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Testo del provvedimento



IL DIBATTITO SULL’INTRODUZIONE DEL REATO DI NEGAZIONISMO




VECCHIE E NUOVE CRITICITÀ DEI C.D. REATI DI OPINIONE


di

Guido Di Biase

SOMMARIO: 1. Premessa. Le iniziative legislative di matrice europea ed italiana. – 2. Obiezioni all’incriminazione del negazionismo da parte della comunità degli storici. Repliche. – 3. Le fattispecie incriminatrici vigenti in grado di sanzionare le condotte negazioniste. – 4. I principi CEDU in tema di libertà di espressione. – 5. La giurisprudenza della Corte Costituzionale. – 6. Applicazione al negazionismo dei principi giurisprudenziali in materia di reati di opinione.

1. Premessa. Le iniziative legislative di matrice europea ed italiana.

Il recente dibattito sull’opportunità di introdurre nell’ordinamento italiano una nuova fattispecie di reato preordinata a reprimere il c.d. negazionismo desta spunti di particolare interesse teorico, riproponendo larga parte dei nodi ermeneutici tradizionalmente presentati dai cosiddetti reati di opinione.

In va preliminare, va rilevato che la Decisione Quadro 2008/913/GAI, adottata dal Consiglio dell’Unione Europea in sostituzione della precedente azione comune 96/443/GAI, persegue l’armonizzazione delle legislazioni degli Stati membri “per garantire l’efficace applicazione di una normativa chiara ed esaustiva per lottare contro il razzismo e la xenofobia”,[1] prescrivendo tra l’altro, all’art. 1, che: “1. Ciascuno Stato membro adotta le misure necessarie affinché i seguenti comportamenti intenzionali siano resi punibili: … c) l’apologia, la negazione o la minimizzazione grossolana dei crimini di genocidio, dei crimini contro l’umanità e dei crimini di guerra, quali definiti agli articoli 6, 7 e 8 dello statuto della Corte penale internazionale, dirette pubblicamente contro un gruppo di persone, o un membro di tale gruppo, definito in riferimento alla razza, al colore, alla religione, all’ascendenza o all’origine nazionale o etnica, quando i comportamenti siano posti in essere in modo atto a istigare alla violenza o all’odio nei confronti di tale gruppo o di un suo membro; d) l’apologia, la negazione o la minimizzazione grossolana dei crimini definiti all’articolo 6 dello statuto del Tribunale militare internazionale, allegato all’accordo di Londra dell’8 agosto 1945, dirette pubblicamente contro un gruppo di persone, o un membro di tale gruppo, definito in riferimento alla razza, al colore, alla religione, all’ascendenza o all’origine nazionale o etnica, quando i comportamenti siano posti in essere in modo atto a istigare alla violenza o all’odio nei confronti di tale gruppo o di un suo membro.

2. Ai fini del paragrafo 1, gli Stati membri possono decidere di rendere punibili soltanto i comportamenti atti a turbare l’ordine pubblico o che sono minacciosi, offensivi o ingiuriosi.

3. Ai fini del paragrafo 1, il riferimento alla religione è diretto a comprendere almeno i comportamenti usati come pretesto per compiere atti contro un gruppo di persone, o un membro di tale gruppo, definito in riferimento alla razza, al colore, all’ascendenza o all’origine nazionale o etnica.

4. All’atto dell’adozione della presente decisione quadro o in un momento successivo, uno Stato membro può fare una dichiarazione secondo cui renderà punibili la negazione o la minimizzazione grossolana dei crimini di cui al paragrafo 1, lettere c) e/o d), solo qualora tali crimini siano stati accertati da una decisione passata in giudicato di un organo giurisdizionale nazionale di detto Stato membro e/o di un tribunale internazionale, oppure esclusivamente da una decisione passata in giudicato di un tribunale internazionale.”

Mentre in numerosi Paesi europei è espressamente prevista una apposita fattispecie incriminatrice,[2] l’Italia ha lasciato inutilmente scadere il termine di attuazione della Decisione Quadro (fissato allo scorso 28 novembre 2010), probabilmente a causa delle vivaci resistenze opposte a tal proposito dalla comunità scientifica e culturale.

Sul punto, va ricordato come la prima proposta di legge finalizzata all’introduzione del reato di negazionismo, annunciata nel 2007 dall’allora Ministro della Giustizia Clemente Mastella, abbia allora suscitato la sottoscrizione di un accorato appello “contro il negazionismo, per la libertà della ricerca storica” ad opera di oltre duecento storici italiani, il quale spinse i promotori della legge a rimeditare l’introduzione della nuova fattispecie.[3]

Ciò nondimeno, nel 2012 è stato presentato in Senato un nuovo disegno di legge teso ad introdurre il reato di negazionismo, il quale è andato incontro ad un iter parlamentare piuttosto travagliato: se in prima battuta si tendeva ad inserire una nuova ipotesi di reato nel corpo dell’art. 3, comma 1, della legge 13 ottobre 1975, n. 654[4] (“ratifica ed esecuzione della convenzione internazionale sull’eliminazione di tutte le forme di discriminazione razziale, aperta alla firma a New York il 7 marzo 1966”),[5] la versione scaturita dai lavori della Commissione Giustizia mirava ad innestare la nuova fattispecie nell’art. 414 c.p., mediante introduzione di un nuovo quarto comma.[6]

Il testo successivamente approvato in Senato, tuttavia, risulta dall’approvazione di incisivi emendamenti, tesi ad incidere tanto sulla collocazione sistematica della disposizione, quanto sui relativi tratti caratterizzanti. Si è tornati infatti a prevedere un intervento sull’art. 3 l. 13 ottobre 1975, n. 654, ancorché preordinato ad introdurre una mera circostanza aggravante dei delitti contemplati dal primo comma, a sua volta modificata una prima volta dalla Camera dei deputati, [7] per essere poi nuovamente revisionata in Senato alla seduta dello scorso 3 maggio 2016. In particolare, se in precedenza la circostanza in questione era formulata come aggravante “ordinaria” (in grado di comportare un aumento di pena in misura non superiore ad un terzo, ai sensi dell’art. 64 c.p.), la stessa risulta oggi strutturata come circostanza ad effetto speciale, così descritta dal nuovo comma 3-bis: «3-bis. Si applica la pena della reclusione da due a sei anni se la propaganda ovvero l’istigazione e l’incitamento, commessi in modo che derivi concreto pericolo di diffusione, si fondano in tutto o in parte sulla negazione della Shoah o dei crimini di genocidio, dei crimini contro l’umanità e dei crimini di guerra, come definiti dagli articoli 6, 7 e 8 dello statuto della Corte penale internazionale, ratificato ai sensi della legge 12 luglio 1999, n. 232».[8]

Rinviando le considerazioni sul disegno di legge approvato dalla Camera al termine del presente contributo, sembra opportuno enunciare previamente le principali obiezioni comunemente levate all’incriminazione in questione, le quali hanno riportato al centro del dibattito penalistico molteplici questioni da sempre sottese all’incriminazione dei reati di opinione.

2. Obiezioni all’incriminazione del negazionismo da parte della comunità degli storici. Repliche.

Con il termine “negazionismo” viene solitamente contrassegnato un movimento ideologico che tende alla negazione o alla minimizzazione grossolana dei più efferati crimini contro l’umanità, con particolare riferimento allo sterminio di massa della popolazione ebraica perpetrato dal regime nazionalsocialista. Nella specie, in relazione alla Shoah, lo scopo viene perseguito confutando l’esistenza di prove storiche e predicando l’inattendibilità della storiografia ufficiale, in quanto scritta dalle potenze vincitrici del secondo conflitto mondiale. Come è stato puntualmente evidenziato, un tale argomentare persegue, “sotto mentite spoglie, «un discorso di legittimazione del nazismo attraverso la cancellazione degli aspetti più aberranti e impresentabili della sua storia»”.[9]

Tale notazione ha il pregio di individuare icasticamente la più decisiva ragione evocata a supporto dell’introduzione di un’incriminazione siffatta. Qui “non si tratta di tutelare una generica memoria storica: sono in gioco interessi che hanno a che fare con l’universo etico-politico che il negazionismo colpisce, e con la dignità di popoli che sono stati vittime di genocidio. La vitale importanza di tutto questo può essere misurata, se solo ci domandiamo che ne sarebbe del nostro mondo morale e politico, ove mai i negazionisti riuscissero a far breccia. La posta in gioco è altissima.”[10]

Nonostante la pressoché unanime condivisione della serietà del pericolo rappresentato dal negazionismo, come anticipato, la comunità degli storici ha dato vita ad un fronte compatto contrario alla relativa incriminazione, basata sulle seguenti ragioni, così esposte nel citato appello lanciato nel 2007 in contrapposizione al disegno di legge allora all’esame del Parlamento: “Come storici e come cittadini siamo sinceramente preoccupati che si cerchi di affrontare e risolvere un problema culturale e sociale certamente rilevante (il negazionismo e il suo possibile diffondersi soprattutto tra i giovani) attraverso la pratica giudiziaria e la minaccia di reclusione e condanna. Proprio negli ultimi tempi, il negazionismo è stato troppo spesso al centro dell’attenzione dei media, moltiplicandone inevitabilmente e in modo controproducente l’eco.

Sostituire a una necessaria battaglia culturale, a una pratica educativa, e alla tensione morale necessarie per fare diventare coscienza comune e consapevolezza etica introiettata la verità storica della Shoah, una soluzione basata sulla minaccia della legge, ci sembra particolarmente pericoloso per diversi ordini di motivi:

1) si offre ai negazionisti, com’è già avvenuto, la possibilità di ergersi a difensori della libertà d’espressione, le cui posizioni ci si rifiuterebbe di contestare e smontare sanzionandole penalmente.

2) si stabilisce una verità di Stato in fatto di passato storico, che rischia di delegittimare quella stessa verità storica, invece di ottenere il risultato opposto sperato. Ogni verità imposta dall’autorità statale (l’“antifascismo” nella DDR, il socialismo nei regimi comunisti, il negazionismo del genocidio armeno in Turchia, l’inesistenza di piazza Tiananmen in Cina) non può che minare la fiducia nel libero confronto di posizioni e nella libera ricerca storiografica e intellettuale.

3) si accentua l’idea, assai discussa anche tra gli storici, della ‘unicità della Shoah’, non in quanto evento singolare, ma in quanto incommensurabile e non confrontabile con ogni altro evento storico, ponendolo di fatto al di fuori della storia o al vertice di una presunta classifica dei mali assoluti del mondo contemporaneo.

L’Italia, che ha ancora tanti silenzi e tante omissioni sul proprio passato coloniale, dovrebbe impegnarsi a favorire con ogni mezzo che la storia recente e i suoi crimini tornino a far parte della coscienza collettiva, attraverso le più diverse iniziative e campagne educative.

La strada della verità storica di Stato non ci sembra utile per contrastare fenomeni, molto spesso collegati a dichiarazioni negazioniste (e certamente pericolosi e gravi), di incitazione alla violenza, all’odio razziale, all’apologia di reati ripugnanti e offensivi per l’umanità; per i quali esistono già, nel nostro ordinamento, articoli di legge sufficienti a perseguire i comportamenti criminali che si dovessero manifestare su questo terreno.

È la società civile, attraverso una costante battaglia culturale, etica e politica, che può creare gli unici anticorpi capaci di estirpare o almeno ridimensionare ed emarginare le posizioni negazioniste. Che lo Stato aiuti la società civile, senza sostituirsi ad essa con una legge che rischia di essere inutile o, peggio, controproducente.”[11]

Se tali rilievi sono stati condivisi da una nutrita schiera di penalisti,[12] non mancano opinioni orientate in senso contrario.

Così, in primo luogo si oppone che l’eventuale previsione del reato di negazionismo non comporterebbe il rischio dell’imposizione di una verità di stato per il tramite di sentenze giudiziali, atteso che “il processo penale non dovrebbe volgersi a ricostruire l’esistenza delle camere a gas e dei forni crematori, ma a verificare il fatto della negazione, dando l’esistenza delle camere a gas o di altri segni distintivi e acclarati della Shoah come elementi informativi presupposti e sottratti alle dinamiche dell’accertamento”:[13] in altri termini, come “fatti notori” ai sensi dell’art. 115, comma 2, c.p.c.

Sotto altro profilo, si rileva la ragionevolezza della focalizzazione di un’eventuale incriminazione sui crimini subiti dal popolo ebraico, in quanto l’unica ipotesi di negazionismo in senso stretto (inteso come smentita di realtà assodate e riconosciute da tutti) coinciderebbe appunto con la Shoah, atteso che non vi sarebbero altri casi di diffusa negazione di crimini contro l’umanità ugualmente indiscussi.[14]

Ma soprattutto, si oppone l’insufficienza di un contrasto meramente preventivo del fenomeno, la cui intrinseca pericolosità giustificherebbe l’intervento del diritto penale, tenendo altresì in conto la scarsa utilità di contrastare sul piano culturale le tendenze negazioniste, mosse non certo dall’aspirazione all’obiettività, quanto piuttosto dal fine di conferire subdolamente dignità propria alla visione del mondo nazionalsocialista.[15]

3. Le fattispecie incriminatrici vigenti in grado di sanzionare le condotte negazioniste.

Nell’appello degli storici si rinviene anche un’obiezione di natura puramente giuridica, volta a denunciare l’inutilità dell’introduzione di un’autonoma fattispecie, atteso che i comportamenti negazionisti realmente lesivi sarebbero già di per sé sussumibili in figure criminose vigenti:[16] rilievo tanto più valido considerando che la decisione quadro europea non impone l’incriminazione di ogni condotta negazionista, bensì delle sole asserzioni manifestate pubblicamente, in modo atto a istigare alla violenza o all’odio.

Condotte siffatte sarebbero infatti di per sé sanzionate in virtù dei reati di istigazione a delinquere ed apologia di reato ex art. 414 c.p., ovvero delle fattispecie contemplate dalla già citata legge 13 ottobre 1975, n. 654. Verrebbe in tal senso in rilievo in primo luogo l’art. 3, che nella propria attuale formulazione sanziona: “a) con la reclusione fino ad un anno e sei mesi o con la multa fino a 6.000 euro chi propaganda idee fondate sulla superiorità o sull’odio razziale o etnico, ovvero istiga a commettere o commette atti di discriminazione per motivi razziali, etnici, nazionali o religiosi; b) con la reclusione da sei mesi a quattro anni chi, in qualsiasi modo, istiga a commettere o commette violenza o atti di provocazione alla violenza per motivi razziali, etnici, nazionali o religiosi. … È vietata ogni organizzazione, associazione, movimento o gruppo avente tra i propri scopi l’incitamento alla discriminazione o alla violenza per motivi razziali, etnici, nazionali o religiosi. Chi partecipa a tali organizzazioni, associazioni, movimenti o gruppi, o presta assistenza alla loro attività, è punito, per il solo fatto della partecipazione o dell’assistenza, con la reclusione da sei mesi a quattro anni. Coloro che promuovono o dirigono tali organizzazioni, associazioni, movimenti o gruppi sono puniti, per ciò solo, con la reclusione da uno a sei anni.”

In tal contesto, andrebbe parimenti tenuta in considerazione la disposizione di cui all’art. 8 della legge 9 ottobre 1967, n. 962 (Prevenzione e repressione del delitto di genocidio), laddove è punito con la reclusione da tre a dodici anni, “per il solo fatto della istigazione” chiunque pubblicamente istiga a commettere alcuno dei delitti di genocidio previsti dalla legge medesima.

Del pari, nulla esclude di ritenere che, nelle circostanze concrete, la negazione dell’olocausto possa determinare l’insorgenza di responsabilità per i reati di “apologia di fascismo” e “manifestazioni fasciste”, previsti dagli artt. 4 e 5 della legge 20 giugno 1952, n. 645 (meglio nota come “legge Scelba”).[17]

Infine, allorché una condotta negazionista si innesti sul compimento di ulteriori reati, non potrebbe escludersi l’applicazione dell’aggra­vante comune delineata dall’art. 3 del decreto legge 26 aprile 1993, n. 122 (c.d. legge Mancino), ricorrente allorquando siano commessi reati “per finalità di discriminazione o di odio etnico, nazionale, razziale o religioso, ovvero al fine di agevolare l’attività di organizzazioni, associazioni, movimenti o gruppi che hanno tra i loro scopi le medesime finalità”.

La vigenza di tale arsenale punitivo, già di per sé contrassegnato da scarse applicazioni pratiche, renderebbe dunque del tutto superflua l’introduzione di una fattispecie di reato supplementare, la quale peraltro susciterebbe accesi dubbi di incostituzionalità, ove preordinata a sanzionare condotte sprovviste dei connotati di pubblicità e (soprattutto) di concreta idoneità lesiva: i soli fattori in grado di determinare la conformità dei reati di opinione alla Carta Fondamentale,[18] come si vedrà di qui a breve.

Alla base di tale considerazione sta la constatazione per cui le asserzioni negazioniste, “per quanto odiose, urticanti e risibili, restano, al fondo, idee”,[19] riconducibili in quanto tali al diritto alla libera manifestazione del pensiero, solennemente sancito dall’art. 21 Cost.

Ciò nondimeno, sarebbe errato interpretare l’art. 21 Cost. come ostacolo invalicabile all’incriminazione di ogni manifestazione del pensiero: il che trova conferma nella giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell’uomo in tema di libertà di espressione, garantita dall’art. 10 CEDU.

4. I principi CEDU in tema di libertà di espressione.

Che l’attribuzione del rango di diritto fondamentale alla libertà di espressione non sia di per sé incompatibile con la comminatoria di sanzioni penali risulta già dalla lettera dell’art. 10 CEDU.

Dopo aver sancito incondizionatamente che “ogni persona ha diritto alla libertà d’espressione”, la disposizione convenzionale stabilisce espressamente che “l’esercizio di queste libertà, poiché comporta doveri e responsabilità, può essere sottoposto alle formalità, condizioni, restrizioni o sanzioni che sono previste dalla legge e che costituiscono misure necessarie, in una società democratica, alla sicurezza nazionale, all’integrità territoriale o alla pubblica sicurezza, alla difesa dell’ordine e alla prevenzione dei reati, alla protezione della salute o della morale, alla protezione della reputazione o dei diritti altrui, per impedire la divulgazione di informazioni riservate o per garantire l’autorità e l’imparzialità del potere giudiziario”: tali sono le coordinate in base alle quali la Corte di Strasburgo valuta le violazioni della libertà di espressione.

In linea generale la Corte europea accorda una particolare ampiezza alla libertà di espressione, con particolare riferimento alla stampa, deputata a svolgere il ruolo indispensabile di «cane da guardia» della collettività.[20] È in tal senso emblematico quanto recentemente ribadito nella recente pronuncia del 24 settembre 2013, Belpietro c. Italia (ricorso n. 43612/10):[21] “una pena detentiva inflitta per un reato commesso nell’ambito della stampa (è) compatibile con la libertà di espressione giornalistica sancita dall’articolo 10 solo in circostanze eccezionali, in particolare quando altri diritti fondamentali siano stati gravemente lesi, come nel caso, ad esempio, della diffusione di un discorso di odio o di incitazione alla violenza.”[22]

Già tale notazione pone in luce i limiti alla libertà di espressione riconosciuti compatibili con l’art. 10 CEDU, i quali collimano con l’orientamento consolidato della Corte di Strasburgo, volto a riconoscere la legittimità convenzionale dell’irrogazione di sanzioni penali nei confronti degli autori di esternazioni negazioniste, con particolare riferimento alla minimizzazione della Shoah.

Per comprendere i connotati essenziali dell’orientamento della Corte europea, è d’uopo considerare due recentissimi arresti in materia di negazionismo, entrambi pronunciati nell’ottobre 2015.

Una prima sentenza, emessa dalla Grande Camera in data 15 ottobre 2015 (nel caso Perinçek c. Svizzera, ric. n. 27510/08),[23] ha ad oggetto la condanna inflitta dallo Stato elvetico nei confronti di un soggetto che, nel corso di alcune conferenze, ha esplicitamente negato che il massacro perpetrato dall’Impero ottomano nei confronti del popolo armeno a partire dal 1915 sia da qualificare come “genocidio”, pur riconoscendo l’esistenza degli avvenimenti in questione.

Nell’indagare la conformità alla CEDU della condanna definitiva emessa dai giudici svizzeri, la Corte di Strasburgo ha proceduto a vagliare la sussistenza delle condizioni che consentono di limitare la libertà di espressione ai sensi dell’art. 10 CEDU.

Così, è stata in primo luogo valutata positivamente la ricorrenza dei primi due requisiti per la repressione di talune forme di libertà di espressione: l’espressa previsione di legge (ricorrente nell’art. 261-bis, co. 4 del codice penale svizzero) ed il perseguimento di uno degli scopi legittimi tassativamente individuati dallo stesso art. 10. Segnatamente, si ritiene pertinente al caso di specie lo scopo di “protezione dei diritti di altri” (in particolare, la dignità delle vittime del genocidio e i rispettivi discendenti) piuttosto che la finalità di “difesa dell’ordine e prevenzione dei delitti”, atteso che non risulta che nella fattispecie concreta le dichiarazioni incriminate abbiano alimentato disordini e tensioni.

È stato invece reputato mancante nel caso concreto il terzo presupposto stabilito dalla norma convenzionale: la necessità di una siffatta limitazione di libertà in una società democratica. Per appurare la ricorrenza di tale requisito, in particolare, la Corte ha condotto un’approfondita indagine, svolta facendo ricorso ai seguenti criteri: la natura e il contesto delle dichiarazioni; l’idoneità offensiva delle medesime; la vigenza di una disciplina incriminatrice comune tra gli Stati membri ovvero di obblighi internazionali di incriminazione; la proporzionalità della limitazione.

Ebbene, alla luce dell’impiego congiunto degli indici anzidetti (e tenendo conto che nei confronti della Svizzera non vigono obblighi di criminalizzazione come quelli sanciti dall’illustrata decisione quadro 2008/913/ GAI), la Corte ha ritenuto che la limitazione della libertà di espressione nel caso di specie non sia necessaria in una società democratica, in quanto le dichiarazioni incriminate non appaiono tese a promuovere l’odio razziale, né tantomeno rese in un contesto particolarmente sensibile al tema evocato. Tali conclusioni sono state raggiunte valorizzando il consistente lasso temporale dagli eventi posti in discussione, nonché il fatto che la Svizzera non presenta collegamenti significativi con il genocidio armeno, non essendo peraltro stata interessata da disordini a seguito di tali esternazioni: il che svelerebbe l’assenza di idoneità offensiva delle esternazioni in questione.

Un’impostazione radicalmente diversa è stata invece abbracciata nell’arresto pronunciato il successivo 20 ottobre 2015 dalla quinta Sezione, nel caso Dieudonné M’Bala M’Bala c. Francia (ric. 25239/13).[24]

Le decisione si segnala all’attenzione in quanto avente ad oggetto la condanna di un famoso comico francese, reo di aver offerto ampia visibilità ad un noto negazionista, il quale è stato fatto salire sul palco durante uno spettacolo teatrale per ricevere il «premio dell’infrequentabilità e dell’insolenza» (un candelabro a tre braccia, al cui vertice erano collocate tre mele) da parte di un soggetto vestito con un pigiama a strisce con una stella di David cucita sopra (indumento qualificato dal comico come «abito di luce»).

Davanti ad un caso siffatto, anziché procedere a vagliare la sussistenza delle condizioni imposte dall’art. 10 CEDU per la limitazione della libertà di espressione, la Corte ha evocato l’art. 17 CEDU, volto a sancire il divieto dell’abuso di diritto:[25] detto altrimenti, la condotta di Dieudonné non beneficia delle garanzie sancite dall’art. 10, in quanto caratterizzata dal ricorso meramente strumentale alla libertà di espressione, teso a perseguire fini discriminatori, istigando all’odio razziale, in contrasto con il divieto di discriminazione stabilito dall’art. 14 CEDU.

L’impostazione adottata in tale seconda sentenza è del resto perfettamente in linea con il consolidato orientamento della Corte di tema di negazionismo della Shoah, secondo il quale la giustificazione di politiche filo-naziste non rientra nel perimetro della libertà di espressione.[26]

La diversità dell’approccio riservato ai due casi, poggiante anche sulla ritenuta mancanza di intento istigatorio all’odio razziale in capo al sig. Perinçek,[27] è andata incontro a plurime critiche, rivolte in primo luogo alla pronuncia della Grande Camera. È stata in particolare sottolineata la scarsa persuasività degli argomenti imperniati sulla distanza temporale dall’evento evocato e geografica dalle comunità ad esso maggiormente sensibili, evidenziando il rischio che un tale argomentare finisca per discriminare irragionevolmente la negazione dell’olocausto rispetto a quella di altri crimini ugualmente efferati:[28] difatti, contrariamente alla propria impostazione generale, la giurisprudenza della Corte “su espressioni di negazione della Shoah ha per lo più presunto il carattere offensivo delle opinioni di volta in volta giudicate, giungendo persino a convalidare la condanna inflitta per dichiarazioni negazioniste contenute in una missiva privata”.[29]

Quel che più interessa nel presente contesto, tuttavia, è che finanche nella CEDU la libertà di espressione incontra limiti ben definiti, sostanzialmente individuati nell’istigazione all’odio razziale ovvero nella manifestazione di disprezzo per le vittime.[30]

5. La giurisprudenza della Corte Costituzionale.

I principi enunciati dalla Corte Edu in riferimento ai limiti della libertà di espressione corrispondono in buona sostanza all’orientamento della Consulta, che ha riconosciuto la legittimità costituzionale dell’incriminazione di talune manifestazioni del pensiero, ove preordinata a salvaguardare la dignità umana o l’ordine pubblico.

Dal primo punto di vista, vanno evocate le plurime pronunce volte a riconoscere la legittimità dei delitti di “pubblicazioni e spettacoli osceni” ex art. 528 c.p. e “pubblicazioni a contenuto impressionante o raccapricciante”, ex art. 15, l. 2 febbraio 1948, n. 47 (c.d. legge sulla stampa).

Così, in riferimento alla prima fattispecie, la sentenza n. 368 del 1992 ha chiarito che il “<buon costume>, considerato quale limite costituzionale al diritto fondamentale di libera manifestazione del proprio pensiero”, “denota le condizioni essenziali che, in relazione ai contenuti morali e alle modalità di espressione del costume sessuale in un determinato momento storico, siano indispensabili per assicurare, sotto il profilo considerato, una convivenza sociale conforme ai principi costituzionali inviolabili della tutela della dignità umana e del rispetto reciproco tra le persone (art. 2 della Costituzione).”:[31] rilievi replicati con ancora maggiore pregnanza dalla successiva pronuncia del 17 luglio 2000, n. 293, che nel delineare l’interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 15, l. 2 febbraio 1948, n. 47, ha illustrato che solo quando la soglia dell’attenzione della comunità civile è colpita negativamente, e offesa, dalle pubblicazioni di scritti o immagini con particolari impressionanti o raccapriccianti, lesivi della dignità di ogni essere umano, e perciò avvertibili dall’intera collettività, scatta la reazione dell’ordinamento. E a spiegare e a dar ragione dell’uso prudente dello strumento punitivo è proprio la necessità di un’attenta valutazione dei fatti da parte dei differenti organi giudiziari, che non possono ignorare il valore cardine della libertà di manifestazione del pensiero. Non per questo la libertà di pensiero è tale da inficiare la norma sotto il profilo della legittimità costituzionale, poiché essa è qui concepita come presidio del bene fondamentale della dignità umana. … La descrizione dell’elemento materiale del fatto-reato, indubbiamente caratterizzato dal riferimento a concetti elastici, trova nella tutela della dignità umana il suo limite, sì che appare escluso il pericolo di arbitrarie dilatazioni della fattispecie, risultando quindi infondate le censure di genericità e indeterminatezza. Quello della dignità della persona umana è, infatti, valore costituzionale che permea di sé il diritto positivo e deve dunque incidere sull’interpretazione di quella parte della disposizione in esame che evoca il comune sentimento della morale. Nella stessa chiave interpretativa si dissolvono i dubbi sul fondamento della previsione incriminatrice. Onde non v’è lesione degli artt. 3, 21 e 25 della Costituzione.”[32]

Ciò posto, si presentano ancor più significativi gli interventi della Consulta che, nel rigettare le deferite questioni di legittimità costituzionale, hanno offerto un’interpre­tazione costituzio­nalmente orientata delle disposizioni incriminatrici impugnate, subordinandone la consumazione ad un’effettiva offesa dell’ordine pubblico.

Si rinvengono decisioni siffatte già nei primi anni di vita della Corte Costituzionale. Il riferimento è in primo luogo ad una questione di legittimità costituzionale sollevata in riferimento al citato art. 5 della legge 20 giugno 1952, n. 645, che nel dare attuazione alla XII disposizione transitoria e finale della Costituzione[33] punisce in generale le “manifestazioni fasciste”. La disposizione è stata ben presto sospettata di contrastare con l’art. 21 Cost.: prospettazione rigettata dalla pronuncia del 25 novembre 1958, n. 74, che (in continuità con la precedente sentenza n. 1 del 1957) ha statuito che il legislatore, “dichiarando espressamente di voler impedire la riorganizzazione del disciolto partito fascista, ha inteso vietare e punire non già una qualunque manifestazione del pensiero, tutelata dall’art. 21 della Costituzione, bensì quelle manifestazioni usuali del disciolto partito che … possono determinare il pericolo che si è voluto evitare. La denominazione di ‘manifestazioni fasciste’ adottata dalla legge del 1952 e l’uso dell’avverbio ‘pubblicamente’ fanno chiaramente intendere che, seppure il fatto può essere commesso da una sola persona, esso deve trovare nel momento e nell’ambiente in cui è compiuto circostanze tali, da renderlo idoneo a provocare adesioni e consensi ed a concorrere alla diffusione di concezioni favorevoli alla ricostituzione di organizzazioni fasciste.”

Dette conclusioni si pongono in continuità con la più nota sentenza del 4 maggio 1970, n. 65, che pur rigettando la questione di legittimità costituzionale del delitto di apologia di reato ex art. 414, co. 3, c.p., ne ha radicalmente mutato la fisionomia, chiarendo come la disposizione in parola non punisca ogni condotta apologetica: “Diversa dalla critica alla legge, dalla propaganda per il suo aggiornamento, dal giudizio favorevole sui moventi dell’autore, che sono tutte lecite manifestazioni di pensiero, è la pubblica apologia diretta, e idonea, a provocare la violazione delle leggi penali. Plaudire a fatti che l’ordinamento giuridico punisce come delitto e glorificarne gli autori è da molti considerata una ipotesi di istigazione indiretta: certo è attacco contro le basi stesse di ogni immaginabile ordinamento apologizzare il delitto come mezzo lodevole per ottenere l’abrogazione della legge che lo prevede come tale. Non sono concepibili, infatti, libertà e democrazia se non sotto forma di obbedienza alle leggi che un popolo libero si dà liberamente e può liberamente mutare. L’apologia punibile ai sensi dell’art. 414, ultimo comma, del codice penale non è, dunque, la manifestazione di pensiero pura e semplice, ma quella che per le sue modalità integri comportamento concretamente idoneo a provocare la commissione di delitti. Si vuole ricordare, a chiarimento, che la libertà di manifestazione del pensiero, garantita dall’art. 21, primo comma, della Costituzione, trova i suoi limiti non soltanto nella tutela del buon costume, ma anche nella necessità di proteggere altri beni di rilievo costituzionale e nell’esigenza di prevenire e far cessare turbamenti della sicurezza pubblica, la cui tutela costituisce una finalità immanente del sistema”.[34]

Tale argomentare ha del resto trovato eco nella successiva declaratoria di “illegittimità costituzionale dell’art. 415 del codice penale nella parte in cui punisce chiunque pubblicamente istiga all’odio fra le classi sociali, in quanto il medesimo articolo non specifica che tale istigazione deve essere attuata in modo pericoloso per la pubblica tranquillità” ad opera della sentenza n. 108 del 23 aprile 1974.[35]

Nell’ottica della generale valorizzazione del principio di offensività,[36] i principi enunciati nelle indicate sentenze hanno trovato pressoché unanime recepimento nella successiva giurisprudenza di merito e di legittimità, con particolare riferimento ai reati di opinione.

Può essere a tal proposito evocato quanto stabilito dalla recente pronuncia della Corte di Cassazione, sez. III, 23 giugno (dep. 14 settembre) 2015, n. 36906,[37] che ha specificato come nei reati previsti dall’art. 3 della legge 13 ottobre 1975, n. 654, Il bene giuridico protetto … non è costituito solo dall’ordine pubblico, il quale, anzi, per taluni ha rilevanza solo indiretta, ma dalla tutela della dignità umana come risulta dalla nozione di discriminazione recepita dal D.Lgs. n. 215 del 2003, art. 2 nel quale si fa esplicito riferimento alla dignità della persona. … Questa Corte di legittimità, peraltro, anche nella sua giurisprudenza in materia di discriminazione razziale ha sempre cercato di applicare il principio che, nel possibile contrasto fra la libertà di manifestazione del pensiero e la pari dignità dei cittadini, va data preminenza a quest’ultima solo in presenza di condotte che disvelino una concreta pericolosità per il bene giuridico tutelato. In altri termini, si è cercato di affermare che il bilanciamento di principi di rango costituzionale, che è in qualche modo sempre insito nell’analisi delle fattispecie criminose in esame, non deve portare a una compressione del principio di libera espressione sulla sola base di una valutazione astratta della pericolosità, quanto meno in quei casi nei quali il tipo di condotta contemplata nel paradigma della norma sanzionatrice non sia intrinsecamente caratterizzato da una carica offensiva suscettibile di recare pregiudizio al valore egualitario e non discriminatorio del principio di cui all’art. 3 Cost..” [38]

Tale orientamento è del resto icasticamente rappresentato dalla plurima declaratoria di manifesta infondatezza delle questioni di legittimità costituzionale sollevate innanzi alla Corte di Cassazione in relazione al citato art. 3, che a quanto consta non è mai stato portato al vaglio del giudice delle leggi.[39] D’altra parte, depongono nel medesimo senso le applicazioni giurisprudenziali delle fattispecie di “manifestazioni fasciste” ex art. 5 l. 645/1952[40] e “istigazione al genocidio” ex art. 8 l. 962/1967.[41]

6. Applicazione al negazionismo dei principi giurisprudenziali in materia di reati di opinione.

Si è visto come, per la giurisprudenza della Consulta e della Corte di Cassazione, la punizione di manifestazioni del pensiero possa dirsi conforme alla Carta fondamentale soltanto in presenza di condotte concreta­mente lesive del bene giuridico tutelato, per lo più identificato nell’ordine pubblico o nella dignità umana.[42]

Tali indiscusse considerazioni sono state interpretate in senso diametralmente opposto rispetto all’opportunità di assoggettare il negazionismo ad un’apposita fattispecie incriminatrice.

Un primo orientamento fa discendere da tali premesse la legittimità di un’eventuale incriminazione di tal fatta, da congegnare come lesiva non tanto dell’ordine pubblico, quanto della dignità umana “quale insieme delle condizioni necessarie a uno sviluppo della persona che le consenta di vivere un’esistenza piena”, configurata non in dimensione riduttivamente individuale ma “collettiva … come umanità, o come senso di umanità. Ancorché non rientri nella definizione tecnica di crimine contro l’umanità di cui all’art. 7 dello Statuto della Corte penale internazionale, il negazionismo sembra presentare un profilo caratteristico dei crimini contro l’umanità, perché negare la realtà di un genocidio e dei suoi principali referenti simbolici significa negare l’umano violato nei campi di sterminio e, così facendo, predicare il disumano.” [43]

La lettura favorevole all’introduzione di un’incriminazione supplementare[44] sembrerebbe peraltro trarre alimento dall’assenza di condanne di esternazioni negazioniste in applicazione dei già vigenti reati di opinione: l’unico caso di tal fatta che risulta giunto al vaglio della magistratura italiana si è infatti concluso con un’assoluzione piena.[45]

Secondo una diversa lettura, tuttavia, l’unicità di un caso siffatto starebbe a testimoniare la – fortunatamente – scarsa rilevanza del fenomeno in Italia, senza pertanto asseverare la necessità di un intervento legislativo in tal senso.

Piuttosto, se è vero che l’art. 21 Cost. non preclude di per sé l’incriminazione delle manifestazioni del pensiero, si è visto come il consolidato indirizzo interpretativo della Consulta e della Suprema Corte subordini una tale opzione legislativa ad esternazioni obiettivamente lesive: il che preclude l’irrogazione di sanzioni penali nei confronti di condotte che non sfocino nella pubblica istigazione (risultando pertanto punibili in virtù degli artt. 414 c.p. e 8 l. 962/67) ovvero nella concreta lesione della dignità umana (risultando in quanto tali sussumibili nell’art. 3 l. 654/75). Peraltro, l’illustrata decisione quadro 2008/913/GAI sarebbe lungi dall’imporre un nuovo intervento legislativo, prescrivendo l’incriminazione delle sole negazioni affermate pubblicamente ed in modo atto a istigare alla violenza o all’odio, in quanto tali già punibili in forza delle disposizioni in precedenza evocate.[46]

D’altra parte, tali notazioni sembrerebbero aver trovato seguito nel dibattito parlamentare attualmente in corso, atteso che la configurazione della previsione alla stregua di una circostanza aggravante speciale del più volte citato art. 3, co. 1, l. 654/75 (teso a punire la propaganda di idee di superiorità razziale o l’istigazione ad atti di violenza preordinati a tale scopo), non determinerebbe alcuna innovazione dei confini del penalmente lecito,[47] comportando un mero inasprimento di pena, ancorché dalla misura tutt’altro che trascurabile, specie a seguito delle modifiche da ultimo apportate in Senato.[48] Tale considerazione svelerebbe il ruolo per lo più simbolico[49] della riforma, a fronte dell’esiguità delle ipotesi di negazionismo oggetto di processi penali nel nostro Paese.


[1] Così al quarto considerando.

[2] Vanno elencati in tal senso, ad esempio, Germania, Francia, Spagna e Belgio. Cfr. in proposito Fronza-Gamberini, Le ragioni che contrastano l’introduzione del negazionismo come reato, in www.penalecontemporaneo.it, 29 ottobre 2013. È peraltro interessante notare che, mentre la Corte Costituzionale tedesca ha riconosciuto la legittimità costituzionale della disposizione incriminatrice (in quanto interpretata come preordinata a sanzionare non la manifestazione di opinioni, bensì la verificazione di fatti), l’omologa Corte spagnola ha formulato un dispositivo di parziale illegittimità costituzionale, riconducendo le condotte alla libertà di pensiero. Cfr. Caputo, La “menzogna di Auschwitz”, le “verità”del diritto penale. La criminalizzazione del c.d. negazionismo tra ordine pubblico, dignità e senso di umanità, in www.penalecontemporaneo.it, 7 gennaio 2014, 9 ss. Da ultimo, si è pronunciato nel senso dell’illegittimità costituzionale anche il Conseil contitutionnel francese, ancorché sulla base di rilievi eterogenei, insistenti sulla carenza di precisione del precetto di una legge preordinata a sanzionare in via generale la negazione dei genocidi "riconosciuti come tali dalla legge francese": dal che discende che il negazionismo della Shoah, sanzionato da un'apposita fattispecie incriminatrice, costituisce tuttora reato in Francia). Cfr. Benvenuto, Sulla dichiarazione di illegittimità costituzionale della legge francese che incrimina la contestazione dell’esistenza dei genocidi "riconosciuti come tali dalla legge francese", in www.penalecontemporaneo.it, 21 marzo 2012.

[3] Cfr. ex plurimis l’importante contributo di Caputo, La “menzogna di Auschwitz”, le “verità”del diritto penale. La criminalizzazione del c.d. negazionismo tra ordine pubblico, dignità e senso di umanità, cit., 2 s. e ivi ampi riferimenti bibliografici sul tema in esame.

[4] Si prevedeva in particolare l’introduzione di una nuova lettera b-bis), tesa a punire “con la reclusione fino a tre anni chiunque, con comportamenti idonei a turbare l’ordine pubblico o che costituiscano minaccia, offesa o ingiuria, fa apologia dei crimini di genocidio, dei crimini contro l’umanità e dei crimini di guerra, come definiti dagli articoli 6, 7 e 8 dello Statuto istitutivo della Corte penale internazionale, ratificato ai sensi della legge 12 luglio 1999, n. 232, e dei crimini definiti dall’articolo 6 dello statuto del tribunale militare internazionale, allegato all’Accordo di Londra dell’8 agosto 1945, ovvero nega la realtà, la dimensione o il carattere genocida degli stessi.”

[5] Per un’istruttiva disamina dell’evoluzione normativa della legge in parola, recante i più significativi reati in materia di discriminazione, cfr. Pavich-Bonomi, Reati in tema di discriminazione: il punto sull’evoluzione normativa recente, sui principi e valori in gioco, sulle prospettive legislative e sulla possibilità di interpretare in senso conforme a costituzione la normativa vigente, in www.penalecontemporaneo.it, 13 ottobre 2014.

[6] Del seguente tenore: «La pena di cui al primo comma, numero 1), si applica a chiunque nega l’esistenza di crimini di genocidio o contro l’umanità o di guerra». Cfr. in proposito Montanari, Il disegno di legge in materia di negazionismo passa all’esame dell’aula del Senato, in www.penalecontemporaneo.it, 28 ottobre 2013.

[7] Cfr. in proposito Montanari, La Camera approva con modificazioni il disegno di legge in materia di negazionismo, in www.penalecontemporaneo.it, 19 ottobre 2015. Sulla versione precedentemente approvata dal Senato cfr. Gatta, Dal Senato un passo avanti verso la rilevanza penale del negazionismo (come circostanza aggravante), ibidem, 16 febbraio 2015).

[8] La versione pregressa (cfr. la nota precedente) aveva il seguente tenore: “Per i fatti di cui al comma 1, lettere a) e b), e al comma 3, la pena è aumentata se la propaganda, la pubblica istigazione e il pubblico incitamento si fondano in tutto o in parte sulla negazione della Shoah ovvero dei crimini di genocidio, dei crimini contro l’umanità e dei crimini di guerra, come definiti dagli articoli 6, 7 e 8 dello statuto della Corte penale internazionale, ratificato ai sensi della legge 12 luglio 1999, n. 232, tenendo conto dei fatti accertati con sentenza passata in giudicato, pronunciata da un organo di giustizia internazionale, ovvero da atti di organismi internazionali e sovranazionali dei quali l’Italia è membro.”

[9] Così Caputo, La “menzogna di Auschwitz”, cit., 6 (citando Vercelli, Il negazionismo. Storia di una menzogna, Roma-Bari, 2013, 7), ove si rinviene una sintetica ma approfondita rassegna delle principali argomentazioni spese dai negazionisti a favore della propria causa.

[10] Così Pulitanò, Di fronte al negazionismo e al discorso d’odio, in www.penalecontemporaneo.it, 16 marzo 2015.

[11] L’appello è tratto dal sito http://www.wumingfoundation.com/giap, 17 ottobre 2013, Il dejà-vu del cosiddetto «DDL sul negazionismo».

[12] Cfr. per tutti Fronza-Gamberini, Le ragioni che contrastano l’introduzione del negazionismo come reato, cit., passim. In accenti analoghi Pugiotto, Le parole sono pietre? I discorsi di odio e la libertà di espressione nel diritto costituzionale, in www.penalecontemporaneo.it, 15 luglio 2013.

[13] Così Caputo, La “menzogna di Auschwitz”, cit., 15.

[14] Cfr. Caputo, La “menzogna di Auschwitz”, cit., 17 ss. Cfr. in proposito infra, § 4.

[15] Cfr. in tal senso ancora Caputo, op. cit., 16 ss.

[16] Cfr. Fronza-Gamberini, Le ragioni che contrastano l’introduzione del negazionismo come reato, cit., 7.

[17] I quali così dispongono: “Art. 4. Apologia del fascismo. Chiunque fa propaganda per la costituzione di una associazione, di un movimento o di un gruppo avente le caratteristiche e perseguente le finalità indicate nell’articolo 1 è punto con la reclusione da sei mesi a due anni e con la multa da lire 400.000 a lire 1.000.000.

Alla stessa pena di cui al primo comma soggiace chi pubblicamente esalta esponenti, principi, fatti o metodi del fascismo, oppure le sue finalità antidemocratiche. Se il fatto riguarda idee o metodi razzisti, la pena è della reclusione da uno a tre anni e della multa da uno a due milioni.

La pena è della reclusione da due a cinque anni e della multa da 1.000.000 a 4.000.000 di lire se alcuno dei fatti previsti nei commi precedenti è commesso con il mezzo della stampa.

La condanna comporta la privazione dei diritti previsti nell’articolo 28, comma secondo, numeri 1 e 2, del c.p., per un periodo di cinque anni.”; “Art. 5. Manifestazioni fasciste. Chiunque, partecipando a pubbliche riunioni, compie manifestazioni usuali del disciolto partito fascista ovvero di organizzazioni naziste è punito con la pena della reclusione sino a tre anni e con la multa da 400.000 a 1.000.000 di lire. Il giudice, nel pronunciare la condanna, può disporre la privazione dei diritti previsti nell’articolo 28, comma secondo, numeri 1 e 2, del codice penale per un periodo di cinque anni.”

[18] Oltre alle fattispecie evocate nel testo, è comunemente annoverato tra i reati di opinione il delitto di istigazione all’uso illecito di sostante stupefacenti e psicotrope ex art. 82 d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, nonché i delitti di vilipendio delle confessioni religiose (ex artt. 403 e 404 c.p.) o delle istituzioni statali (ex artt. 290-292 c.p.), anche se parte della dottrina nega che le condotte vilipendiose possano integrare manifestazioni del pensiero. Altri significativi esempi di reato di opinione sono stati invece abrogati dalla legge 24 febbraio 2006, n. 85: il riferimento è alla “attività antinazionale del cittadino all’estero” ex art. 269 c.p. e alla “propaganda ed apologia sovversiva o antinazionale” ex art. 272 c.p.

[19] Così Caputo, La “menzogna di Auschwitz”, cit., 24.

[20] cfr. in tal senso la nota sentenza Jersild c. Danimarca, del 23 settembre 1994, n. 298.

[21] In www.neldiritto.it, nonché in www.penalecontemporaneo.it, 26 Settembre 2013, con nota di Giudici, Il caso Belpietro c. Italia: la pena detentiva per la diffamazione è contraria all’art. 10 CEDU.

[22] Così la Corte Edu al § 53, citando il precedente Cumpănă e Mazăre c. Romania, n. 33348/96, §§ 113-115.

[23] In www.penalecontemporaneo.it, 21 ottobre 2015, con nota di Montanari, Libertà di espressione e dignità delle vittime in un caso di negazionismo del genocidio armeno: si pronuncia la Grande camera della Corte edu.

[24] In www.penalecontemporaneo.it, con note di Caroli, La Corte europea in tema di offese pubbliche contro gli ebrei, 21 dicembre 2015 e Puglisi, La ‘‘satira’’ negazionista al vaglio dei Giudici di Strasburgo: alcune considerazioni in ‘‘rime sparse’’ sulla negazione dell’Olocausto, 23 febbraio 2016.

[25] In base al quale “Nessuna disposizione della presente Convenzione può essere interpretata nel senso di comportare il diritto di uno Stato, un gruppo o un individuo di esercitare un’attività o compiere un atto che miri alla distruzione dei diritti o delle libertà riconosciuti nella presente Convenzione o di imporre a tali diritti e libertà limitazioni più ampie di quelle previste dalla stessa Convenzione.”

[26] Cfr. in tal senso la sentenza 8 luglio 2008 Vajnai C. Ungheria (Ricorso n. 33629/06), nell’evocare i noti precedenti Lehideux e Isorni c. Francia (sentenza del 23 settembre 1998) e Garaudy c. Francia (decisione del 24 giugno 2003, ric. n. 65831/01). Cfr. sul punto Lobba, Un ‘‘arresto’’ della tendenza repressiva europea sul negazionismo, in www.penalecontemporaneo.it, 14 gennaio 2014.

[27] Per dirla con Lobba, op. cit., 3, “In breve: a) il ricorrente non ha negato l’esistenza dei massacri, bensì (solo) la loro qualificazione giuridica; b) tale condotta non assurge, in sé, ad incitamento all’odio o alla violenza; c) non è stato espresso disprezzo nei confronti delle vittime dell’eccidio.”

[28] Cfr. Montanari, Libertà di espressione e dignità delle vittime in un caso di negazionismo del genocidio armeno, cit., il quale compendia le critiche alla pronuncia nelle seguenti domande retoriche: “- come si può coniugare la risalenza cronologica del genocidio armeno con l’imprescrittibilità dei crimini di guerra e contro l’umanità?

- tra trent’anni l’Olocausto sarà divenuto un fenomeno storico talmente risalente nel tempo da non giustificare più l’incriminazione del suo negazionismo?

- la globalizzazione e i mezzi di comunicazione moderni consentono di conferire rilevanza meramente locale a dichiarazioni che potrebbero avere ripercussioni in Stati diversi e lontani?

- i genocidi avvenuti in continenti diversi da quello europeo (come quello del Rwanda o quello degli Khmer rossi in Cambogia) possono essere negati in Europa senza alcun limite?”

[29] Così Lobba, Un ‘‘arresto’’ della tendenza repressiva europea sul negazionismo, cit., 7, facendo riferimento alla sentenza Witzsch c. Germania (decisione del 13 dicembre 2005, n. 7485/03).

[30] Cfr. Lobba, Un ‘‘arresto’’ della tendenza repressiva europea sul negazionismo, cit., 7 il quale rileva che “sia ‘odio’ che ‘disprezzo per le vittime’ sono concetti scivolosi, inidonei a fondare una solida garanzia.”

[31] Così C. Cost. 27 luglio 1992, n. 368, la quale ha chiarito come “il giudice che si trovi ad applicare la norma contenuta nell’art. 528 del codice penale, la quale punisce chiunque, allo scopo di farne commercio o distribuzione, detiene scritti, disegni, immagini od altri oggetti osceni di qualsiasi specie, deve aver presente, come ha precisamente avvertito la più recente giurisprudenza di legittimità, che la misura di illiceità dell’osceno è data dalla capacità offensiva di questo verso gli altri, considerata in relazione alle modalità di espressione e alle circostanze in cui l’osceno è manifestato. E tale capacità, come ha precisato lo stesso giudice, non può certo riscontrarsi nelle ipotesi in cui l’accesso alle immagini o alle rappresentazioni pornografiche non sia indiscriminatamente aperto al pubblico, ma sia riservato soltanto alle persone adulte che ne facciano richiesta.”

[32] Così C. Cost., 17 luglio 2000, n. 293, che ha formulato rilievi in larga parte ribaditi con la successiva ordinanza del 5 aprile 2002, n. 92, ove si è statuito che “la norma impugnata, nel vietare gli stampati idonei a ‘turbare il comune sentimento della morale’, pone come termine di riferimento dell’offesa quel ‘contenuto minimo’, comune alle diverse concezioni etiche presenti nella società contemporanea, che si identifica sostanzialmente ‘nel rispetto della persona umana’: valore, questo, ‘che anima l’art. 2 Cost.’, alla luce del quale va dunque letta la previsione punitiva denunciata”.

[33] Secondo la quale, come è noto, “è vietata la riorganizzazione, sotto qualsiasi forma, del disciolto partito fascista.”

[34] Cfr. sul punto Zirulia, ‘La Tav va sabotata’: Erri De Luca assolto dall’accusa di istigazione a delinquere, in www.penalecontemporaneo.it, 8 febbraio 2016, il quale rileva come In dottrina si è osservato che l’intervento dei giudici delle leggi ha nella sostanza prodotto l’effetto di trasformare l’apologia di reato in un «inutile doppione» dell’istigazione a delinquere incriminata dal comma 1 dell’art. 414 c.p.: limitare la rilevanza penale dell’apologia ai casi in cui l’elogio del reato produce effetti criminogeni significa infatti, nella sostanza, ri-descrivere la fattispecie in termini di istigazione indiretta, ipotesi già di per sé riconducibile al comma 1.”

[35] Della quale appare particolarmente significativo il seguente passaggio argomentativo: “Le teorie della necessità del contrasto e della lotta tra le classi sociali sono dottrine che sorgendo e sviluppandosi nell’intimo della coscienza e delle concezioni e convinzioni politiche, sociali e filosofiche dell’individuo appartengono al mondo del pensiero e dell’ideologia. L’attività di esternazione e di diffusione di queste dottrine, che non susciti di per sé violente reazioni contro l’ordine pubblico o non sia attuata in modo pericoloso per la pubblica tranquillità, non ha finalità contrastanti con interessi primari costituzionalmente garantiti e pertanto qualsiasi repressione o limitazione di essa viola la libertà consacrata nell’art. 21 della Costituzione.”

[36] Oggi dotato di indiscusso rilievo costituzionale: cfr. ex plurimis le pronunce della Consulta n. 172 e 139 del 2014, nonché la recentissima sentenza C. Cost., 20 maggio 2016, n. 109, in tema di coltivazione di sostanze stupefacenti.

[37] In www.neldiritto.it. Nella specie, la Corte ha ritenuto estranea alla previsione incriminatrice l’attività di diffusione, nel corso di una competizione elettorale, di un volantino che recava la scritta "basta usurai-basta stranieri" e raffigurava soggetti appartenenti a plurime etnie, razze e nazionalità nel compimento di attività delittuose o contrarie agli interessi economici italiani.

[38] Nello stesso senso, cfr. Cass., sez. I, 22/05/2015, n. 42727, secondo cui: Il reato di incitamento alla violenza ed atti di provocazione commessi per motivi razziali, etnici, nazionali o religiosi, previsto dall’art. 3, comma primo, lett. b), legge 13 ottobre 1975 n. 654 e successive modificazioni, è un reato di pericolo che si perfeziona indipendentemente dalla circostanza che l’istigazione sia accolta dai destinatari, essendo tuttavia necessario valutare la concreta ed intrinseca capacità della condotta a determinare altri a compiere un’azione violenta, con riferimento al contesto specifico ed alle modalità del fatto.” (In applicazione del principio, la Corte ha ritenuto immune da vizi la sentenza impugnata che aveva ravvisato la sussistenza del reato di istigazione alla violenza per motivi razziali in considerazione del tenore delle espressioni usate, del mezzo di comunicazione impiegato - la bacheca di un profilo "facebook" - e del contesto sociale e politico nel quale si collocava il fatto).

[39] Come ricordato dalla medesima pronuncia della sez. III, 23 giugno (dep. 14 settembre) 2015, n. 36906, “con la sentenza di questa sez. 3 n. 37581/2008, nello specifico, si è dichiarata manifestamente infondata la questione di costituzionalità della L. 13 ottobre 1975, n. 654, art. 3 laddove esso (nel testo previgente, ma si è detto della continuità normativa) vietava la diffusione in qualsiasi modo di idee fondate sulla superiorità o sull’odio razziale, per asserito contrasto con l’art. 21 Cost., sull’assunto che la libertà di manifestazione del pensiero e quella di ricerca storica cessano quando travalicano in istigazione alla discriminazione ed alla violenza di tipo razzista (nella motivazione della sentenza, questa Corte ha ulteriormente precisato che la libertà costituzionalmente garantita dall’art. 21 non ha valore assoluto ma deve essere coordinata con altri valori costituzionali di pari rango, quali quelli fissati dall’art. 3 Cost. e dall’art. 117 Cost., comma 1). Per analoghi motivi, sez. 5, n. 31655/2001 aveva ritenuto manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale, per contrasto con l’art. 21 Cost., della L. 13 ottobre 1975, n. 654, art. 3, comma 3, che vietava la partecipazione, la promozione e la direzione di organizzazioni di ogni tipo aventi tra i propri scopi l’incitamento alla discriminazione o alla violenza per motivi razziali, etnici, nazionali o religiosi, sul presupposto che l’incitamento avesse un contenuto fattivo di istigazione ad una condotta che realizza un quid pluris rispetto alla mera manifestazione di opinioni personali.”

[40] Cfr. Cass., sez. I, 25 marzo 2014, n. 37577, secondo cui “Il reato di manifestazioni fasciste è reato di pericolo correlato al fatto che le manifestazioni usuali, evocative del disciolto partito fascista, vengono in rilievo in quanto realizzate durante pubbliche riunioni e pertanto possiedono idoneità lesiva per la tenuta dell’ordinamento democratico e dei valori allo stesso sottesi; e il decorso di ormai molti anni dall’entrata in vigore della Costituzione non rende scarsamente attuale il rischio di ricostituzione di organismi politico-ideologici aventi comune patrimonio ideale con il disciolto partito fascista o altre formazioni politiche analoghe.”

[41] Cfr. Ass. Milano, 14 novembre 2001, secondo cui Apologia di genocidio punibile è solo quella che, per le modalità, le caratteristiche dei destinatari ed il particolare momento storico-politico in cui si svolge, costituisce comportamento concretamente idoneo a provocare la commissione del fatto esaltato.” In senso parzialmente difforme, cfr. Cass., sez. I, 29 marzo 1985, secondo la quale “Il delitto di apologia di genocidio di cui all’art. 8 comma 2 l. 9 ottobre 1967 n. 962, è un reato di pura condotta, che viene sanzionato per la sua intollerabile disumanità, per l’odioso culto dell’intolleranza razziale che esprime, per l’orrore che suscita nelle coscienze civili ferite dal ricorso degli stermini perpetrati dai nazisti e dal calvario ancora tragicamente attuale di alcune popolazioni africane ed asiatiche; l’idoneità della condotta ad integrare gli estremi del reato non è quella a generare un improbabile contagio di idee e di propositi genocidari, ma quella più semplice di manifestare chiaramente l’incondizionato plauso per forme ben identificate di fatti di genocidio”.

[42] Con precipuo riferimento ai reati previsti dalla legge 654/1975, cfr. Pavich-Bonomi, Reati in tema di discriminazione: il punto sull’evoluzione normativa recente, sui principi e valori in gioco, sulle prospettive legislative e sulla possibilità di interpretare in senso conforme a costituzione la normativa vigente, in www.penalecontemporaneo.it, 13 ottobre 2014.

[43] Cfr. in tal senso Caputo, La “menzogna di Auschwitz”, le “verità”del diritto penale. La criminalizzazione del c.d. negazionismo tra ordine pubblico, dignità e senso di umanità, cit. Le citazioni sono tratte dalle pp. 37 e 41. Nel formulare tale suggestiva lettura, l’Autore si mostra consapevole del deficit di determinatezza sotteso alla nozione di dignità, pur ritenuto superabile mediante una lettura del concetto strumentale al “riequilibrio degli svantaggi e delle incapacità che siano frutto di condotte abusive perpetrate da terzi”, in grado di attribuire alla dignità umana un ruolo cruciale anche sulle scelte di criminalizzazione, oltre che come “barriera agli eccessi delle misure coercitive”, secondo quanto statuito dall’art. 27, co. 3 Cost. Secondo l’Autore, plasmare l’incriminazione sulla lesione della dignità umana sarebbe di gran lunga preferibile rispetto al ricorso all’ordine pubblico, il quale costituirebbe un bene giuridico dal carattere sfuggente, tale da configurare un’incriminazione necessariamente oscillante tra le categorie del pericolo astratto e del pericolo concreto, reputate entrambe insoddisfacenti (l’una in quanto contrassegnata da una presunzione assoluta di pericolo in funzione della repressione della disobbedienza come tale, l’altra dall’ostica prova di una concreta idoneità istigatoria, secondo i canoni della causalità psichica). Cfr. ibidem, 32 ss.

[44] La quale peraltro, nell’orientamento dottrinale in questione viene prospettata come accompagnata dall’irrogazione di una pena affatto peculiare. Cfr. Caputo, op. cit., 50: “Per quanto la proposta possa spiazzare, e determinare un ripensamento del catalogo delle pene principali, il calibro della reclusione andrebbe accompagnato con l’immediata conversione in una pena di sostanza espressiva e reputazionale. … Perché non approfondire, ad esempio, la soluzione della lettura in udienza di un dispositivo munito di una speciale narrativa, da cui traspaia – con formulazioni più estese ed efficaci dell’ordinario – la disapprovazione dell’ordinamento all’indirizzo dell’autore delle espressioni negazioniste, al quale ricollegare, ove possibile, una sanzione accessoria di natura inibitoria/interdittiva e la pubblicazione della sentenza di condanna? Una pena/giudizio, dal carattere accentuatamente didascalico e “simbolico” per rispondere al “diabolico” del negare, volta a rendere il dispositivo una sorta di sanzione veritativa che renda giustizia, oltre all’esistenza delle camere a gas e dei forni crematori, all’esperienza della discriminazione e al senso di umanità. In tal modo, al contro-logos dell’annientamento, agito dai negazionisti, verrebbe opposto, con la solennità delle forme del processo penale, un potere di nominazione che, sancendo il limite, il confine tra libertà di espressione e abuso della possibilità di offendere, impedisce che l’ultima parola sia di menzogna.”

[45] Cfr. Trib. Roma, sez. VI, 12 novembre 2013, n. 18931, secondo il quale Non è integrato il reato di diffusione o propaganda di idee fondate sulla superiorità o sull’odio razziale (art. 3 comma 1 , lett. a) l.654/75) se la divulgazione e manifestazione di idee raggiunge solo un numero ristretto di persone … Riportare tesi negazioniste dell’Olocausto in modo asettico, senza utilizzare termini indicativi della superiorità del popolo ariano e senza manifestare odio verso il popolo ebraico non integra il reato di diffusione o propaganda di idee fondate sulla superiorità o sull’odio razziale. (Nel caso di specie si trattava di tesi negazioniste dell’Olocausto esposte da un professore di storia dell’arte ad un’alunna al di fuori dell’orario di lezione, anche se ascoltate da altro alunno, e in un successivo consiglio di classe con due colleghi).

[46] Cfr. in tal senso Fronza-Gamberini, Le ragioni che contrastano l’introduzione del negazionismo come reato, cit., passim. La considerazione da ultimo espressa nel testo sembra individuare il profilo più decisivo in senso contrario all’introduzione di una nuova fattispecie incriminatrice. Ciò nondimeno, appare opportuno riportare di seguito la generalità dei rilievi critici mossi dai penalisti all’autonoma rilevanza penale del negazionismo, così come riassunti da Di Giovine, Il passato che non passa: “Eichmann di carta” e repressione penale, in Dir. pubbl. comp. eur., 2006, XXVI: «a) le norme che incriminano il negazionismo si presentano dubbie sotto il profilo della materialità e si rivelano carenti sul piano dell’offensività, apparendo quindi incompatibili con il diritto di uno Stato democratico; b) la tutela penale è collocata in un momento talmente arretrato rispetto al pericolo che è difficile ipotizzare la realizzazione di un evento lesivo, ma posto che il diritto penale non può curarsi delle ideologie se esse non si traducono in un inizio di attività esecutiva del tentativo di una lesione dei beni, occorre che i delitti di negazionismo siano strutturati almeno in chiave di pericolo concreto; c) con l’individuare l’ordine pubblico o la pace pubblica come beni offesi non solo si surroga l’assenza di un immediato referente di lesività, ma si utilizzano concetti non neutri, prodotto di valori ideologici; è difficile distinguere tra fatto e opinione, accertare la verità oggettiva, storica rispetto a quella legale; e) la lesione dell’onore è difficile da determinare nei confronti di una collettività dai confini indeterminati; f) quella antinegazionista è una tipica legislazione simbolica, strutturata in chiave amico/nemico, che persegue le persone e non i fatti, così aprendosi a un diritto penale soggettivo privo dell’elemento dell’offesa e allontanandosi dai principi di obbiettivizzazione, sussidiarietà, offensività, tipicità e materialità; g) si tratta di puri reati di opinione, di reati di pura condotta senza pericolo di evento»

[47] Cfr. in tal senso Gatta, Dal Senato un passo avanti verso la rilevanza penale del negazionismo (come circostanza aggravante), cit., e Pulitanò, Di fronte al negazionismo e al discorso d’odio, cit.

[48] In base al testo da ultimo approvato, infatti, la circostanza darebbe luogo ad un’autonoma cornice edittale coincidente con la reclusione “da due a sei anni”, laddove era in precedenza prevista una semplice aggravante ad effetto comune. Peraltro, all’innalzamento di pena è corrisposta la sottolineatura del fatto che i fatti di propaganda, istigazione od incitamento ex art. 3 l. 13 ottobre 1975, n. 654 siano “commessi in modo che derivi concreto pericolo di diffusione”.

[49] Va ad ogni modo tenuto a mente che alle norme incriminatrici è di per sé sottesa una dimensione simbolica, preordinata ad espletare “la funzione di accreditare regole sociali condivise per coltivare obiettivi di orientamento culturale, secondo quelli che sono i binari comunicativi della c.d. prevenzione generale positiva.” Così Caputo, La “menzogna di Auschwitz”, cit., 27.






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