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Articolo di Dottrina



IL RUOLO DELLA SENTENZA DICHIARATIVA DI FALLIMENTO NEI REATI DI BANCAROTTA



LE RAGIONI DI UN DIBATTITO MAI SOPITO

Guido Di Biase

(estratto dal Focus Magistratura, n. 2, aprile 2016)

SOMMARIO: 1. Premessa – 2. La sentenza dichiarativa di fallimento come elemento essenziale del reato. – 3. La sentenza dichiarativa di fallimento come evento del reato. La sentenza Corvetta. – 4. La conferma dell’orientamento tradizionale. La sentenza Parmalat. – 5. La sentenza dichiarativa di fallimento come condizione obiettiva di punibilità. La tesi dottrinale.

1. Premessa.

La definizione del ruolo della sentenza dichiarativa di fallimento nei reati di bancarotta prefallimentare è oggetto di un risalente e mai sopito dibattito, che vede la dottrina e la giurisprudenza prevalenti assise su orientamenti diametralmente opposti.[1]

Alla base della querelle vi è l’ambiguità del dettato normativo degli artt. 216, co. 1 e 217 del Regio Decreto 16 marzo 1942, n. 267 (c.d. legge fallimentare), volti a punire con la reclusione (da tre a dieci anni in caso di bancarotta fraudolenta e da sei mesi a due anni in caso di bancarotta semplice), “se è dichiarato fallito”, l’imprenditore che compia taluna delle condotte ivi elencate. Il problema ermeneutico scaturito dall’inciso in questione si ripropone negli stessi termini in relazione ai reati di c.d. bancarotta impropria ex artt. 223, co. 1 e 224, n. 1 l. fall., nella misura in cui rendono applicabile la medesima pena di cui ai citati artt. 216 e 217 “agli amministratori, ai direttori generali, ai sindaci e ai liquidatori di società dichiarate fallite” che abbiano commesso i fatti ivi descritti.

In altri termini, la questione qui esaminata interessa la totalità delle fattispecie di bancarotta prefallimentare, eccezion fatta per le ipotesi c.d. improprie ex artt. 223, co. 2 e 224, n. 2 l. fall., ove l’espressa qualificazione del dissesto come evento naturalistico del reato induce a qualificare la sentenza dichiarativa di fallimento come elemento costitutivo dell’illecito,[2] al pari di quanto avviene per la bancarotta c.d. postfallimentare ex art. 216, co. 2, l. fall.

Ciò posto, a fronte dell’indiscussa circostanza per cui in assenza della sentenza dichiarativa di fallimento i fatti di bancarotta non danno luogo a responsabilità penale,[3] la qualifi­cazione giuridica di detto elemento è ampiamente controversa.

In particolare, se la dottrina largamente dominante qualifica la sentenza in parola come condizione obiettiva di punibilità, la giurisprudenza pressoché unanime la con­sidera alla stregua di un elemento essenziale del reato, tenuto per lo più distinto da un evento naturalistico in senso proprio. Lungi dall’esaurirsi in una mera questione nomi­nalistica, la propensione per l’una o per l’altra tesi ha conseguenze pratiche di indubbio rilievo.

2. La sentenza dichiarativa di fallimento come elemento essenziale del reato.

L’orientamento giurisprudenziale prevalente prende le mosse dalla risalente pronuncia a Sezioni Unite del 5 gennaio 1958, n. 2, Mezzo, tesa a qualificare la sentenza dichiarativa di fallimento come “condizione di esistenza del reato”, i.e. come elemento costitutivo.[4]

Pur adottando locuzioni in parte diverse (elemento indispensabile per attribuire rile­vanza penale a condotte altrimenti lecite[5]; elemento costitutivo del reato[6]; elemento costitutivo del reato in senso improprio[7]), la giurisprudenza successiva ha sempre attribuito valenza costitutiva alla dichiarazione di fallimento, pur senza qualificarla come evento natura­listico in senso tecnico e senza pertanto esigere la prova del nesso causale tra le condotte di bancarotta e il successivo dissesto, né tantomeno la dimostrazione del dolo.

Alla base della qualificazione della sentenza ex art. 16 l. fall. alla stregua di un elemento costitutivo dei reati di bancarotta vi è essenzialmente la convinzione per cui la medesima “inerisce così intimamente alla struttura del reato da qualificare quei fatti, i quali, come fatti di bancarotta, sarebbero penalmente irrilevanti fuori del fallimento”[8]. In altri termini, l’apertura della procedura concorsuale avrebbe un ruolo essenziale nell’individuazione del nucleo di disvalore sotteso alla fattispecie criminosa, al punto che, a prescindere da esso, le condotte censurate dalla disposizione risulterebbero prive di ogni rilievo penale. D’altra parte, la assoluta centralità della dichiarazione di fallimento nella descrizione dei reati in esame sarebbe incoerente con la sua qualificazione in termini di mera condizione oggettiva di punibilità: appare più congruente alla ratio dell’incrimi­nazione la qualificazione come elemento costitutivo, che “segna il momento consu­mativo del reato ad ogni effetto di legge”:[9] primi tra tutti l’individuazione del locus e del tempus commissi delicti.

Al contempo, tuttavia, la giurisprudenza prevalente nega che la sentenza in questione integri un vero e proprio evento del reato, atteso che la locuzione normativa impiegata (“se è dichiarato fallito”), non fa alcun riferimento al profilo eziologico, la cui rilevanza presuppone necessariamente un’esplicita indicazione legislativa. A supporto di tale conclusione, vengono evocate le citate fattispecie di bancarotta c.d. impropria ex artt. 223, co. 2 e 224, n. 2 l. fall: nel recare l’espressa menzione del verbo “cagionare”, le disposizioni svelerebbero che il legislatore fa espresso riferimento al profilo causale ogniqualvolta intenda annoverarlo tra gli elementi costitutivi dell’illecito.

Da tale conclusione viene fatta discendere l’irrilevanza del nesso causale tra le condotte incriminate e il dissesto, come anche l’estromissione di quest’ultimo dall’oggetto del dolo.

Sotto il profilo eziologico, si attesta infatti che “Quanto al rapporto tra i comportamenti addebitati all’imputato e il fallimento, non v’è alcuna esigenza di provarne la natura causale”[10], come anche che “la dichiarazione di fallimento non costituisce l’evento del reato di bancarotta, con la conseguenza che è del tutto irrilevante il nesso eziologico”[11].

Del pari, in punto di elemento psicologico, è stato statuito che “ad integrare il reato non è richiesta la conoscenza dello stato d’insol­venza dell’impresa, in quanto ogni atto distrattivo viene ad assumere rilevanza ai sensi della l. fall., art. 216, in caso di fallimento, indipendentemente dalla rappre­sentazione di quest’ultimo”,[12] come anche che “non è rilevante, trattandosi di reato di pericolo, che al momento della consumazione l’agente non avesse consapevolezza dello stato di insolvenza dell’impresa per non essersi lo stesso ancora manifestato.”[13]

Può essere peraltro precisato che, nonostante l’elaborazione giurisprudenziale in materia risulti focalizzata sul reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale ex art. 216, co. 1, n. 1 l. fall. (rilevante in forma impropria ex art. 223, co. 1), la questione ermeneutica si ponga in termini pressoché analoghi per gli altri casi di bancarotta, ancorché meno frequenti nella prassi.[14]

3. La sentenza dichiarativa di fallimento come evento del reato. La sentenza Corvetta.

Il tralatizio orientamento appena illustrato è stato sottoposto ad incisive considerazioni critiche dalla recente sentenza della Suprema Corte, Quinta Sezione, del 24 settembre 2012 (dep. 6 dicembre 2012), n. 47502, Corvetta, emessa in relazione la fallimento della u.s. Ravenna Calcio s.p.a.[15]

Pur rilevando come la qualificazione della dichiarazione di fallimento alla stregua di una condizione obiettiva di punibilità appaia “prima facie maggiormente rispondente alla formu­lazione lessicale della norma, dal momento che la locuzione ‘..se è dichiarato fallito’ costituisce una protasi, in cui il ‘se’ assume valore condizionale del periodo che precede (‘È punito…’)”, la Corte ritiene di dare continuità alla lettura che considera la sentenza ex art. 16 l. fall. come elemento costitutivo, in quanto “il fallimento … compartecipa intrinsecamente della fattispecie incriminatrice, conferendo disvalore ad una condotta … che sarebbe altrimenti penalmente irrilevante.”

Ciò posto, in controtendenza con l’orienta­mento prevalente, la quinta Sezione attesta che “la tesi secondo cui la dichiarazione di fallimento si inserisce nella fattispecie di reato quale elemento essenziale comporta quale inevitabile conseguenza l’applicabilità dei principi già più volte richiamati, di cui agli artt. 40, 41, 42, 43 cod. pen.; trattasi di principi generali del nostro diritto penale che non possono essere obliterati sulla semplice ed invero non giustificata affermazione che il fallimento non è evento del reato di bancarotta fraudolenta. Quando un elemento è essenziale per l’esistenza stessa del reato, non c’è alcun bisogno che la norma ci ricordi che deve essere coperto dal dolo e, se si tratta di evento, che sia anche in collegamento causale con la condotta.”

L’asserzione si riverbera in un duplice ordine di corollari.

Da un primo punto di vista, la qualificazione di elemento costitutivo importa che “il fallimento - o meglio il suo presupposto di fatto, cioè lo stato di insolvenza - deve essere dall’agente preveduto e voluto, quantomeno a titolo di dolo eventuale. Il soggetto, cioè, deve prefigurarsi che il suo comportamento depauperativo porterà verosimilmente al dissesto (il cui risvolto è la lesione del diritto di credito, che costituisce l’interesse principale protetto dalla norma penale) ed accettare tale rischio. Ogni diversa soluzione in punto di dolo costituisce una violazione dei principi generali di cui agli artt. 42 e 43 cod. pen., che costituiscono l’ossatura della responsabilità penale personale del nostro ordinamento. … sul punto si riscontrano plurime aperture della Cassazione”.[16]

D’altra parte, la sentenza ex art. 16 l. fall. viene espressamente considerata come evento naturalistico necessariamente avvinto alla condotta da un nesso causale, dal momento che “per il nostro ordinamento non esiste un elemento costitutivo del reato, successivo alla condotta, che non richieda un legame eziologico con questa. Ancora una volta, solo la condizione oggettiva di punibilità può ritenersi causalmente svincolata dalla condotta del reo, ma, come si è detto, questa Corte da oltre cinquant’anni (lo) esclude ... Il codice penale, peraltro, contempla sì la possibilità che un evento sia posto a carico dell’agente pur in mancanza di dolo o colpa (art. 42), ma non prevede invece eccezioni al rapporto di causalità.”

Si rileva dunque che logico corollario della qualificazione della sentenza di fallimento come elemento costitutivo è una lettura della bancarotta come reato di evento,[17] posto che le diverse concezioni (reato di mera condotta o reato di pericolo) risultano coerenti con la (rigettata) impostazione dottrinale che vi ravvisa una condizione obiettiva di punibilità: “non solo non è dato comprendere come possa esistere un reato in cui un elemento essenziale sia successivo alla condotta ed all’evento, ma vi sarebbe altresì irragione­volezza con riferimento alla individuazione dell’interesse protetto dalla norma. Infatti, se la norma sanziona la semplice messa in pericolo dei diritti creditori, non è dato sapere quale ruolo svolga il fallimento. L’interesse dei creditori, infatti, può essere messo in pericolo mediante atti depauperativi anche se successivamente la società non fallisce; in questo caso, però, non vi è attivazione della norma penale in esame. Ciò significa, dunque, che la norma tutela non solo la messa in pericolo dell’interesse creditorio, ma la consistente e definitiva lesione dello stesso, che si verifica solo a seguito della verificazione di una crisi irreversibile.”

Si precisa peraltro che “con la riforma della legge fallimentare, iniziata nel 2005, sono stati fortemente incrementati i poteri dei creditori nella ricerca di sbocchi negoziali alle crisi dell’impresa … oggi il fallimento rappresenta una delle tante soluzioni in cui può sfociare la crisi dell’impresa e che tale conclusione dipende in gran parte dalla volontà dei creditori. … il dissesto dell’impresa (può dipendere) esclusivamente da fattori esterni alla sua condotta, e cioè, per esempio, da una congiuntura economica negativa o da circostanze comunque imprevedibili o ancor più da condotte successive di altre persone (in realtà, ad essere precisi, le considerazioni che precedono dovrebbero indurci a ritenere che l’elemento costitutivo, quale evento del reato, sia l’insolvenza, mentre la dichiarazione di fallimento che, come si è testé detto, può dipendere anche da fattori totalmente ‘esterni’, rappresenta una condizione di punibilità dell’imprenditore che con la sua condotta distrattiva abbia consapevolmente cagionato il dissesto. Tanto è vero che laddove non si fa luogo a dichiarazione di fallimento, è la stessa insolvenza a rilevare per la sussistenza del reato; cfr. L. Fall., art. 237).”

In senso opposto non potrebbe utilmente deporre la difficoltà di profilare un rapporto causale tra il dissesto e le condotte illecite insistenti sulle scritture contabili (il riferimento è alla c.d. bancarotta documentale ex art. 216, co. 1, n. 2 e 217, co.2 l. fall.), né la mancata allusione legislativa al rapporto di causalità.

In relazione alla bancarotta documentale, si attesta che “poiché si tratta di due reati distinti, nulla impedisce che il fallimento svolga nei due casi una funzione diversa.”, mentre l’espressa menzione del nesso eziologico nelle citate fattispecie di bancarotta impropria ex artt. 223, co. 2 e 224, n. 2 l. fall. “non deve essere letta come volontà di delimitare l’area di responsabilità per il caso di commissione di reati societari, cui consegua il fallimento, quanto piuttosto di chiarire che i fatti di bancarotta di tipo patrimoniale in tanto rilevano in quanto abbiano una qualche rilevanza nella produzione del dissesto.”

In definitiva, rilevata l’assenza di vincoli testuali in senso contrario, la quinta Sezione ha sancito che l’obbligo ermeneutico di privilegiare un’interpretazione “conforme a Costituzione” impone di intendere il fallimento come evento della bancarotta, assog­gettandolo “ai principi generali dell’ordina­mento in materia di responsabilità penale personale, di cui agli art. 27 Cost. e art. 40 c.p. e segg.”

4. La conferma dell’orientamento tradizionale. La sentenza Parmalat.

L’impostazione tratteggiata dalla sentenza Corvetta, pur condivisa da un’isolata pronuncia di legittimità,[18] è stata ben presto respinta da un successivo arresto della stessa Quinta Sezione,[19] teso a ribadire l’orientamento tradizionale, previa confutazione degli argo­menti evocati a sostegno della configurazione della dichiarazione di fallimento come evento del reato.

In primo luogo, si rileva che “il legislatore, quando a un determinato accadimento intende assegnare la valenza di evento del reato, lo esplicita in termini inequivocabili, col ricorso a forme lessicali immediatamente evocative del rapporto causale (‘causare’, ‘cagionare’, ‘determinare’). Basti pensare, al riguardo, proprio alle norme incriminatrici contenute nel già citato art. 223, comma 2, della stessa legge fallimentare … In argomento non sarà inutile osservare che, raffrontando il testo previgente del n. 1) della L. Fall., art. 223, comma 2, or ora citato, con quello scaturito dalla modifica apportatavi dal D.Lgs. 11 aprile 2002, n. 61, art. 4 è agevole constatare come l’introduzione nel modello descrittivo del rapporto di causalità fra la condotta e il dissesto della società abbia costituito una rilevante innovazione voluta dal legislatore proprio in considerazione del fatto che tale collegamento causale mancava nel testo precedente”.

In seconda battuta, si evidenzia che, “nella struttura dei reati di bancarotta la dichia­razione di fallimento assume rilevanza nella sua natura di provvedimento giurisdizionale: il che non soltanto la rende insindacabile in sede penale[20] … ma reca la conseguenza per cui l’elemento costitutivo della fattispecie criminosa non risiede nei presupposti di fatto (fra cui lo stato d’insolvenza) accertati dal giudice fallimentare, ma nella pronuncia di una sentenza rispetto alla quale non è ipotizzabile un’efficienza causale facente capo all’imprenditore … donde può trarsi l’ulteriore corollario per cui è fuori luogo condurre il ragionamento ermeneutico utilizzando in chiave di fungibilità nozioni del tutto etero­genee, quali quelle di ‘dissesto’ e ‘dichiarazione di fallimento’.”

Dunque, si respinge l’argomento della pretesa eterogeneità tra la bancarotta c.d. patrimoniale e quella c.d. documentale, atteso che “l’espressione ‘se è dichiarato fallito’ - non consente di differenziare le due ipotesi criminose dal punto di vista della struttura del reato; e, per altro verso, che rimane del tutto oscura la ‘funzione diversa’ da attribuirsi alla dichiarazione di fallimento nella bancarotta documentale, una volta che si rifiuti la possibilità di una terza via, al di fuori dell’alternativa ‘condizione obiettiva di punibilità o evento del reato’”.

Si confuta quindi l’argomento decisivo addotto dalla pronuncia Corvetta: “affermare che nel nostro ordinamento non esistono altri casi nei quali sia previsto un elemento costitutivo del reato, successivo alla condotta, che sia scisso da un rapporto eziologico con essa, non è argomento risolutivo. Nulla, infatti, impedisce al legislatore di attribuire a un determinato reato una struttura unica e peculiare, purché non ne risulti violato un precetto di rango costituzionale. E sotto tale profilo non è fuori luogo osservare che la lettura qui condivisa della norma in questione è stata avallata dalla stessa Corte Costituzionale[21] … D’altra parte la denuncia di illegittimità costituzionale della L. Fall., all’art. 216, nella parte in cui non richiede - in armonia con la L. Fall., novellato art. 223, comma 2 - che le condotte ivi contemplate abbiano cagionato il dissesto della società, è già stata sottoposta all’attenzione di questa Corte Suprema e giudicata manifestamente infondata da questa stessa sezione”[22]

Da qui, la conclusione: “va ribadito una volta di più che la dichiarazione di fallimento non costituisce l’evento del reato di bancarotta distrattiva, sicché sarebbe arbitrario pretendere un nesso eziologico tra la condotta, realizzatasi con l’attuazione di un atto dispositivo che incide sulla consistenza patrimoniale di un’impresa commerciale, e il fallimento; con la conseguenza per cui né la previsione dell’insolvenza come effetto necessario, possibile o probabile, dell’atto dispositivo, né la percezione della sua stessa preesistenza nel momento del compimento dell’atto possono essere condizioni essenziali ai fini dell’antigiuridicità penale della condotta.”

La successiva giurisprudenza maggioritaria si è espressa in conformità alla sentenza Parmalat.[23]

5. La sentenza dichiarativa di fallimento come condizione obiettiva di punibilità. La tesi dottrinale.

L’opinione largamente maggioritaria in dottrina respinge entrambe le letture anzidette.

Il tralatizio orientamento giurisprudenziale è rigettato rilevando come, ferma la difficoltà di immaginare un elemento costitutivo ad un tempo successivo alla condotta e distinto dall’evento, appaia del tutto contraddittorio negare l’esigenza di un nesso psicologico con il reo, con conseguenti seri dubbi di legittimità costituzionale in relazione all’art. 27, co. 1 Cost.[24]

L’opinione espressa dalla pronuncia Corvetta, pur reputata apprezzabile nella propria coerenza, è stata invece respinta valorizzando gli elementi enfatizzati dalla sentenza Parmalat, quali il mancato riferimento normativo al nesso eziologico e l’incom­patibilità tra la lettura causale e la bancarotta documentale, nonché la censurabile equiparazione tra la sentenza dichiarativa di fallimento (espressamente considerata dalle norme incriminatrici) ed il dissesto in sé (evento eterogeneo non menzionato dalle disposizioni in materia).[25] Peraltro, laddove si è spinta ad identificare “l’elemento costitutivo, quale evento del reato (con) l’insolvenza, mentre la dichiarazione di fallimento che, come si è testé detto, può dipendere anche da fattori totalmente ‘esterni’, rappresenta una condizione di punibilità”, la sentenza sul fallimento del Ravenna calcio sembra cadere in un’intrinseca contraddizione, tale da avvicinare sensibilmente la lettura enunciata a quella condivisa dalla dottrina largamente dominante.

Quest’ultima, in particolare, parte da un presupposto antitetico a quello condiviso dalle Sezioni Unite del 1958 e dall’univoco orientamento giurisprudenziale successivo. Mentre le impostazioni fin qui considerate muovono dal rilievo per cui la dichiarazione giudiziale di insolvenza contribuisce in misura decisiva ad individuare il nucleo di disvalore sotteso alla bancarotta, in dottrina si ribatte rilevando l’implausibilità di delineare “un disvalore «a scoppio ritardato», a «manife­stazione posticipata», che illumina retro­spettivamente quei comportamenti dell’im­prenditore i quali, fino al sopraggiungere dell’insolvenza, restano insindacabili, nella loro intrinseca connotazione di liceità, in quanto espressione della libertà programmatica e gestionale accordata dall’ordinamento a quanti assumano la qualifica di imprenditore commerciale”.[26]

Piuttosto, si oppone che allo stato attuale “il fallimento non è più considerabile come un fatto sintomatico di una condotta illecita, ma si presenta privo di qualsiasi autonoma carica di disvalore. Si tratta, com’è ovvio, di un esito negativo dello sforzo imprenditoriale privato, ma pur sempre riconducibile all’ambito dei risultati fisiologicamente connessi allo svolgimento dell’attività d’impresa. Il disvalore patologico, che connota in termini di rilevanza penale il comportamento dell’imprenditore commerciale, sta invece tutto negli atti di bancarotta.”[27]

Questi ultimi, come è noto, insistono sulla distrazione, occultamento, dissimulazione, distruzione o dissipazione dei propri beni, come anche nell’esposizione o riconoscimento di passività inesistenti (c.d. bancarotta patrimoniale ex art. 216, co. 1, n. 1, l. fall.), ovvero nella sottrazione, distruzione o falsificazione delle scritture contabili (c.d. bancarotta documentale ex art. 216, co. 1, n. 2, l. fall.), o ancora nell’indebito avvantag­giamento di taluno dei creditori a danno degli altri, mediante pagamento o simulazione di titoli di prelazione (c.d. bancarotta preferenziale ex art. 216, co. 3 l. fall.).

Come illustra la dottrina più autorevole, il disvalore penale di tali atti “non è un riflesso retrospettivo del fallimento, ma si radica in una carica offensiva ad essi immanente, nella violazione di regole gestionali poste a protezione delle ragioni creditorie. L’imperativo violato dal bancarottiere non vieta di fallire, vieta di porre in essere condotte, sul piano patrimoniale e documentale, atte a pregiudicare il pieno soddisfacimento dei creditori”.[28]

Pertanto, nell’economia della fattispecie la sentenza dichiarativa di fallimento sarebbe estranea al nucleo di disvalore del fatto, costituendo piuttosto una condizione obiettiva di punibilità: il che risulta d’altronde coerente tanto con la formulazione letterale della disposizione incriminatrice, quanto con la circostanza per cui il dissesto (e la conseguente pronuncia ex art. 16 l. fall.), possono ben risultare dall’influsso decisivo di fattori totalmente sconnessi dalla sfera di dominio dell’imprenditore, come ad esempio una sfortunata congiuntura economica.

Orbene, secondo la comune opinione, le condizioni obiettive di punibilità individuano “un qualcosa di aggiuntivo o supplementare rispetto al fatto illecito: un avvenimento concomitante o successivo alla condotta che non va a completare un fatto di reato, ma si limita a rendere punibile il fatto medesimo, già identificato e strutturato secondo le sue note essenziali di disvalore.”[29]

In particolare, il fondamento dell’istituto risiede in ragioni di opportunità politico-criminale, che nel bilanciamento tra esigenze contrapposte risultano poziori rispetto all’esigenza di punire fatti comunque connotati da un significativo grado di riprovevolezza. Al contempo, il rischio di violare il principio di colpevolezza in ragione dell’estromissione dall’oggetto del dolo ex art. 44 c.p., induce la dottrina dominante a circoscrivere l’istituto alle sole condizioni obiettive c.d. proprie o estrinseche, espressione di un interesse eterogeneo rispetto al bene giuridico tutelato: le distinte condizioni c.d. improprie o intrinseche, in quanto espressione di un interesse affine a quello tutelato, andrebbero intese alla stregua di elementi costitutivi, secondo un’inter­pretazione costituzionalmente orientata che escluda l’estromissione dal dolo di fatti che concorrono a contrassegnare il disvalore della fattispecie.[30]

Alla luce di tali coordinate, la dottrina prevalente attribuisce alla dichiarazione di fallimento natura di condizione obiettiva di punibilità propria o estrinseca,[31] che non contribuisce a delineare il disvalore degli atti di bancarotta, esprimendo la necessità di subordinare la punibilità ad una circostanza esterna, fondata sulla considerazione dell’op­por­tunità di irrogare una sanzione soltanto a fronte della “cristallizzazione di uno stato di insolvenza irreversibile … un diffuso sindacato penalistico potrebbe portare a un tracollo un’impresa ancora in vita, con esiti negativi per l’economia e gli stessi creditori. Ogni remora viene meno quando il fallimento registra il decesso dell’organismo pro­duttivo”.[32]

Peraltro, si nota come la configurazione della sentenza di fallimento come condizione obiettiva di punibilità non precluderebbe i vantaggi pratici di identificare il locus e il tempus commissi delicti in ragione dell’emanazione della pronuncia in questione. Quanto al tempus, l’art. 158, co. 2 c.p. identifica espressamente il dies a quo della prescrizione con la verificazione della condizione obiettiva di punibilità. Per ciò che concerne il locus, nel silenzio della legge, la Dottrina prevalente attribuisce rilevanza al luogo di verificazione della condizione obiettiva di punibilità, atteso che “prima del verificarsi dell’evento dedotto dalla legge come condizione, non vi sono ancora termini concreti di rilevanza penale”[33]: interpretazione confortata sul piano sistematico dall’art. 158, co. 2 c.p.

D’altra parte, la ricostruzione proposta si collocherebbe in armonia con la Carta Fondamentale, avuto riguardo alle statuizioni della Corte Costituzionale nella storica pronuncia n. 1085 del 1988: nel precisare ulteriormente la portata del principio di colpevolezza definita nello stesso anno con sentenza n. 364, la Consulta ebbe infatti a chiarire che “Soltanto gli elementi estranei alla materia del divieto (come le condizioni estrinseche di punibilità che, restringendo l’area del divieto, condizionano, appunto, quest’ultimo o la sanzione alla presenza di determinati elementi oggettivi) si sottraggono alla regola della rimproverabilità ex art. 27, primo comma, Cost. … Perché l’art. 27, primo comma, Cost, sia pienamente rispettato e la responsabilità penale sia autenticamente personale, è indispensabile che tutti e ciascuno degli elementi che concorrono a contrassegnare il disvalore della fattispecie siano soggettivamente collegati all’agente (siano, cioè, investiti dal dolo o dalla colpa) ed è altresì indispensabile che tutti e ciascuno dei predetti elementi siano allo stesso agente rimproverabili e cioè anche soggettivamente disapprovati.”

6. Reati di bancarotta e principio di colpevolezza.

Ciò nondimeno, la dottrina più sensibile al tema[34] ha avvertito l’incongruità di irrogare un trattamento sanzionatorio severo come quello destinato alla bancarotta (specie fraudolenta, punita con la reclusione da tre a dieci anni) laddove la consapevolezza del reo sia circoscritta al compimento dei soli atti distrattivi.

Per offrire un contenuto pregnante alla colpevolezza dell’autore di atti di bancarotta, è stato proposto di configurare i delitti in esame alla stregua di reati di pericolo concreto, così introiettando nell’oggetto del dolo anche la concreta possibilità di pregiudicare il bene giuridico tutelato, identificato con la garanzia dei creditori.

In altri termini, la dottrina in esame prende atto del fatto che alla libertà imprenditoriale non è insita la facoltà di disporre senza alcun limite dei propri beni. Piuttosto, in conformità con le limitazioni apposte dalla stessa Costituzione ai capoversi degli artt. 41 e 42, l’imprenditore risulta gravato da un “obbligo di conservazione in vista delle esigenze di soddisfacimento delle obbligazioni verso i creditori, che limita il potere di disposizione”:[35] obbligo che risulta ancor più comprensibile in relazione alla c.d. bancarotta impropria, volta a punire organi sociali pur sempre costituenti soggetti terzi rispetto all’ente, del quale gestiscono i beni.[36]

Secondo la lettura in esame, in altri termini, risulterebbe responsabile di bancarotta il soggetto che si rappresenti che i propri atti distrattivi siano in grado di pregiudicare le ragioni dei creditori. A tale accertamento dovrà peraltro accompagnarsi la dimostrazione dell’effettiva idoneità della condotta a porre in pericolo la garanzia patrimoniale: circostanza che andrà accertata dal giudice mediante una prognosi postuma affine al giudizio imposto dall’art. 56 c.p. in tema di tentativo, tesa ad indagare l’incidenza degli atti sull’integrità delle risorse necessarie a far fronte alle obbligazioni in scadenza. Al di là di tale importo – di consistenza necessariamente variabile nel decorso del tempo – l’imprenditore risulta dotato di un insindacabile potere di disposizione sui propri beni.[37]

È peraltro interessante notare come pervenga al medesimo risultato pratico anche una diversa voce dottrinale, che, pur avallando la concezione giurisprudenziale della sentenza dichiarativa di fallimento come elemento costitutivo distinto dall’evento, configura la bancarotta come evento di danno, identi­ficando l’evento lesivo con il “depauperamento patrimoniale con conseguente irrealizzabilità delle pretese creditorie”, incluso nell’oggetto del dolo.[38] D’altra parte, è la medesima esigenza di assicurare attuazione al canone della personalità della responsabilità penale ex art. 27 Cost. a permeare la configurazione della bancarotta quale reato di evento.[39]

Pertanto, le pur eterogenee impostazioni appena considerate trovano un sostrato comune nella necessità di preservare il principio di colpevolezza, la cui considerazione talora traspare finanche da decisioni imperniate sull’orientamento tradizionale, nonostante la frequente, espressa recisione del nesso psicologico tra il reo e la dichiarazione di fallimento.[40]

In effetti, alla configurazione di quest’ultima quale elemento costitutivo pur distinto dall’evento naturalistico si accompagna talora la definizione della bancarotta come reato di pericolo concreto, con conseguente statuizione per cui “oggetto del dolo non è la consapevolezza del dissesto o la sua prevedibilità in concreto, quanto la rappre­sentazione del pericolo che la condotta costituisce per la conservazione della garanzia patrimoniale e per la conseguente tutela degli interessi creditori.”[41]

Il tema è avvinto a quello della rilevanza penale della c.d. bancarotta riparata, ricorrente allorché a fatti distrattivi consegua la ricostituzione della garanzia patrimoniale, ed il successivo dissesto discenda da circostanze ulteriori.

Sul punto, a sentenze volte ad asseverare la rilevanza penale di condotte siffatte,[42] corrisponde un orientamento maggioritario, secondo il quale “ai fini della configurabilità del reato di bancarotta fraudolenta, il pregiudizio ai creditori deve sussistere al momento della dichiarazione giudiziale … non già al momento della commissione dell’atto antidoveroso. Con la conseguenza che non integra fatto punibile come bancarotta per distrazione la condotta, ancorché fraudolenta, la cui portata pregiudizievole risulti annullata per effetto di un atto o di un’attività di segno inverso, capace di reintegrare il patrimonio.”[43] In altri termini, allorché il pericolo concreto di frustrazione delle pretese creditorie risulti scongiurato da successive condotte anteriori alla dichiarazione di fallimento, non appare congruo assoggettare a pena l’autore di condotte bancarottiere.

Le pronunce da ultimo evocate sembrano evidenziare come, a volte, la risalente contrapposizione tra dottrina e giurisprudenza finisca col rivelarsi più apparente che reale: il che avviene allorquando alle eterogenee enunciazioni di principio faccia seguito una convergenza nei risultati pratici, mossa dalla comune intenzione di assicurare attuazione al principio di colpevolezza.


[1] Sul tema, cfr. i recenti contributi di Balato, Sentenze Parmalat vs Corvetta: il dilemma della struttura della bancarotta fraudolenta, in www.penalecontemporaneo.it, 16 febbraio 2015; Cocco, Il ruolo delle procedure concorsuali e l’evento dannoso nella bancarotta, in Riv. It. Dir. Proc. Pen., 2014, 67 ss.; D’Alessandro, Reati di bancarotta e ruolo della sentenza dichiarativa del fallimento: la Suprema Corte avvia una revisione critica delle posizioni tradizionali?, in www.penalecontemporaneo.it, 8 maggio 2013; Mucciarelli, Sentenza dichiarativa di fallimento e bancarotta: davvero incolmabile il divario fra teoria e prassi?, ibidem, 23 Febbraio 2015 e ivi ampi riferimenti dottrinali e giurisprudenziali.

[2] Cfr. Balato, op. cit., 2.

[3] Il che è tanto più evidente considerando il disposto dell’art. 238 l. fall., il quale consente l’esercizio dell’azione penale in epoca antecedente alla sentenza di fallimento nei soli casi in cui “concorrano gravi motivi e già esista o sia contemporaneamente presentata domanda per ottenere la dichiarazione suddetta.”

[4] Nello stesso senso, cfr. più di recente Cass., sez. V, 19 settembre 2014, n. 51094; 13 maggio 2014, n. 37424.

[5] Ex multis, Cass., Sez. I 16 novembre 2000, n. 4356/2001, Agostini.

[6] Cfr. ex plurimis Cass., Sez. V, 14 aprile 2015, n. 33278; Sez. V, 16 giugno (dep. 30 luglio) 2015, n. 33774, Crespi.

[7] Cfr. Cass., Sez. V, 7 maggio 2014, n. 32031, Daccò.

[8] Così SS.UU., 5 gennaio 1958, n. 2, Mezzo, cit.

[9] Così Cass., sez. V, 19 settembre 2014, n. 51094, cit.

[10] Così Cass., sez. V, 12 marzo 2010, n. 13588, Riccio.

[11] Così Cass., sez. V, 27 settembre 2006, n. 36088, Corsatto.

[12] Così Cass., sez. V, 26 settembre 2011, n. 44933.

[13] In tal senso, Cass., sez. V, 24 settembre 2012 (dep. 8 gennaio 2013), n. 733, in www.penalecontemporaneo.it, 28 gennaio 2013, con nota di F. Viganò, Bancarotta fraudolenta: confermato l’insegnamento tradizionale sull’irrilevanza del nesso causale tra condotta e fallimento.

[14] La questione si presenta negli stessi termini per la bancarotta semplice ex art. 217 l. fall., la cui natura tendenzialmente colposa, pur elidendo la necessità della prova del dolo, non esime dall’accertamento del nesso causale, né dalla derivazione del fallimento dalla violazione di una regola cautelare.

[15] In www.neldiritto.it, nonché in www.penalecontemporaneo.it, 14 gennaio 2013 con note di Viganò, Una sentenza controcorrente della Cassazione in materia di bancarotta fraudolenta: necessaria la prova del nesso causale e del dolo tra condotta e dichiarazione di fallimento e D’Alessandro, Reati di bancarotta e ruolo della sentenza dichiarativa del fallimento: la Suprema Corte avvia una revisione critica delle posizioni tradizionali?, cit.

[16] Vengono qui richiamate talune rare pronunce di legittimità tese ad esigere la prova della consapevolezza di sottrarre i propri beni alla garanzia dei creditori, nonché della previsione del dissesto come potenziale conseguenza della condotta. Cfr. Cass. sez. V, 25 febbraio 1977, n. 14905, Marzollo; Sez. V, 10 maggio 1983, n. 7178, Calzolari; Sez. V, 13 marzo 1980, n. 5919, Ruisi; Sez. V, 24 marzo 2010, n. 16579, Fiume.

[17] In dottrina, condivide la configurazione della dichiarazione di fallimento come evento del reato di bancarotta Balato, Sentenze Parmalat vs Corvetta, cit., passim.

[18] Cass. Sez. Fer., 10 settembre 2013, n. 41665, Gessi.

[19] Cass., Sez. V, 7 marzo (dep. 22 luglio) 2014, n. 32352, Geronzi et al., sulla nota vicenda del crac Parmalat, in www.neldiritto.it, in nonché in www.penalecontemporaneo.it, 16 febbraio 2015, con nota di Balato, Sentenze Parmalat vs Corvetta: il dilemma della struttura della bancarotta fraudolenta, cit.

[20] Viene in tale contesto evocata Cass., SS.UU., 28 febbraio 2008, n. 19601, Niccoli, la quale ha stabilito che “‘la dichiarazione di fallimento assume rilevanza nella sua natura di provvedimento giurisdizionale’, e non per i fatti con essa accertati. Sicché … è insindacabile in sede penale … vincola il giudice penale (purché esistente e non revocata) come elemento della fattispecie criminosa, e non quale decisione di una questione pregiudiziale”. Su tali premesse, le Sezioni Unite sono giunte a negare la ricorrenza di una abolitio criminis in ragione dell’ampliamento della cerchia di soggetti esenti dal fallimento ex art. 1 l. fall., a seguito della riforma intervenuta con D. Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5.

[21] la quale, nella sentenza n. 110 del 1972, ha osservato che: "il legislatore avrebbe potuto considerare la dichiarazione di fallimento tra l’altro come semplice condizione di procedibilità o di punibilità, ma ha invece voluto - come è riconosciuto dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione - richiedere l’emissione della sentenza per l’esistenza stessa del reato. E ciò perché, intervenendo la sentenza dichiarativa del fallimento, la messa in pericolo di lesione del bene protetto si presenta come effettiva ed attuale".

[22] Cass., 18 maggio 2005, n. 24328.

[23] Cfr. Cass., sez. V, 14 maggio 2015 (dep. 27 novembre 2015), n. 47190; sez. V, 14 aprile 2015 (dep. 28 luglio 2015), n. 33278.

[24] Sul punto, Balato, Sentenze Parmalat vs Corvetta, cit., 9 s. rileva la scarsa persuasività delle sentenza Parmalat laddove giustifica la conformità della propria impostazione a Costituzione “con il mero richiamo a due pronunzie, una delle quali alquanto risalente, che hanno rispettivamente affermato che la scelta del legislatore di configurare la sentenza di fallimento come elemento costitutivo (sulla scorta peraltro dell’insegnamento della Cassazione) sia conforme a Costituzione; e che appare manifestamente infondato il dubbio circa la violazione del principio di uguaglianza in relazione alla conformazione in termini causali delle sole novellate bancarotte da reati societari e da operazioni dolose.”

[25] In tal senso, cfr. D’Alessandro, Reati di bancarotta e ruolo della sentenza dichiarativa del fallimento, cit., passim.

[26] Così D’Alessandro, Reati di bancarotta e ruolo della sentenza dichiarativa del fallimento, cit., 6.

[27] Così ancora D’Alessandro, Reati di bancarotta e ruolo della sentenza dichiarativa del fallimento, cit., 11.

[28] Così Pedrazzi, Reati fallimentari in Pedrazzi-Alessandri-Foffani-Seminara-Spagnolo, Manuale di diritto penale dell’impresa, 2a ed. agg., Bologna, 1998, 107, citato da D’Alessandro, op. loc. ult. cit. e Mucciarelli, Sentenza dichiarativa di fallimento e bancarotta, cit., 6 s. Nello stesso senso, cfr. Delitala, Studi sulla bancarotta, Milano, 1935, ora in Id., Diritto penale, Milano, 1976, 858, parimenti citato da D’Alessandro, op. loc. ult. cit.: “il fatto principale costitutivo del reato è rappresentato dall’atto di bancarotta e la condizione dal fallimento, poiché il fallimento può essere, a seconda dei casi, volontario o involontario. Il precetto legislativo non dice non fallire, ma più semplicemente non compiere uno dei fatti di bancarotta qui specificamente elencati, perché in caso di fallimento saresti punito.”

[29] Così Romano, Commentario sistematico del codice penale, Milano, 2004, 476.

[30] In tal senso cfr. per tutti Romano, Commentario sistematico del codice penale, cit., 479.

[31] Rileva come, posto che “la sentenza di fallimento assume … un ruolo assolutamente pregnante nelle fattispecie di bancarotta … a tutto voler concedere, dovrebbe trattarsi a rigore proprio di condizioni di punibilità intrinseche del reato”, Balato, Sentenze Parmalat vs Corvetta, cit., 8.

[32] Così Mucciarelli, Sentenza dichiarativa di fallimento e bancarotta, cit., 10, citando Pedrazzi, Reati fallimentari, cit., 108. Nello stesso senso, D’Alessandro, Reati di bancarotta e ruolo della sentenza dichiarativa del fallimento, cit., 14, il quale rileva come: “È palese, qui, il favore legislativo verso la prosecuzione dell’iniziativa economica privata, che – almeno fino a che non ne sia certificato, con la dichiarazione di fallimento, il definitivo insuccesso – potrebbe risultare in concreto frustrata dall’avvio di un procedimento penale, nei confronti dell’imprenditore, per illeciti gravi come quelli di bancarotta. Si pensi, a titolo di esempio, alla gestione dei rapporti con i finanziatori e all’effetto dissuasivo che un procedimento penale potrebbe sortire in relazione all’elargizione di nuovo credito: è facile rendersi conto, in tale ipotesi, come l’avvio di un’azione penale finirebbe verosimilmente con l’incidere in maniera pesante sull’attività d’impresa, al punto da poterne addirittura pregiudicare il futuro, favorendo l’insorgere di quello stato di insolvenza che, per ovvie ragioni economiche e sociali, il legislatore punta il più possibile a scongiurare.”

[33] Così Romano, Commentario sistematico del codice penale, cit., 127.

[34] Pedrazzi, Reati fallimentari, cit., passim; Mucciarelli, Sentenza dichiarativa di fallimento e bancarotta, cit., passim.

[35] Così Mucciarelli, Sentenza dichiarativa di fallimento e bancarotta, cit., 13.

[36] Cfr. Mucciarelli, Sentenza dichiarativa di fallimento e bancarotta, cit., 7.

[37] Cfr. ancora Mucciarelli, Sentenza dichiarativa di fallimento e bancarotta, cit., 14.

[38] In tal senso Cocco, Il ruolo delle procedure concorsuali e l’evento dannoso nella bancarotta, in Riv. It. Dir. Proc. Pen., 2014, 67 ss.

[39] In tal senso la sentenza Corvetta esaminata supra, nel § 3, nonché Balato, Sentenze Parmalat vs Corvetta, cit., passim.

[40] Cfr. supra, § 2.

[41] Così Cass., sez. V, 15 maggio 2014, (dep.02 ottobre 2014), n. 40981.

[42] Cfr. Cass., sez. V, 12 marzo 2010, n. 13588, Riccio, cit.: “gli atti di disposizione dei propri beni di per sé non delittuosi, una volta intervenuto il fallimento, assumono il carattere di illeciti penali in qualunque tempo siano stati commessi, e quindi anche in epoca non prossima al fallimento, a prescindere dai collegamenti eziologici e psicologici fra tali fatti di bancarotta e il fallimento stesso”.

[43] Cass., Sez. V, 22 ottobre 2014 (dep. 13 febbraio 2015), n. 6408, in www.penalecontemporaneo.it, con istruttiva nota di Chiaraviglio, Danno e pericolo nella bancarotta c.d. “riparata”. Nello stesso senso, cfr. Cass., Sez. V, 4 novembre 2014 (dep. 15 dicembre 2014), n. 52077.






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