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Articolo di Dottrina



IL SUPERAMENTO DEL TERMINE PER PROVVEDERE: RISARCIMENTO ED INDENNIZZO



Il risarcimento del danno derivante da ritardo della PA nell’emanazione di un provvedimento favorevole al privato e l’indennizzo da mero ritardo nella conclusione del procedimento amministrativo

Roberta Criscuolo

1. Il danno da ritardo: delimitazione del campo operativo.

La responsabilità per lesione ad interesse legittimo rappresenta uno dei temi più dibattuti in dottrina e in giurisprudenza nell’ultimo trentennio.

Le questioni ad esso attinenti risentono dell’eterogeneità di vedute prospettate circa la definizione della nozione di interesse legittimo.

Si discute infatti se lo stesso debba circoscriversi in una dimensione prettamente sostanziale o se possa riconoscersi rilevanza giuridica anche ai cd. “interessi procedimentali”.

Nell’ampio tema della risarcibilità della lesione all’interesse legittimo, con riferimento anche a questa ultima specifica questione, si inserisce la tematica della risarcibilità del danno da ritardo.

Il danno da ritardo è il danno arrecato al privato qualora la PA non adotti il provvedimento nei termini prefissati dalla legge.

È chiaro che esulano dalla fattispecie summenzionata le ipotesi in cui al silenzio della PA vengano ricollegati effetti giuridici tipici dei provvedimenti di accoglimento ovvero di rigetto dell’istanza. Qui il decorrere del termine assume valore significativo e tale circostanza è concettualmente inconciliabile con la nozione di ritardo della PA.

Può discorrersi di danno da ritardo solo con riferimento ai casi in cui il silenzio dell’amministrazione si qualifica come un silenzio inadempimento.

Del pari occorre che vi sia un presupposto obbligo della PA di provvedere e dunque l’istanza del privato deve soddisfare quei requisiti ed elementi che le attribuiscono rilievo giuridico.

La giurisprudenza chiarisce innanzitutto che si ricade nel tema del danno da ritardo ogni volta che:

a) il pregiudizio lamentato consiste nel ritardo con cui la stessa amministrazione ha emanato il provvedimento richiesto: in tale ipotesi, il danno risarcito è quello subìto per aver avuto in ritardo il bene della vita cui si aveva titolo;

b) il pregiudizio lamentato consiste nel danno prodottosi medio tempore tra l’annullamento del diniego di provvedimento per motivi formali e la riedizione del potere amministrativo conseguente all’annullamento, che conduca al rilascio del provvedimento richiesto: la situazione è analoga alla precedente, in quanto comunque il danno risarcito è quello derivante dal ritardo con il quale è stato conseguito il bene della vita cui si aveva titolo ;

c) il pregiudizio lamentato consiste nel fatto che l’amministrazione: c1) non emani alcun provvedimento, ovvero c2) emani un provvedimento negativo, ma in ritardo; anche in quest’ultimo caso, peraltro, il danno lamentato non consiste nell’illegittimo diniego del bene della vita (che andrebbe impugnato), bensì nell’aver provveduto in ritardo, con ciò solo causando un danno al privato.

La legittimità del provvedimento nelle prime due ipotesi è essenziale, ricadendo al contrario nel diverso tema della risarcibilità del danno arrecato da provvedimento illegittimo.

Le questioni attinenti al danno da ritardo possono essere riassunte nei seguenti punti:

1. la natura della responsabilità della PA, con tutte le conseguenze che da questa qualificazione discendono;

2. la pregiudizialità dell’azione avverso il silenzio rispetto all’azione risarcitoria;

3. la rilevanza del tempo quale bene della vita e la risarcibilità del danno da mero ritardo.

Il primo e l’ultimo ordine di questioni presentano aspetti di stretta interdipendenza e pertanto possono essere trattati in modo contestuale, mentre il tema di cui al punto due è a sé stante, e pertanto non sarà qui trattato.

Con l’art. 30 del cpa e con le modifiche apportate alla legge 241 del 1990 nel 2009 e 2013 alcune questioni sopraesposte sono state definitivamente chiarite, mentre altre, nonostante tali interventi normativi, permangono ed anzi hanno tratto maggior vigore dal silenzio serbato dal legislatore a riguardo.

Prima di affrontare i profili oggi maggiormente dibattuti è opportuno ripercorrere sinteticamente gli orientamenti proposti in dottrina e in giurisprudenza circa qualificazione della responsabilità della PA.

2. Natura della responsabilità della PA.

Quanto alla natura della responsabilità della PA per ritardo nell’adozione del provvedimento amministrativo nell’ambito di un’istanza mossa dal privato, le tesi elaborate possono essere ricondotte a tre filoni, di seguito individualmente esposti.

2.1. La tesi della natura contrattuale.

Un primo orientamento riconduce il danno da ritardo alla fattispecie contrattuale.

La dottrina che sostiene la natura contrattuale della responsabilità della PA, muove dalla considerazione critica della qualificazione della stessa in termini aquiliani.

In sostanza, si osserva che nel caso di ritardo nell’adozione del provvedimento manca il presupposto fondante la norma di cui all’art. 2043 cc: l’estraneità dei soggetti coinvolti.

Il privato e la PA infatti, secondo tale orientamento, sono legati dal vincolo procedimentale, idoneo a qualificare una responsabilità riconducibile al paradigma della responsabilità contrattuale. Suddetta responsabilità si configura pertanto ogni qualvolta la PA violi gli obblighi ad essa imposti dalla l. 241/1990 in espressione dei principi che governano l’azione amministrativa.

Alcuni autori, nel sostenere la tesi contrattualistica, affermano che il privato e la PA, a seguito dell’avvio di un procedimento amministrativo, sono parti di un rapporto obbligatorio che si caratterizza per l’assenza della prestazione.

Sostanzialmente parte di questa dottrina ricollega la responsabilità della PA al mancato adempimento non di una prestazione contrattuale in senso stretto, ma di una obbligazione senza prestazione. La responsabilità per danno da ritardo della PA viene così collocata nell’ambito della violazione di un obbligo di protezione che sulla stessa grava in favore del privato.

La ricostruzione in termini di responsabilità contrattuale è stata di recente seguita dal TAR Lombardia, sede di Milano, con la sentenza n. 94 del 2015. Occorre precisare che nel caso di specie si trattava di un risarcimento del danno derivante datardiva adozione del provvedimento favorevole, legittimamente spettante al privato.

Nella motivazione della decisione summenzionata, il TAR Lombardia ricostruisce in termini funzionali le due contrapposte ipotesi di responsabilità (extracontrattuale e contrattuale) e conclude ritenendo che le esigenze di tutela del danno da ritardo aderiscano maggiormente alla ratio della responsabilità contrattuale.

La ratio della responsabilità di cui all’art. 2043 cc è quella di ripristinare lo status quo ante, e dunque di ripristinare l’integrità patrimoniale lesa o riparare il danno cagionato alla persona da un comportamento contrario al principio generale del neminem leadere.

La responsabilità contrattuale persegue invece differenti finalità: attribuire al soggetto che subisce l’inadempimento ciò che ad esso sarebbe spettato in funzione del tempestivo adempimento della controparte.

Il Tar Lombardia osserva come nel caso di tardiva adozione del provvedimento amministrativo, la responsabilità invocata per il ritardo della PA miri a porre l’amministrato nella situazione in cui egli si sarebbe trovato se l’amministrazione avesse provveduto tempestivamente sull’istanza. Dunque si ritiene che tale responsabilità è funzionalmente assimilabile alla responsabilità contrattuale: si tratta di una compensazione economica per un’aspettativa non realizzata.

Le implicazioni pratiche derivanti dall’adesione alla tesi in esame possono essere sintetizzate come segue.

In primis la ripartizione dell’onere probatorio avviene ai sensi dell’art. 1218 cc, per cui grava sul debitore (e dunque sulla PA) l’onere di provare l’assenza di colpa per l’inadempimento e dunque di dimostrare la riferibilità dell’inadempimento ad una causa a lei non imputabile. Il privato può limitarsi ad allegare il mero inadempimento del rispetto del termine per provvedere.

Inoltre, quanto alla spettanza del bene della vita, ricostruendo come sopra la fattispecie, alcun rilievo deve attribuirsi all’eventuale spettanza o meno del provvedimento favorevole al privato.

In questi termini si apre la strada per la risarcibilità del danno da mero ritardo, quale lesione cagionata dalla violazione di un dovere di protezione dell’affidamento del privato ingenerato dal mancato rispetto di un obbligo di provvedere, che prescinde dal contenuto del provvedimento stesso.

In sostanza, se si segue la tesi contrattualistica deve ritenersi che la responsabilità dell’amministrazione è ancorata al mancato rispetto del termine che la PA è sempre tenuta ad osservare, sia quando intenda accogliere l’istanza del privato sia quando decida per il rigetto della stessa.

La qualificazione della risarcibilità del danno da ritardo in termini di responsabilità contrattuale incide poi anche sulla delimitazione del danno risarcibile e sul calcolo degli interessi e rivalutazione monetaria.

Il danno risarcibile per inadempimento contrattuale è il danno che, come dispone l’art. 1225 cc, era prevedibile al momento della “conclusione del contratto”. Inoltre per l’obbligazione risarcitoria in questione, gli interessi e la rivalutazione sono da computarsi dalla domanda, ferma restando la regola giurisprudenziale del divieto di cumulo.

Per le implicazioni fin qui esaminate, a seguito delle riforme legislative (l. 69 del 2009, d.lgs. 104 del 2010 e d.l. 69/2013) si è imposta una generale riconsiderazione, che si illustrerà nei paragrafi successivi.

La tesi in esame non è andata esente da critiche.

Certamente è innegabile che questa ricostruzione consente di attribuire al privato una posizione processualmente più agevole, soprattutto sul piano probatorio, essendo egli sollevato dall’onere di provare l’addebitabilità dell’inadempimento alla PA.

Tuttavia portando alle estreme conseguenze la tesi sopra illustrata si giungerebbe ad un paradosso applicativo. Sarebbe da riconoscere la tutela al mero interesse procedimentale al rispetto del termine stabilito per la conclusione del procedimento (tradizionalmente esclusa dalla giurisprudenza, come si vedrà in seguito), ma andrebbe negata un’adeguata tutela al titolare di una posizione sostanziale soddisfatta con ritardo.

Da un lato si finisce per riconoscere più di quanto dovuto al privato, nella misura in cui l’affermazione di un’aprioristica risarcibilità di un interesse squisitamente procedimentale gli attribuisce “qualcosa” che non gli spetterebbe in caso di tempestivo e legittimo esercizio del potere amministrativo.

Dall’altro, si nega tutela alla lesione della posizione sostanziale alla cui espansione l’istanza propende, non ristorata né attraverso il successivo provvedimento favorevole né attraverso il risarcimento del mero ritardo.

Sul punto, si anticipa, si è giunti forse definitivamente ad un equilibrio, frutto dei recenti interventi normativi che più avanti si esamineranno.

2.2. La tesi della natura extracontrattuale.

L’impostazione più diffusa, che sembra esser poi stata consacrata in via legislativa con l’art. 2 bis della l. 241 del 1990, è in termini di responsabilità extracontrattuale.

La tesi della natura aquiliana della responsabilità della PA è certamente prevalente in giurisprudenza.

Seguendo la tesi in esame il paradigma risarcitorio è da rinvenirsi nell’art. 2043 cc.

In questi termini di recente si è espressa la sez. V del Consiglio di Stato con la pronuncia n. 675 del 10 febbraio 2015, in cui il collegio ripercorre in chiari punti gli elementi caratterizzanti la fattispecie risarcitoria per il ritardo nell’attivazione e nella conclusione del procedimento amministrativo.

In tema di danno da ritardo, la più frequente qualificazione giurisprudenziale nei termini della tesi in esame, si giustifica per la ricostruzione concettuale del danno da ritardo in sé.

La giurisprudenza maggioritaria non riconosce la rilevanza giuridica del “benetempo” autonomamente considerato, quale bene della vita, nei rapporti tra PA e privato.

Da ciò deriva che il ritardo della PA non assume rilievo in termini assoluti, ma si poggia sulla rilevanza della situazione giuridica sostanziale sottesa all’istanza del privato rimasta inevasa dalla PA.

Così ricostruita l’architettura giuridica che sorregge la ristorabilità del danno da ritardo, è agevole comprendere la trasposizione operata in questo specifico ambito delle considerazioni svolte in riferimento al danno arrecato da provvedimento illegittimo (di diniego su un’istanza del privato).

La peculiarità è che qui l’illegittimità non attiene al provvedimento tempestivamente adottato ma più propriamente al comportamento inerte della PA.

Analogamente a quanto affermato dalla Cassazione a SS.UU. nella sentenza 500 del 1999 circa la generica isarcibilità degli interessi pretensivi lesi da un atto illegittimo della PA, tale orientamento ritiene risarcibile il danno arrecato per il ritardo nell’emanazione del provvedimento solo ove questo abbia portata favorevole al privato, e sempreché sussista un eventuale danno ingiusto, eziologicamente causato dal ritardo colposo o doloso della PA nell’adozione dell’atto.

Punto centrale diviene la valutazione circa la spettanza del bene della vita.

Il privato avrebbe titolo al risarcimento solo in ipotesi di tardiva emanazione del provvedimento favorevole, e non nel caso di tardiva emanazione di provvedimento legittimo sfavorevole al privato.

Sul punto è apparso risolutivo l’intervento dell’Ad. Plen. con la sentenza n. 7 del 2005, in cui sono stati enunciati principi poi recepiti e consacrati in via legislativa.

L’Adunanza Plenaria del 2005 nega il rilievo del cd. “bene tempo” in sé, ancorando il concetto alla tardiva attribuzione del bene della vita a cui il privato aspira.

In questi termini dunque è evidente come la spettanza del provvedimento favorevole è presupposto della configurabilità della responsabilità risarcitoria, non essendo possibile individuare un danno ad una posizione sostanziale che di fatto non sussiste.

Ulteriori implicazioni attengono alla ripartizione dell’onere probatorio.

Qui spetta al privato che attiva il rimedio risarcitorio offrire la prova della sussistenza degli elementi costitutivi della fattispecie, così come dispone l’art. 2697 cc.

In sintesi, ove vi sia un provvedimento favorevole al privato emesso oltre il termine per provvedere, non è sufficiente allegare la tardività dello stesso al fine di comprovare la spettanza del risarcimento.

Alla vana decorrenza del termine imposto dalla legge per concludere il procedimento deve fare seguito l’effettiva sussistenza di un danno, causato dallo stesso silenzio della PA.

Il ritardo della PA rileva dunque come presupposto oggettivo per la configurabilità della fattispecie, oltre che come elemento qualificante l’illegittimità del danno (che risulta così essere non iure, perché contrario alla norma che impone di provvedere entro un certo termine e contra ius perché lesivo di un interesse legittimo sostanziale alla cui soddisfazione aspira il privato attraverso il procedimento).

Sul versante soggettivo, è necessario che la fattispecie sia riconducibile ad un comportamento colposo o doloso dell’amministrazione, della cui prova è onerato il privato.

Una ricostruzione meno rigida della tesi in esame, ferma nel ritenere che non può esservi danno in re ipsa per il solo travalicamento del termine per provvedere, attribuisce uno specifico rilievo probatorio al comportamento inerte della PA.

Alcune pronunce concordano nel rilevare che la tardività del provvedimento determina una presunzione relativa di colpa della PA, che può essere vinta attraverso la prova di una “esimente” a carico dell’obbligato.

È da dire sin d’ora che il legislatore ha di fatto recepito in via legislativa gli elementi costitutivi della fattispecie risarcitoria individuati dalla giurisprudenza nei termini fin qui illustrati.

Il vigente art. 2 bis della legge 241 del 1990, rubricato conseguenze per il ritardo dell’amministrazione nella conclusione del procedimento, ripercorre sostanzialmente quanto sancito all’art. 2043 cc.

2.3. La tesi della natura sui generis.

Proprio dalla positivizzazione di una specifica disciplina della responsabilità della PA per il ritardato esercizio del potere amministrativo ha tratto vigore una terza ed ulteriore tesi.

La dottrina e la giurisprudenza più attente al versante sostanziale delle questioni interpretative, a seguito delle riforme operate in via legislativa, dunque a seguito dell’introduzione di una disciplina ad hoc, ha diffusamente riproposto la teoria del tertium genus.

Secondo alcuni autori la responsabilità della PA configura un’autonoma fattispecie di responsabilità, oggi governata da regole sue proprie quanto al profilo processuale.

Questo orientamento non discute dell’indubbia circostanza per cui l’art. 2 bis l. 241 del 1990 individua gli elementi costitutivi della fattispecie in esame sulla base del modello generale di cui all’art. 2043, ma ritiene che ciò non giustifichi l’automatica conclusione in termini di piena sovrapponibilità dei due istituti.

Difatti se si ritiene che il danno da ritardo e più in generale la responsabilità risarcitoria della PA rientrano nell’ambito applicativo della norma di diritto comune di cui all’art. 2043, l’art. 30 cpa è da intendersi come un inutile duplicato normativo.

In effetti, seguendo l’esposto orientamento, si giunge ad affermare un’autonoma configurazione della responsabilità risarcitoria della PA, sorretta dalle specifiche norme dettate dal legislatore agli artt. 30 e 133 cpa e, per quanto attiene al ritardo della PA, all’art. 2 bis l. 241 del 1990.

L’art. 2 bis l. 241 del 1990, introdotto dalla legge 69 del 2009, al primo comma sancisce la responsabilità di ogni amministrazione per il danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento. In modo complementare, l’art. 30 cpa sancisce la risarcibilità del danno cagionato dal mancato esercizio dell’attività amministrativa obbligatoria.

Dunque la fattispecie è integrata in presenza degli elementi identificati da suddette norme e non già per assimilazione alla responsabilità di cui all’art. 2043 cc.

Quanto al piano probatorio, la lettura in termini sui generis della responsabilità della PA comporta alcune variazioni rispetto a quanto considerato dai sostenitori della tesi della responsabilità extracontrattuale.

Il IV comma dell’art. 30 cpa, nell’individuare il termine per l’esercizio dell’azione, discorre di “eventuale danno che il ricorrente comprovi di aver subito in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento”.

L’orientamento in esame ritiene che al privato spetti provare gli elementi oggettivi della fattispecie, mentre il versante soggettivo è rimesso ad un generale giudizio di rimproverabilità da parte del giudice.

La compiuta disciplina legislativa in materia rende sempre più teorica la ricostruzione della natura della fattispecie.

Il legislatore ha infatti sopito risalenti dispute prevedendo espressamente:

1) la proponibilità dell’azione risarcitoria in via autonoma (la mancata attivazione del privato davanti all’inerzia della PA rileva ora in termini di quantificazione del danno risarcibile);

2) un termine di decadenza di 120 gg per proporre azione risarcitoria, che nel caso di silenzio inadempimento non decorre fintanto che perdura l’inadempimento se non trascorso un anno dalla scadenza del termine per provvedere.

Prescindendo dalle tesi fin qui illustrate circa la natura della responsabilità della PA per il danno arrecato dal ritardo nel provvedere, possono tratteggiarsi brevemente i profili normativi dell’istituto nei termini che seguono.

3. Le conseguenze del ritardo della PA alla luce delle recenti riforme normative.

Come detto in precedenza, ontologicamente la configurazione di un danno da ritardo presuppone un obbligo di provvedere della PA.

Restano fuori dal campo d’indagine tutti i casi in cui all’istanza del privato faccia seguito una mera facoltà di attivazione del procedimento da parte della PA (come nel caso in cui un privato chieda l’esercizio dei poteri di autotutela).

Rileva pertanto quanto sancito all’art. 1 della legge sul procedimento amministrativo: deve trattarsi di un procedimento in cui la PA ha l’obbligo di provvedere.

Esulano del pari le ipotesi già in precedenza menzionate del cd. silenzio significativo, in cui il decorso del termine di conclusione del procedimento assume valore provvedi mentale e dunque esclude la configurabilità di un ritardoinadempimento.

Il danno da ritardo può essere oggi definito come quel danno eventuale ed ingiusto cagionato al privato dall’inosservanza colposa o dolosa del termine prescritto dalla legge per provvedere (si veda l’art. 2 bis l. 241 del 1990). È dunque una lesione ad interessi legittimi pretensivi15 che il privato vanta verso la PA.

La questione attinente al rilievo da attribuire alla spettanza o meno del bene della vita in materia, benché arginata dalla pronuncia dell’Ad. Plen. 7 del 2005, ha ripreso vigore con gli interventi legislativi del 2009 e del 2010 che di fatto nulla hanno previsto sul punto.

La necessaria spettanza del bene della vita chiarita dalla Plenaria del 2005 ha vacillato in particolar modo nel vigore dell’originaria formulazione dell’art. 2 bis della l. 241 del 1990.

La previsione di una giurisdizione esclusiva per l’azione risarcitoria per danno da ritardo (confluita poi nell’art. 133 cpa), contrastava con la costruzione in termini di interesse legittimo e di proiezione procedimentale di una dimensione sostanziale sottostante, e prestava il fianco ad un’interpretazione in termini di diritto soggettivo del rispetto dell’integrità del “bene‐tempo”.

Tuttavia con l’introduzione del comma 1 bis nel 2013 nuove prospettive si sono delineate in dottrina e giurisprudenza.

Ad oggi, la tardiva conclusione del procedimento amministrativo rileva sotto due diversi e distinti profili:

- in termini risarcitori, ove il ritardo colposo o doloso arrechi un danno ingiusto al privato come dispone l’art. 2 bis, comma 1, governato sul piano processuale dall’art. 30 cpa;

- In termini indennitari, e dunque ex se, sempreché venga rispettata la apposita procedura di cui all’art. 1‐ bis dell’art. 2‐bis della l. 241 del 1990.

Dalla novella legislativa possono trarsi argomenti favorevoli all’irrilevanza sul piano risarcitorio del mero fattore tempo: il legislatore ha dedicato una norma ad hoc all’indennizzo da mero ritardo.

Da ciò può trarsi dunque una conferma della rilevanza della spettanza del bene della vita, quale bene leso dall’illegittimo mancato esercizio del potere amministrativo, per le ipotesi di cui al comma 1 dell’art. 2 bis l. 241/1990.

3.1. Risarcimento del danno per tardiva attribuzione del bene della vita.

L’art. 30 cpa comma IV attribuisce espressamente al ricorrente la prova del danno di cui chiede ristoro. Si esclude indirettamente un automatismo tra superamento del termine e responsabilità della PA, che accompagnava la tesi della natura contrattuale della responsabilità dell’amministrazione.

Il legislatore, infatti, si riferisce al danno eventuale che il ricorrente prova di aver subito in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento.

La disposizione, così come formulata, depone in favore della tesi contraria al riconoscimento del rilievo del mero interesse procedimentale e della natura contrattuale della responsabilità.

Se così non fosse, il danno in discorso non sarebbe affatto eventuale, ma certo nella sua esistenza (anche se da determinare nel suo ammontare) tutte le volte in cui la PA non rispetti il termine per provvedere.

Un ulteriore elemento sui cui poggia la ricostruzione del risarcimento del danno da ritardo in termini di risarcimento per tardiva attribuzione del bene della vita, è dato dal riferimento che il legislatore fa al danno subito “in conseguenza” dell’inosservanza del termine.

Diversamente, il danno sarebbe in re ipsa per il mero ritardo nel provvedere e dunque il danno subito non sarebbe un danno conseguente all’inadempimento della PA ma piuttosto coinciderebbe proprio con ciò.

Il quadro normativo delineato negli ultimi anni in effetti se da un lato ha consentito al legislatore di porre dei punti fermi nell’individuazione della disciplina applicabile alle ipotesi di danno da ritardo, dall’altro ha lasciato aperte alcune questioni.

Così il rilievo o meno della spettanza del bene della vita ai fini della qualificazione della fattispecie risarcitoria è tornato alla ribalta a seguito della riforma del 2009, che ha introdotto l’art. 2 bis della l. 241 del 1990.

Dal silenzio del legislatore entrambe le tesi prospettate prima della decisione dell’Ad. Plen. 7 del 2005 hanno tratto argomenti a favore.

Tuttavia una precisazione risolutiva anche se non esplicita è stata messa a punto con il più recente intervento normativo del 2013. Infatti, l’aggiunta di un ulteriore comma all’art. 2 bis in cui si attribuisce al privato il diritto all’indennizzo da mero ritardo, può essere un argomento interpretativo risolutivo circa l’annosa questione della risarcibilità o meno del cd. danno da mero ritardo.Il sistema risarcitorio in tema di tardiva conclusione del procedimento assume adesso una fisionomia sua propria più definita.

Ai sensi dell’art. 2 bis la fattispecie risarcitoria è pacificamente dotata di precisi elementi costitutivi, delineati in via normativa, quali la sussistenza di un danno, il legame eziologico tra il danno e il ritardo della PA e l’inosservanza colposa o dolosa del termine per provvedere.

Nel silenzio del legislatore deve ritenersi che la spettanza del provvedimento favorevole costituisce presupposto per la configurabilità della fattispecie risarcitoria.

Il risarcimento del danno da ritardo è ad oggi un risarcimento di un danno ingiusto e tipico, cagionato al bene della vita, nella specifica tardività della sua attribuzione, per un comportamento colposo o doloso della PA.

3.2. Indennizzo per inosservanza del termine di conclusione del procedimento.

Con il d.l. 69 del 2013, poi convertito in legge con la l. 98 del 2013, il legislatore ha introdotto all’art. 2 bis l. 241 del 1990 il comma 1 bis, con cui si attribuisce espresso rilievo al cd. Mero ritardo ma ciò non in termini risarcitori bensì indennitari.

Il legislatore del 2013 ha aggiunto un importante tassello nella definizione delle questioni fin qui illustrate.

L’introduzione del sistema dell’indennizzo per il mero ritardo procedimentale ha di fatto introdotto implicitamente degli elementi alla fattispecie risarcitoria.

L’indennizzo per il mancato rispetto del termine procedimentale è stato concepito dal legislatore in modo totalmente autonomo rispetto al risarcimento per la tardiva attribuzione del bene della vita (salvo per ciò che concerne lo scomputo dell’indennizzo dalla somma eventualmente riconosciuta a titolo risarcitorio), così introducendo una netta linea di demarcazione tra situazioni variamente trattate e talvolta unificate dalla precedente dottrina e giurisprudenza.

Innanzitutto l’indennizzo da mero ritardo prescinde dalla spettanza o meno del bene della vita.

Il legislatore qui ha fatto espresso riferimento alla sola inosservanza del termine di conclusione del procedimento ad istanza di parte, purché sussista l’obbligo della PA di pronunciarsi.

Del pari, in un’ottica “oggettiva”, alcun cenno è fatto al profilo soggettivo della colpa o del dolo della PA.

La fattispecie indennitaria si giustifica per il mancato rilievo del superamento del termine per provvedere in termini di illegittimità del provvedimento.

Si noti che il provvedimento che interviene tardivamente non è per ciò solo illegittimo.

Difatti, l’indennizzo è una forma di ristoro di un danno che tuttavia non consegue ad un illecito e che dunque non dà luogo ad una responsabilità in termini civili. Diversamente il risarcimento mira a reintegrare del danno non iure e contra ius.

Generalmente l’indennizzo intende ripristinare l’equità turbata dal legittimo comportamento dannoso. È così, ad esempio, nel caso di indennità di esproprio.

Quanto all’indennizzo da mero ritardo però la fattispecie sembra prestarsi ad un ulteriore e forse prevalente finalità.

Per meglio argomentare tale considerazione è opportuno ricostruire preliminarmente i profili dell’indennizzo da ritardo, così come emerge dalle riforme normative, nonché alla luce della direttiva applicativa 9/2014.

L’art. 28 del d.l. 69/2013 introduce un sistema sperimentale, destinato inizialmente ad essere applicato ai procedimenti relativi all’avvio e all’esercizio dell’attività di impresa.

L’indennizzo da mero ritardo spetta nella somma di 30 euro per giorno, fino alla conclusione del procedimento e non oltre il tetto massimo di 2.000 euro.

Tuttavia il privato è onerato di attivare il potere sostitutivo rivolgendosi al responsabile di cui all’art. 2, comma 9 bis, della l. 241 del 1990, nel termine perentorio di 20 gg. dallo scadere del termine per provvedere.

Così brevemente delineati gli aspetti concreti attinenti all’indennizzo da mero ritardo, questi depongono a favore di una peculiare funzione dell’indennizzo de quo.

In effetti se generalmente l’indennizzo è uno strumento volto a ripristinare una forma di equità, come prima detto, ciò non può aprioristicamente affermarsi per l’indennizzo per danno da mero ritardo.

L’indennizzo si ricollega tradizionalmente ad un atto o comportamento lecito che cagiona però un danno ad altri.

L’indennizzo da mero ritardo attiene ad un comportamento illegittimo, cioè l’inadempimento della PA del dovere di provvedere entro il termine prescritto dalla legge (che non si traduce in un’illegittimità del provvedimento tardivamente adottato dalla PA) che però esula da ogni danno concretamente riscontrabile.

Ed invero, nella fattispecie indennitaria in esame, benché non è da escludersi lo scopo di ristorare il privato per il mancato rispetto del termine per provvedere, è forse preminente una funzione coercitiva e latamente punitiva della PA inadempiente.

Infatti l’indennizzo in discorso appare più affine all’istituto delle astreintes che, ad esempio, all’indennità di esproprio.

Nel caso di indennità di esproprio, l’indennizzo è determinato in base al valore del bene espropriato.

Qui invece vi è una determinazione del legislatore in termini fissi, non suscettibile di alcuna commisurazione al caso di specie del quantum dell’indennizzo.

La prospettiva assunta dal legislatore sembra essere sbilanciata verso l’inadempimento della PA e non già protesa verso un fine equitativo.

Il nostro ordinamento amministrativo conosce la figura delle astreintes in termini di adempimento al dovere di conformarsi al giudicato della PA.

In particolare l’art. 114 cpa dispone che ove ciò non sia manifestamente iniquo, e se non sussistono altre ragioni ostative, il giudice fissa, su richiesta di parte, la somma di denaro dovuta dal resistente per ogni violazione o inosservanza successiva, ovvero per ogni ritardo nell’esecuzione del giudicato.

Il sistema francese, da cui ha tratto ispirazione il legislatore italiano sul punto, concepisce le astreintes come un rimedio generale di coercizione indiretta all’adempimento di un obbligo. Nell’ordinamento d’oltralpe, queste misure consistono nella condanna al pagamento di una somma di denaro nella misura di tanto per giorno di ritardo (o a settimana o al mese), pronunciata giudizialmente contro un debitore inadempiente al fine di condurlo ad adempiere in natura la sua obbligazione.

L’istituto è caratterizzato dall’indipendenza delle somme da pagare rispetto ai danni cagionati dall’inadempimento.

Suddette caratteristiche sono tutte riscontrabili nell’indennizzo da mero ritardo di cui all’art. 2 bis, comma 1 bis, della l. 241 del 1990, mentre lo stesso mal si concilia con il concetto di indennizzo proprio dell’ordinamento civile.

4. Considerazioni conclusive.

In materia di danno da ritardo può oggi affermarsi univocamente che va esclusa la risarcibilità del cd. mero ritardo. La fattispecie risarcitoria attiene più propriamente alla ingiustificata tardiva attribuzione del bene della vita a cui il privato aspira attraverso la propria istanza.

Il bene‐tempo, anche a seguito della riforma del 2013, continua a non avere un autonomo rilievo nel nostro ordinamento.

L’indennizzo da mero ritardo, per come è stato concepito dal legislatore, nella sostanza si avvicina di più ad uno strumento di coercizione indiretta all’adempimento di un dovere, consistente nel rispetto del termine di conclusione del procedimento, da parte della PA.

Il tempo dunque rileva come parametro cui commisurare la “penalità” da comminare all’amministrazione inadempiente, e non già come bene leso a cui si intende dare ristoro.






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