rilascio della concessione edilizia di cui trattasi;
- respinge la domanda risarcitoria.
Pone le spese di lite a carico del Comune di San Gimignano, liquidandole, in favore della società ricorrente, in complessivi Euro 2.500,00 (duemilacinquecento/00), oltre accessori di legge, se dovuti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 5 aprile 2016 con l'intervento dei magistrati:
Rosaria Trizzino, Presidente
Rosalia Maria Rita Messina, Consigliere, Estensore
Riccardo Giani, Consigliere






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