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Testo del provvedimento



LE ASTREINTES NEL PROCESSO AMMINISTRATIVO




Strumento di induzione indiretta all'esecuzione e loro applicabilità o meno agli inadempimenti progressi


di

Cristiana Apostolo

Il Consiglio di Stato è recentemente tornato a pronunciarsi, con la sentenza Cons. St., sez. IV, 21 settembre 2015, n. 4414, sulle discusse penalità di mora, o c.d. astreintes, istituto di derivazione francese, disciplinato dal Codice del Processo Amministrativo all’art. 114, quarto comma, lett. e).

La pronuncia odierna può ricondursi nel più ampio dibattito riguardante la finalità da attribuirsi all’istituto della penalità di mora e la sua applicabilità in caso di inadempimento di statuizioni giudiziali aventi ad oggetto il pagamento di una somma di denaro.

Il profilo specifico esaminato concerne la possibilità per il giudice amministrativo di comminare le penalità di mora con decorrenza dal momento della scadenza del termine dilatorio di centoventi giorni (previsto dall’art. 14 l. 31 dicembre 1996, n. 669 in favore della p.a.) anziché dal momento della comunicazione dell’ordine di pagamento formulato in sede di ottemperanza. L’approfondimento dei profili di novità della pronuncia presuppone l’analisi dell’istituto delle penalità di mora nel processo amministrativo, come disciplinato dall’art. 114, quarto comma, lett. e) c.p.a.

1. Caratteri generali e presupposti del giudizio di ottemperanza.

Il giudizio di ottemperanza costituisce lo strumento attraverso il quale ottenere l’esecuzione della sentenza pronunciata nei confronti della p.a. sulla quale grava il dovere di conformarsi al giudicato amministrativo. Si attribuisce al giudice che abbia ordinato un determinato comportamento alla p.a. di verificarne l’attuazione anche attraverso l’esercizio, ove occorra, di un complesso di poteri sostitutivi.

Già in questo senso si comprende la riconducibilità del giudizio di ottemperanza al ristretto ambito della cognizione di merito del giudice amministrativo.

Se infatti la struttura e i poteri riconosciuti al giudice nel giudizio di legittimità sono orientati alla preclusione di ogni ingerenza o sostituzione del giudice alla pubblica amministrazione, il giudizio di ottemperanza è preordinato proprio a consentire al giudice amministrativo, in presenza di determinati presupposti, di sostituirsi all’amministrazione per garantire l’attuazione del dettato giurisdizionale.

Quanto alla natura del giudizio di ottemperanza, l’orientamento prevalente gli riconosce effetti contestualmente cognitori ed esecutivi: il giudice infatti è chiamato all’un tempo ad accertare l’inadempimento dell’amministrazione e ad individuare lo strumento più adatto ad attuare il decisum.

È stato osservato che l’amministrazione deve conformarsi al giudicato amministrativo. Ciò posto è necessario stabilire in quali termini essa sia tenuta all’adempimento e, corrispondentemente, quale sia la posizione della parte vittoriosa rispetto all’attuazione del giudicato favorevole.

Sul punto sono andati radicandosi principalmente due indirizzi:

- secondo un primo la posizione del privato coinciderebbe con quella attivata nel corso del giudizio principale, e dunque, dovrebbe qualificarsi come interesse legittimo cui corrisponderebbe un generico dovere della p.a. ad attuare il giudicato;

- un secondo orientamento, viceversa, qualifica la posizione del privato in termini di diritto soggettivo all’attuazione del giudicato, con conseguente insorgenza in capo all’amministrazione di un vero e proprio obbligo giuridico.

Detto secondo indirizzo ha incontrato l’adesione maggioritaria ed è stato successivamente confortato dall’introduzione dell’art. 21 septies della l. 241/1990 il quale ha stabilito espressamente la nullità degli atti elusivi o violativi del giudicato attribuendone la cognizione alla giurisdizione esclusiva del g.a.

Eccettuerebbero a tale ricostruzione le ipotesi in cui la statuizione giudiziale non escluda un potere dell’amministrazione di scegliere tra le modalità di attuazione: in questi casi la posizione del privato, dovendosi escludere la natura vincolata dell’attività amministrativa, conserverebbe la natura di interesse legittimo, con conseguente attribuzione delle relative controversie alla ordinaria giurisdizione di legittimità.

Quanto ai presupposti del giudizio di ottemperanza è necessaria la contestuale presenza di:

- una decisione passata in giudicato;

- la necessità che l’amministrazione adotti un provvedimento per darvi attuazione;

- l’inottemperanza, intesa quale inerzia totale ovvero come adozione di atti contrastanti con il contenuto sostanziale del giudicato.

2. L’istituto delle penalità di mora.

L’istituto della penalità di mora risponde alla finalità di apprestare una tutela per gli inadempimenti della P.A. successivi al giudizio di ottemperanza.

A tale riguardo, prima dell’introduzione delle astreintes, si registravano due indirizzi interpretativi:

- secondo il primo, in caso di prolungato inadempimento dell’amministrazione, il ricorrente vittorioso avrebbe potuto chiedere il risarcimento dei danni subiti e agire per responsabilità nei confronti degli amministratori inadempienti;

- un diverso orientamento negava la possibilità di una responsabilità civile a fronte di una pronuncia rimasta ineseguita ritenendo inconfigurabile in tale circostanza una posizione di diritto soggettivo connessa all’esecuzione del giudicato amministrativo (stante l’originaria posizione di interesse legittimo) e conseguentemente una lesione meritevole di tutela;

Con l’avvento del codice del processo amministrativo e, in particolare, dell’art. 114, sono venuti a mutare i termini del dibattito.

Detta norma, alla lettera e), prevede che il giudice dell’ottemperanza, in caso di accoglimento del ricorso, “salvo che ciò sia manifestamente iniquo, e se non sussistono altre ragioni ostative, fissa, su richiesta di parte, la somma di denaro dovuta dal resistente per ogni violazione o inosservanza successiva, ovvero per ogni ritardo nell’esecuzione del giudicato; tale statuizione costituisce titolo esecutivo”.

La struttura della penalità di mora nel processo amministrativo ricalca quella prevista in ambito civile all’art. 614-bis (inserito nel c.p.c. dall’art.49, comma 1, della legge 18 giugno 2009, n. 69 e recentemente modificato per effetto del D.l. 83 del 2015), il quale è – ad oggi – rubricato “misure di coercizione indiretta” e prevede che “con il provvedimento di condanna all’adempimento di obblighi diversi dal pagamento di somme di denaro il giudice, salvo che ciò sia manifestamente iniquo, fissa, su richiesta di parte, la somma di denaro dovuta dall’obbligato per ogni violazione o inosservanza successiva ovvero per ogni ritardo nell’esecuzione del provvedimento. Il provvedimento di condanna costituisce titolo esecutivo per il pagamento delle somme dovute per ogni violazione o inosservanza”.

La previsione delle penalità di mora nel nostro ordinamento ha segnato l’abbandono dell’ottica liberal-individualistica di derivazione ottocentesca in favore di una rinnovata sensibilità del legislatore nei confronti dell’esigenza, comunemente avvertita, di assicurare l’osservanza del dettato giudiziale, anche attraverso l’attribuzione al giudice di un potere di ingerenza nelle scelte dei privati, in ambito civile, e della p.a., in sede amministrativa.

Quanto alle finalità specifiche delle astreintes nel processo amministrativo, la loro previsione trae origine dall’esigenza di assicurare l’effettività del giudicato amministrativo, anche, quando occorre, superando i limiti propri del giudizio impugnatorio di legittimità.

È noto infatti che, fatta eccezione per i giudizi di carattere meramente demolitorio, rispetto ai quali la decisione del giudice amministrativo è di per sé sola idonea ad assicurare una tutela piena ed efficace, l’attuazione delle pronunce da parte dell’amministrazione costituisce una fase particolarmente critica in tutte le – frequenti - ipotesi in cui la statuizione finale abbia l’effetto di imporre un obbligo a carico dell’amministrazione.

In tutte questi casi è stato ritenuto indispensabile prevedere strumenti che consentano materialmente di vincere la resistenza dell’amministrazione.

A tale scopo l’art. 114 prevede, tra le misure più penetranti, che il giudice amministrativo possa:

- emanare il provvedimento in luogo dell’amministrazione;

- nominare un commissario ad acta per lo svolgimento delle attività previste dalla decisione;

-disporre il pagamento delle penalità di mora per ogni successiva violazione o ritardo nell’esecuzione.

Le astreintes afferiscono dunque alla giurisdizione di merito del g.a. al quale è attribuito un ampio potere discrezionale in ordine alla valutazione dei presupposti per la loro applicazione.

Ciò è confermato dal tenore testuale dell’art. 114 c.p.a. il quale subordina la comminatoria delle penalità al rilievo della loro non manifesta iniquità: il giudizio che il g.a. è chiamato ad operare ha dunque carattere strettamente equitativo ed ancorato alla fattispecie concreta e alla condotta delle parti.

3. La natura delle astreintes tra finalità risarcitoria e sanzionatoria

Si è osservato che la penalità di mora costituisce una misura coercitiva indiretta a carattere pecuniario il cui fine ultimo è quello di vincere la resistenza del debitore ovvero a colpire ogni ritardo nell’esecuzione del giudicato.

Problematica è la definizione della finalità dell’istituto e in particolare la riconducibilità delle somme a uno scopo di ristoro del danno subito dal ricorrente per l’inadempimento, ovvero a un obbiettivo latu sensu sanzionatorio.

La soluzione della questione è strettamente connessa alla prospettiva di osservazione dell’istituto a seconda cioè che si osservi l’inadempimento dal punto di vista dell’interesse del privato alla rifusione dell’attesa ovvero dell’interesse pubblicistico all’esecuzione del giudicato da parte dell’amministrazione.

L’indirizzo maggioritario propende per la seconda soluzione.

Si valorizza in particolare la differenza tra la funzione e, conseguentemente la natura dei poteri, che l’ordinamento attribuisce al giudice in sede di ottemperanza rispetto ai poteri tipici del giudice dell’esecuzione.

In particolare, mentre le statuizioni del giudice civile non sono di regola suscettibili di coercizione diretta, gli atti necessari ad assicurare l’attuazione del giudicato amministrativo sarebbero sempre surrogabili attraverso il ricorso al commissario ad acta: ne deriverebbe la diversa finalità delle astreintes civili di compensare l’ostacolo all’ottenimento del risultato e delle astreintes amministrative di colpire esclusivamente il comportamento inadempiente.

Sussiste tuttavia un orientamento minoritario di segno diverso con riguardo all’applicazione delle astreinte alle sentenze aventi ad oggetto il pagamento di somme di denaro, con riguardo alle quali la penalità di mora è stata talvolta qualificata alla stregua di liquidazione del danno da inadempimento delle obbligazioni pecuniarie.

4. L’applicabilità delle astreintes in caso di inadempimento di statuizioni contenenti obblighi pecuniari

Posta tale premessa in ordine alla funzione complessivamente considerata degli strumenti di coercizione, con specifico riguardo alle astreintes, si è dibattuto e si dibatte tuttora in ordine alla loro latitudine applicativa.

La questione più discussa, cui ha dato definitivamente risposta Cons. St., Ad. Plen., 26 giugno 2014, n. 15, ha riguardato l’applicabilità delle penalità di mora con riguardo alle statuizioni del g.a. di condanna al pagamento di una somma di denaro.

Su questo punto si erano andati formando due orientamenti opposti.

Un primo indirizzo, di segno positivo, valorizzava, in primo luogo, il dato letterale dell’art. 114 c.p.a., il quale, a differenza dell’art. 614 bis,come allora vigente, non prevedeva distinzioni circa la possibilità di ricorrere all’astreinte con riferimento al contenuto delle statuizioni giudiziali.

Sotto diverso profilo si rilevava la finalità propriamente sanzionatoria delle penalità, la quale sarebbe valsa a superare i rischi di una duplicazione risarcitoria.

Un secondo indirizzo, di segno negativo, concentrava invece l’attenzione sulla possibilità che attraverso l’applicazione delle astreintes in caso di inadempimento di obbligazioni di carattere pecuniario, si finisse per accordare al creditore pecuniario utilità maggiori, ingiuste e diversificate rispetto al credito stabilito in suo favore.

In favore di tale opzione militava il paragone con l’istituto nella sua conformazione civilistica il quale, prima dell’intervento legislativo del 2015, non contemplava la penalità di mora per le obbligazioni pecuniarie.

La possibilità della corresponsione delle penalità in queste circostanze veniva considerata iniqua anche in considerazione della previsione, nell’ordinamento, dell’obbligo accessorio degli interessi legali, la cui contestuale spettanza al privato avrebbe prodotto un cumulo di strumenti surrogatori e strumenti compulsori, una duplicazione delle tutele e, conseguentemente, un ingiustificato arricchimento.

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato si è orientata in favore dell’applicabilità delle penalità di mora a tutte le statuizioni previste dall’art. 112 c.p.a., ivi comprese quelle a contenuto patrimoniale.

A fondamento di tale soluzione si rinviene la valorizzazione della natura sanzionatoria e della funzione deterrente e preventiva delle astreintes le quali non sarebbero volte a ristorare un pregiudizio quanto piuttosto a punire una disobbedienza.

Come si è anticipato, nel giudizio amministrativo, alla tecnica compulsoria propria delle penalità di mora si affianca sempre quella surrogatoria propria del giudizio di ottemperanza complessivamente considerato: in altre parole il giudice dispone contestualmente di strumenti di coercizione e di attuazione diretta del giudicato, ad esempio attraverso l’emanazione del provvedimento in luogo dell’amministrazione o la nomina del commissario ad acta.

Conseguentemente, non sarebbe corretto distinguere gli strumenti a disposizione del giudice in relazione alla natura delle condotte ordinate dal giudice essendo queste ugualmente surrogabili, e quindi fungibili, indipendentemente dal contenuto di fare, non fare, dare o dare pecuniario.

Ne deriva, ad avviso della Plenaria, l’irrilevanza, ai fini dell’applicazione delle penalità, del contenuto e della natura dell’obbligo statuito dalla pronuncia giudiziale.

La predetta finalità sanzionatoria e non risarcitoria varrebbe infine anche ad escludere la sussistenza di ostacoli al cumulo degli interessi e della penalità di mora e la sua configurabilità alla stregua di un’ingiusta locupletazione.

Il solo limite alla possibilità di applicare le penalità di mora risiede dunque nella manifesta iniquità di cui all’art. 114 c.p.a., ipotesi che può ritenersi ricorrente ogniqualvolta le condizioni economiche dell’amministrazione debitrice siano tali da escludere l’opportunità di adottare una misura sanzionatoria.

5. La decorrenza delle penalità di mora.

Com’è stato anticipato, Cons. St., sez. IV, 21 settembre 2015, n. 4414 si occupa della questione riguardante il momento a partire dal quale è possibile per il giudice far decorrere il pagamento delle penalità di mora.

La vicenda traeva origine dall’impugnazione da parte della p.a. di una pronuncia del T.A.R. Lazio la quale aveva ad oggetto l’esecuzione del giudicato formatosi su un decreto della Corte d’Appello di Roma reso in relazione all’irragionevole durata del processo.

Com’è noto, il Codice del Processo Amministrativo, all’art. 112, ha esteso l’ambito di efficacia dell’ottemperanza nei confronti “delle sentenze passate in giudicato e agli altri provvedimenti ad esse equiparati del giudice ordinario, al fine di ottenere l’adempimento dell’obbligo della pubblica amministrazione di conformarsi, per quanto riguarda il caso deciso, al giudicato”.

Il T.A.R., a fronte dell’inadempimento dell’amministrazione, aveva ordinato a quest’ultima, oltre al pagamento della somma prevista dal decreto e dei relativi interessi legali, anche il versamento in favore del privato di una somma a titolo di penalità di mora calcolata dal giorno della scadenza del termine dilatorio di 120 giorni previsto per l’adempimento delle obbligazioni pecuniarie della p.a.

In ordine a questo ultimo termine vale precisare che la sua applicazione in materia di ottemperanza non trova fondamento in una statuizione espressa ma è pacificamente ritenuta necessaria dalla giurisprudenza amministrativa.

In particolare l’art. 14, D.l. 31 dicembre 1996, n. 669 espressamente prevede in favore dell’amministrazione debitrice un termine dilatorio pari a 120 giorni dalla notifica del titolo esecutivo, il cui decorso è necessario attendere per poter procedere in via esecutiva attraverso la notifica del precetto o del ricorso per l’ottemperanza.

Si ritiene infatti che la posizione peculiare dell’amministrazione nell’ordinamento e le esigenze di programmazione della spesa pubblica giustifichino un trattamento ad hoc dell’amministrazione attraverso il riconoscimento di uno spatium adimplendi maggiore rispetto agli altri soggetti dell’ordinamento.

Il decorso del termine dilatorio, anche se non espressamente previsto dall’art. 114 c.p.a., costituisce dunque un presupposto necessario di esperibilità del ricorso in ottemperanza.

Ebbene, atteso che l’art. 114 c.p.a. espressamente riferisce il pagamento delle astreintes alle violazioni o inosservanze successive ovvero per ogni ritardo nell’esecuzione del giudicato, si tratta di individuare una definizione, sotto il profilo cronologico, dei concetti di inosservanze successive e di ritardo.

Occorre in altre parole stabilire se la norma intenda riferirsi esclusivamente a quanto avviene dopo la pronuncia del giudice dell’ottemperanza, quindi alle inosservanze a questa successive e ai ritardi ulteriori, ovvero prenda, seppur implicitamente, a riferimento il momento nel quale è definitivamente maturato l’obbligo per la p.a. di procedere al pagamento, ossia dopo la scadenza dei 120 giorni.

6. Le opzioni sul tappeto

Le due soluzioni rispecchiano due diversi approcci rispetto all’ottemperanza.

Secondo la prima opzione l’ottemperanza avrebbe la prevalente finalità di intervenire sullo specifico comportamento inerte dell’amministrazione inducendola o costringendola ad attivarsi.

Le astreintes, analogamente alle altre misure attuative del giudicato previste dal quarto comma dell’art. 114, svolgerebbero così la loro efficacia esclusivamente pro futuro favorendo l’adempimento.

La seconda opzione -cui aveva aderito invece il T.A.R. Lazio- valorizzerebbe invece sostanzialmente la natura punitiva e dissuasiva delle penalità di mora, abbracciandone una nozione ampia nella quale possano trovare spazio anche provvedimenti finalizzati unicamente a sanzionare, in un’ottica general-preventiva dell’inadempimento amministrativo.

In favore di tale ultima ricostruzione potrebbe rilevarsi che l’obbligo di adempiere all’obbligazione pecuniaria effettivamente preesiste all’instaurazione del giudizio di ottemperanza e che pertanto a decorrere dalla scadenza del centoventesimo giorno successivo alla statuizione giudiziale l’amministrazione è già in ritardo nel pagamento e sta già incorrendo nella violazione del giudicato.

Il giudice dell’ottemperanza, secondo questa ricostruzione, sarebbe chiamato a prendere in esame tutto il comportamento dell’amministrazione successivo alla formazione del giudicato e alla maturazione dell’obbligo di adempiervi, potendo conseguentemente sanzionare ogni ritardo, compreso quello precedente all’instaurazione del giudizio in executivis.

In senso favorevole potrebbe anche argomentarsi che una diversa ricostruzione per un verso finisca col favorire atteggiamenti dilatori da parte delle amministrazioni, le quali acquisirebbero la consapevolezza di poter essere sanzionate solo dopo l’instaurazione del giudizio di ottemperanza e, sotto diverso profilo, giunga di fatto a configurare un onere generalizzato del privato di agire giudizialmente per l’esecuzione.

7. La soluzione di Cons. St., sez. IV, 21settembre 2015, n. 4414.

Il Consiglio di Stato ha ritenuto di privilegiare l’opzione sfavorevole all’applicazione delle astreintes agli inadempimenti pregressi.

L’iter argomentativo adoperato dai giudici di Palazzo Spada è così riassumibile: l’art. 114 c.p.a. prevede che ‘il giudice, in caso di accoglimento del ricorso […] e) salvo che ciò sia manifestamente iniquo e se non sussistonoaltre ragioni ostative, fissa, su richiesta di parte la somma di denaro dovuta dal resistente per ogni violazione e inosservanza successiva, ovvero, per ogni ritardo nell’esecuzione del giudicato’.

Dal chiaro tenore di detta disposizione si rileva che il legislatore ha attribuito al giudice dell’ottemperanza uno strumento per indurre indirettamente l’Amministrazione ad eseguire tempestivamente l’ordine di pagamento dallo stesso formulato, di talché tale strumento non potrebbe ritenersi utilizzabile per gli inadempimenti pregressi, produttivi, piuttosto, di obbligazioni di natura risarcitoria.

La scelta del Consiglio di Stato valorizza, dunque, la finalità dell’astreinte come strumento prodromico all’esecuzione piuttosto che di misura strettamente punitiva.

Deve a questo proposito tenersi presente che la finalità sanzionatoria, individuata dalla Plenaria come immanente alle penalità di mora nel loro complesso, si presenta sempre strettamente funzionalizzata allo scopo proprio del giudizio di ottemperanza il quale coincide con l’induzione all’adempimento.

In questa ricostruzione, le inottemperanze precedenti all’instaurazione del giudizio potranno pertanto essere suscettibili di essere censurate unicamente attraverso una azione autonoma di risarcimento del danno derivante dall’inadempimento della statuizione giudiziaria, con le immaginabili conseguenze in punto di regime probatorio.

È stato evidenziato nel paragrafo precedente come una soluzione di segno diverso sarebbe risultata però maggiormente rispondente ad una finalità dissuasiva di carattere generale dell’inadempimento dell’amministrazione: invero, la retrodatazione degli effetti della pronuncia, facendo sì che ciascun giorno di inadempimento sia destinato a costituire un costo per l’amministrazione debitrice, costituirebbe un deterrente molto potente rispetto all’inadempimento amministrativo. E tuttavia un simile indirizzo rischierebbe di superare le intenzioni del legislatore come enucleate dall’art. 114 c.p.a.

Non può disconoscersi che tutti i poteri attribuiti al giudice dell’ottemperanza abbiano la finalità di assicurare pro futuro l’esecuzione del giudicato, se del caso, anche attraverso la previsione di una sanzione giudiziale per il ritardo. In altre parole, generalizzando l’orientamento favorevole alla sanzionabilità di ogni ritardo si avrebbe l’effetto sostanzialmente creativo di introdurre una penalità automatica -una vera e propria mora- decorrente dallo scadere del termine per l’adempimento.

Un simile assetto, per quanto verosimilmente efficace nello scoraggiare comportamenti inerti della p.a., non ha tuttavia trovato spazio alcuno nella legislazione positiva e pertanto, allo stato attuale, deve considerarsi estraneo agli obiettivi del legislatore del processo amministrativo, con conseguente insussistenza in capo al g.a. del potere di sanzionare gli inadempimenti precedenti alla comunicazione dell’ordine di pagamento.

8. Il recente intervento del Legislatore.

La materia è stata da ultimo oggetto di specifica trattazione da parte del legislatore il quale è intervenuto sulla disciplina delle astreintes attraverso il comma 781 dell’art. 1 della Legge di Stabilità per il 2016 (l. 28 dicembre 2015, n. 208).

In particolare alla lettera e) dell’art. 114 c.p.a. è stato aggiunto il seguente periodo: “nei giudizi di ottemperanza aventi ad oggetto il pagamento di somme di denaro, la penalità di mora di cui al primo periodo decorre dal giorno della comunicazione o notificazione dell’ordine di pagamento disposto nella sentenza di ottemperanza; detta penalità non può considerarsi manifestamente iniqua quando è stabilita in misura pari agli interessi legali”.

Il principio codificato dalla giurisprudenza maggioritaria del Consiglio di Stato è stato pertanto positivizzato all’interno della norma, nella sua attuale formulazione, osta ad una interpretazione di segno diverso.

Merita osservazione anche l’esclusione espressa della manifesta iniquità in caso di penalità stabilite in misura pari agli interessi legali.

È stato infatti precedentemente osservato che l’iniquità è stata generalmente individuata in relazione alle condizioni economiche dell’amministrazione debitrice.

Sennonché il recente intervento legislativo appare preordinato ad escludere la possibilità che condizioni particolarmente critiche dell’amministrazione valgano a negare in toto l’applicazione delle penalità di mora, le quali potranno in ogni caso stabilirsi in misura pari agli interessi legali.






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