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Articolo di Dottrina



IL LEGITTIMO AFFIDAMENTO DEL PRIVATO IN MATERIA DI ABUSI EDILIZI: UN RICHIAMO IMPROPRIO?



(commento alla sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, 8 aprile 2016, n. 1393)

Antonio LIGUORI

 

 

IL LEGITTIMO AFFIDAMENTO DEL PRIVATO IN MATERIA DI ABUSI EDILIZI: UN RICHIAMO IMPROPRIO?

(commento alla sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, 8 aprile 2016, n. 1393) di Antonio LIGUORI

 

SOMMARIO: 1) Premessa; 2) Il caso in esame; 3) La giurisprudenza in materia; 4) L’affidamento legittimo in materia di repressione degli abusi edilizi: un richiamo improprio?; 5) Attività vincolata e valore dei principi.

 

1. Premessa

Con la sentenza in commento, i Giudici di Palazzo Spada sono tornati a pronunciarsi sugli effetti del decorso del tempo sull’obbligo di motivazione di un’ingiunzione di demolizione[1].

E’ un dato degli ultimi anni il periodico allontanamento di taluna giurisprudenza dall’orientamento consolidato che individua, tra i requisiti di legittimità di un intervento ripristinatorio tardivo, null’altro che l’interesse al ripristino della legalità violata, non lasciando spazio ad alcuna valutazione ultronea, in particolare in termini di bilanciamento tra interesse pubblico ed interesse privato.

Con sempre maggiore continuità, tuttavia, si assiste alla progressiva costituzione di un “fronte” minoritario, che, prendendo le mosse da pronunce sporadiche ed isolate, ha delineato sempre più nettamente i contorni di una posizione contraria e, oramai, ben definita.

Un contributo significativo in tal senso si apprezza con l’analisi di una precedente pronuncia del Consiglio di Stato, n. 3847 del 15 luglio 2013[2], con la quale si è affermato che sebbene l’ingiunzione a demolire sia in linea di principio sufficientemente motivata con l’affermazione dell’accertata abusività dell’opera, in ragione della sua natura di atto doveroso dell’amministrazione a fronte della constatata violazione della normativa urbanistica, debba in ogni caso ritenersi che l’inerzia dell’Amministrazione preposta alla vigilanza per un notevole lasso di tempo sia idonea ad ingenerare una posizione di affidamento nel privato; ipotesi questa in relazione alla quale “si ravvisa un onere di congrua motivazione che indichi, avuto riguardo anche all’entità ed alla tipologia dell’abuso, il pubblico interesse, evidentemente diverso da quello al ripristino della legalità, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato”.

Sulla scia di quanto affermato dal Consiglio di Stato nella citata decisione, la pronuncia in esame si pone in netta contrapposizione con quanto gli stessi Giudici avevano di recente ribadito in tema[3], chiarendo che l’attività di repressione degli abusi edilizi, data la natura rigorosamente vincolata del potere in questione, era da considerarsi inesauribile anche a una distanza di tempo dalla verificazione dell’illecito.

L’attività sanzionatoria della pubblica Amministrazione a fronte degli abusi edilizi del privato non contemplerebbe, secondo l’impostazione tradizionale, alcuna indagine sulla formazione di un legittimo affidamento suscettibile di tutela in capo a quest’ultimo, malgrado il notevole lasso di tempo intercorso tra il momento in cui l’Amministrazione viene a conoscenza dell’abuso e la sanzione ripristinatoria abbia, per forza di cose, consolidato la situazione di fatto.

Il Collegio, pertanto, giudicando illegittimo l’ordine di demolizione laddove non fornisce alcuna adeguata motivazione né sulla esigenza della demolizione nonostante il tempo trascorso e il conseguente affidamento ingeneratosi in capo al privato, apre nuovamente uno spiraglio per il bilanciamento tra l’interesse del privato alla conservazione dell’opera abusiva e il rispetto della normativa urbanistica ed edilizia.

Da tale diversa prospettiva, dunque, non essendo possibile esercitare la funzione di repressione degli illeciti per il solo interesse al ripristino della legalità violata a fronte di un lasso di tempo considerevole dalla commissione dell’abuso, spetterebbe all’Amministrazione motivare il provvedimento sanzionatorio attualizzando le ragioni di interesse pubblico e comparando quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati.

E’ tuttavia dubbio che possa ammettersi, al di là delle implicazioni attinenti ad un obbligo motivazionale rafforzato a fronte di una prolungata inerzia della pubblica amministrazione, la formazione di una forma di affidamento meritevole di tutela alla conservazione di situazioni di fatto illegittime, che la stessa definizione di legittimo affidamento - proprio in quanto sostanziale declinazione del principio di buona fede - sembrerebbe precludere[4].

 

2. Il caso in esame

Il Comune di Cinisello Balsamo (MI), nell’esercizio del potere di repressione degli abusi edilizi sul territorio, aveva emanato, a seguito di un sopralluogo dell’Ufficio Tecnico eseguito nel febbraio del 2011, un ordine demolizione di una serie di manufatti abusivi. Avverso l’ordinanza comunale, il destinatario del provvedimento aveva proposto ricorso al Tribunale amministrativo regionale della Lombardia. In giudizio, il ricorrente ha rappresentato di essere dal 1988 il proprietario di alcuni manufatti edilizi, situati a circa 180-190 metri di distanza dal muro di cinta del cimitero “storico”[5] di Cinisello Balsamo, che, sebbene risultassero all’interno del perimetro della fascia di rispetto cimiteriale di cui agli artt. 338 del r.d. n.1265/1934[6] e 8 del regolamento regionale n. 6/2004[7], rientravano di fatto in una zona della città densamente urbanizzata ed edificata da tempo risalente.

Il privato deduceva, inoltre, che l’originaria fascia di rispetto era stata nel tempo ridotta a 100 m. per tutti i lati del cimitero storico, fatta eccezione per quello meridionale, ovvero quello dove sono collocati gli immobili del ricorrente, per il quale era stata mantenuta la fascia di rispetto di 200 metri prevista dalla legge.

Sebbene già con deliberazione consiliare del 1997 fosse stata proposta la riduzione della zona di rispetto a 100 metri lungo tutto il perimetro cimiteriale, solamente con l’adozione del nuovo Piano del Governo del Territorio, nell’ottobre del 2013, ovvero in  una data  di poco successiva all’emanazione dell’ordine di demolizione, fu deliberata una riduzione della fascia di rispetto del lato meridionale a 50 metri.

Il ricorrente evidenziava che i manufatti erano stati realizzati prima dell’apposizione del vincolo cimiteriale[8]  e, dunque, erano da considerarsi ammissibili interventi di recupero e di ampliamento volumetrico all’interno della fascia di rispetto; aggiungeva inoltre che l’ingiunzione era illegittima nella parte riguardante l’acquisizione gratuita dell’area al patrimonio comunale per il caso di inottemperanza all’ordine di demolizione, essendo il ricorrente estraneo all’abuso. Lamentava, ancora, la violazione del principio di proporzionalità in quanto la possibile riduzione della fascia di rispetto a 50 metri avrebbe consentito la sanatoria edilizia per conformità sopraggiunta dell’intervento.

Ciò che più rileva in questa sede è, però, la richiesta di considerare illegittimo l’ordine di demolizione in ragione della mancata indicazione dell’interesse pubblico all’adozione della misura demolitoria, tenuto conto del tempo intercorso dall’epoca della realizzazione di manufatti e dell’affidamento ingenerato in capo al proprietario attuale circa la legittimità dei manufatti medesimi.

Il TAR ha opposto a tale ricostruzione l’orientamento consolidato in base al quale la vetustà dell’opera non esclude il potere di controllo ed il potere sanzionatorio del Comune in materia urbanistico-edilizia, perché l’esercizio di tale potere non è soggetto a prescrizione o decadenza; diversamente opinando, l’accertamento dell’illecito amministrativo e l’applicazione della relativa sanzione comporterebbero sanatoria o il sorgere di affidamenti riguardo a situazioni consolidate.

Il privato proponeva appello innanzi al Consiglio di Stato, il quale sanciva l’erroneità della sentenza impugnata in ordine alla ritenuta infondatezza del motivo relativo alla legittimità dell’ordine di demolizione, in ragione della assoluta mancanza di motivazione del provvedimento sull’interesse pubblico all’emissione della misura demolitoria. La pronuncia in commento, dunque, si pone in netta contrapposizione con il consolidato orientamento giurisprudenziale che non ravvisa posizioni tutelabili nel privato autore dell’abuso e che dunque nega un obbligo di motivazione rafforzato in capo all’amministrazione a fronte di violazioni della disciplina urbanistica[9].

 

3. La giurisprudenza in materia

La giurisprudenza amministrativa in materia di repressione delle violazioni della disciplina urbanistica, è pressoché categorica nel considerare l’attività di vigilanza della Pubblica Amministrazione rispetto agli abusi edilizi strettamente vincolata[10] e non soggetta ad alcun termine di prescrizione o decadenza, potendo questa intervenire anche a notevole distanza dall’epoca della commissione dell’abuso, senza che ciò comporti un obbligo di motivazione rafforzato dal mero decorso del tempo[11].

L’orientamento in questione prende le mosse dal carattere permanente dell’illecito edilizio. La repressione dell’abuso sarebbe, dunque, sorretta dall’insindacabile interesse pubblico al ripristino della legalità violata. Il decorso di un notevole lasso di tempo non permetterebbe di configurare una sorta di esaurimento graduale dei poteri connessi all’adozione di una ordinanza di demolizione di un manufatto abusivo in ragione della natura contra legem dell’oggetto della sanzione[12].

Non vi sarebbe spazio per un bilanciamento tra l’interesse pubblico alla rimozione della costruzione illecita e l’interesse del privato alla sua conservazione poiché non si può riconoscere all’inerzia dell’amministrazione l’effetto di sanare una posizione privata sorta da una violazione volontaria della normativa urbanistica, violazione che “si rinnova ogni giorno con la illegittima mancata rimozione dell’abuso”[13].

Il Consiglio di Stato ha infatti esplicitamente affermato in altre occasioni[14] che, sebbene il principio della tutela dell’affidamento trovi piena applicazione con riguardo ai rapporti tra cittadino e amministrazione, deve ritenersi che nel caso della mancata repressione di un abuso edilizio, la situazione di fatto non consente di fare riferimento a tale principio, dal momento che “il fattore tempo non agisce qui in sinergia con l'apparente  legittimità dell'azione amministrativa favorevole, a tutela di un'aspettativa conforme alle statuizioni provvedimentali pregresse, ma opera in antagonismo con l'azione amministrativa sanzionatoria”. Emerge, pertanto, dalle pronunce in questione, una accezione di affidamento intrinsecamente legata al concetto di buona fede oggettiva del cittadino, cui sarebbe preclusa l’invocazione di una qualsiasi forma di tutela della propria posizione in ragione dell’antigiuridicità ravvisabile nella realizzazione dell’opera abusiva.

Esiste tuttavia un orientamento minoritario di avviso contrario e maggiormente attento alle garanzie procedimentali volte ad attuare una tutela piena delle situazioni giuridiche dei privati.

Ne è espressione la sentenza del Consiglio di Stato n. 3270 del 2006[15], con la quale è stato affermato che “l'ingiunzione demolitoria dell'opera realizzata senza titolo abilitativo (o in totale difformità da esso) deve essere congruamente motivata in relazione alla sussistenza del pubblico interesse - diverso da quello al ripristino della legalità violata ed idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse del privato - allorquando il lungo lasso di tempo decorso dalla commissione dell'abuso ed il protrarsi dell'inerzia dell'Amministrazione preposta alla vigilanza abbiano ingenerato in capo al privato una posizione di affidamento.

Il lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell’abuso (rectius: dalla conoscenza dell’abuso da parte dell’amministrazione) ed il protrarsi dell’inerzia dell’amministrazione preposta alla vigilanza[16] sarebbero dunque suscettibili di ingenerare una posizione di affidamento nel cittadino; in tali casi, un ordine di demolizione di un’opera edilizia abusiva non sarebbe più sufficientemente motivato con l’affermazione dell’accertata abusività della stessa. La posizione del privato sarebbe dunque idonea ad originare un onere di congrua motivazione che, tenendo in considerazione anche l’entità e la tipologia dell’abuso, obbliga l’Amministrazione all’individuazione di un pubblico interesse ulteriore a quello del mero ripristino della legalità violata, che sia in grado di giustificare il sacrificio del contrapposto interesse del privato [17].

 

Per questa differente ricostruzione si dovrebbe ritenere, dunque, che il notevole lasso di tempo trascorso tra la commissione dell’abuso e l’adozione dell’ordinanza di demolizione, il protrarsi dell’inerzia dell’amministrazione proposta alla vigilanza, possano costituire il sintomo di un legittimo affidamento in capo al privato a fronte del quale grava sull’Amministrazione che esercita il potere sanzionatorio, un obbligo motivazionale rafforzato circa l’individuazione di un interesse pubblico specifico alla emissione della sanzione demolitoria, ulteriore rispetto quello del mero ripristino della legalità, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato. E ciò, nella maggior parte dei casi, prescindendo da considerazioni di sorta sulla buona fede del cittadino rispetto alla commissione dell’abuso.

 

4. L’affidamento legittimo in materia di repressione degli abusi edilizi: un richiamo improprio?

La principale critica che viene mossa a tale orientamento minoritario riguarda il ricorso al principio del legittimo affidamento. Ciò non già per le difficoltà storicamente legate al suo faticoso riconoscimento ed alla sua tutela nell’ordinamento italiano -posto che questo ormai trova piena applicazione con riguardo ai rapporti tra cittadino ed amministrazione [18]- ma poiché è giudicata dai più dissonante la invocazione di una qualche forma di tutela per una posizione che, sebbene consolidata dal tempo, trae origine da comportamento volontariamente contrario alla legge.

Risulta dunque, se si privilegia la concezione civilistica del principio, se non completamente condivisibile, di certo comprensibile il rifiuto di considerare invocabile l’affidamento legittimo nei rapporti tra cittadini ed amministrazione quando manchi del tutto il presupposto della buona fede oggettiva del privato.

Tuttavia è evidente che l’effettiva vigenza del suddetto principio nel diritto interno, non comporti necessariamente che vi sia una uniformità di vedute circa le sue origini ed il suo fondamento. E ciò a maggior ragione se si considera l’iter travagliato che ha portato alla affermazione del principio nel diritto amministrativo nazionale. Ed è forse tenendo conto di tali divergenze che potrà trovarsi attendibile il richiamo all’affidamento dell’orientamento minoritario in parola, posto che l’affidamento risulta una figura multiforme[19], che tiene insieme nella propria definizione elementi diversi, raffigurandosi contemporaneamente come predicato di principi talvolta in contrapposizione. Il principio del legittimo affidamento è indubbiamente ricollegato a quello della certezza del diritto, “ma allo stesso tempo il suo rilievo si riconnette alla crisi della certezza, almeno nel senso oggettivo in cui è tradizionalmente intesa”, questo perché mentre il principio dell’affidamento è un principio “a carattere dinamico, che esprime l’esigenza di governare il cambiamento, la certezza è un principio essenzialmente statico, che richiama  l’idea di una certa resistenza al cambiamento[20]”.

La giurisprudenza nazionale è solita riferirsi al legittimo affidamento nella sua accezione civilistica, ovvero come diretta derivazione del principio di buona fede di tradizione romanistica. Prestato ai rapporti tra cittadini e pubblica amministrazione, il legittimo affidamento deriverebbe dal principio generale del diritto che vuole che tutti i soggetti, a prescindere dalla loro natura pubblica o privata, abbiano l’obbligo di realizzare lealmente e correttamente tutti gli atti giuridicamente rilevanti che siano suscettibili di dispiegare effetti anche nella sfera giuridica altrui.

Questa concezione, sostenuta da Merusi, prevede sempre la tutela del legittimo affidamento perché la buona fede viene intesa come principio costituzionale con valore verticale[21].

Appare dunque evidente che il richiamo al principio, almeno per coloro che lo ritengono una declinazione della buona fede oggettiva, possa apparire del tutto improprio dinanzi a vicende processuali che traggono origine da una consapevole violazione della legge in materia urbanistica. E ciò a maggior ragione se si considera che l’affermazione della vigenza del principio di buona fede nei rapporti tra cittadini e pubblica amministrazione è avvenuta attraverso un percorso segnato da numerose interpretazioni divergenti sia in campo dottrinario che giurisprudenziale.

Originariamente non si riteneva possibile che l’attività finalizzata al perseguimento dell’interesse pubblico dovesse attenersi al rispetto di un istituto proprio del diritto civile, concepito per regolare rapporti con assetti diversi da quelli propri del diritto amministrativo. Questa concezione, attribuibile a Guicciardi[22], riteneva che la vigenza del principio di buona fede nel diritto amministrativo avrebbe avuto carattere ridondante poiché in esso secondo l’Autore, il perseguimento dell’interesse pubblico assolve allo stesso scopo che persegue la buona fede nel diritto privato. È attribuibile al Merusi l’osservazione che tale teoria immedesima l’interesse pubblico, quale parametro generale di giudizio dell’attività amministrativa, con l’interesse soggettivo dell’amministrazione decidente “sul presupposto che questa sia l’unica parte in grado di determinare in modo corretto la regolamentazione degli  interessi[23]”.

Tuttavia, è bene tenere presente che il diritto amministrativo nazionale ha dovuto necessariamente misurarsi con il principio per via dell’ordinamento comunitario e del rinvio ai suoi principi operato dal legislatore con la modifica della legge sul procedimento amministrativo, realizzata con l’entrata in vigore della legge n. 15 del 2005.

Perseguendo l’obiettivo di rendere l’ordinamento comunitario una “comunità di diritto”, il Giudice eurounitario ha inteso sancire con le proprie pronunce l’esistenza e la rilevanza di principi che non fossero esclusivamente funzionali all’interpretazione delle norme e degli atti amministrativi dell’Unione, ma che fossero idonei ad entrare a titolo originario nel diritto europeo, col fine di individuare i limiti dell’esercizio dei poteri da parte dell’amministrazione nei confronti degli amministrati e di stabilire la legittimità degli atti e delle condotte delle Istituzioni  comunitarie  e  nazionali[24].  La  Corte  di  Giustizia  ha  infatti  sancito  con  fermezza  la  necessità  di conformare l’attività degli Stati membri e dell’Unione a principi che, sebbene non risultino espressamente previsti dai Trattati, costituiscono il nucleo essenziale di ogni esperienza giuridica moderna. Nell’affermare regole quali il principio della certezza del diritto ed il principio di eguaglianza, il giudice sovranazionale non fa altro che riportare al livello europeo elementi che, sebbene non positivizzati, sono propri di tutti gli ordinamenti degli Stati membri, dove vengono espressamente previsti e conformemente applicati. In alcuni casi, tale attività, oltre una grande forza formale, assume un connotato specifico in termini di innovazione giuridica. Affermando la rilevanza del principio del legittimo affidamento, la Corte non si è limitata a sancire la rilevanza a livello europeo di principi già espressamente previsti nella generalità degli ordinamenti, ma ha piuttosto operato una valutazione comparativa riconoscendo quelli maggiormente adeguabili all’ordinamento stesso. Il fatto che l’ordinamento tedesco, così come quello dei Paesi Bassi, riservi all’affidamento del privato una tutela diretta, ha portato, non a torto, alcuni autori a sostenere che il principio “assuma nel diritto comunitario la fisionomia conferitagli dal diritto tedesco[25]”, arrivando ad affermare che in questo campo la Germania ha compiuto un percorso inverso rispetto a quello degli altri Stati membri: questi ultimi hanno adattato il diritto nazionale al diritto comunitario, mentre il diritto europeo si è “adattato” a quello tedesco. Questo non vale a dire che la mancanza di un’espressa previsione del legittimo affidamento in altre esperienze giuridiche nazionale valga ad affermare l’indifferenza di questi ordinamenti al principio in questione, a maggior ragione se si considera che esso viene considerato un elemento implicito dello Stato di diritto e, talvolta, “immedesimato nella ragione di fondo dell’esistenza stessa dell’ordinamento giuridico, [...] tale è ovvia e immanente la sua presenza[26]”. Tuttavia, è evidente che tali considerazioni non possono essere trascurate quando la giurisprudenza insiste nel richiamare un principio multiforme, che può comprendere significati diversi da quelli che autorevole dottrina nazionale ha individuato. Non sembra pienamente convincente, quindi, considerare improprio il richiamo al principio in questione perché il privato agisce in assenza di buona fede oggettiva. E ciò per una duplice ragione. Da un lato, per l’innegabile dato che la Corte di Giustizia europea accoglie il principio dell’affidamento così come configurato dalla dottrina tedesca: la sua tutela opera ricollegata all’idea di certezza del diritto e di stabilità dei rapporti giuridici più che all’idea del principio non scritto di buona fede delineato da Merusi, sebbene questa abbia “preparato e facilitato l’assorbimento della tutela dell’affidamento nel diritto comunitario[27]”. Dall’altro, perché non sembra opportuno incorrere in preclusioni assolute di carattere teorico, specie se si condivide l’idea che, quando si tratta di principi, solo un’attenta analisi dei casi concreti permette una effettiva individuazione del loro “contenuto operativo”[28].

Il rinvio operato ai principi generali[29] dell’ordinamento comunitario sancito dal legislatore con la modifica della legge sul procedimento amministrativo, realizzato con l’entrata in vigore della legge n. 15 del 2005, ha suscitato peraltro forti perplessità che si connettono strettamente alla questione del fondamento dell’istituto nel nostro ordinamento. Generalmente, si ritiene che il rinvio operi un richiamo indistinto a quei principi generali dell’ordinamento europeo che, in quanto tali, avrebbero dovuto avere una portata tale da essere applicati prescindendo dal rinvio del legislatore; il che porta a ritenere, da un lato, che il richiamo operato dall’art. 1 della l. 205 del 2005 sia di tipo formale, e dunque idoneo a recepire un contenuto operativo del principio in evoluzione; dall’altro, che non distinguendo tra principi previsti dai trattati o di formazione giurisprudenziale, suscettibili di applicazione immediata e diretta, e principi posti dal diritto derivato, connotati dal fatto di non avere sempre portata generale, il legislatore abbia operato un “rimando indifferenziato che ha il chiaro significato di una delega  al diritto comunitario e ai suoi giudici, la cui giurisprudenza ha una forza di vera e propria fonte del diritto[30]”. E’ stato da più parti osservato che non sia ravvisabile un particolare pregio innovativo nel sancire l’obbligatorietà del rispetto di tali principi nello svolgimento dell’azione amministrativa, dal momento che in diritto amministrativo il ruolo della giurisprudenza è preminente, ed è essenzialmente con essa che i principi prendono forma e si accompagnano alle regole che disciplinano la P.A., è rinvenibile piuttosto un forte elemento di novità nella scelta di dare ai principi comunitari, così come intesi dal giudice sovranazionale, una portata che vada oltre il novero dei settori di competenza dell’Unione Europea e che investa completamente tutti i campi dell’agire pubblico.

Il legislatore ha scelto di regolare ogni aspetto dell’azione amministrativa interna mediante principi che assumeranno, anche per il futuro, i contenuti che gli verranno conferiti dai giudici europei, pure in materie in cui la Corte di Giustizia non ha giurisdizione[31].

Tali sviluppi hanno la necessaria conseguenza di confrontarsi con la situazione interna del diritto amministrativo e costituzionale dove “la giurisprudenza amministrativa già da tempo fa applicazione del principio dell’affidamento[32]”. Il risultato è l’emersione di due principi non esattamente sovrapponibili, né con riguardo agli elementi costitutivi, né ai principi originari che avrebbero dato forma al principio.

Nel relazionarsi con  l’azione amministrativa, e specialmente con quella che si esprime nei procedimenti di secondo grado, il principio riveste ormai uno specifico rilievo, anche se sul piano delle conseguenze si stenta a percepirne la portata. In effetti, nella stessa giurisprudenza comunitaria, le pronunce che traggono conseguenze invalidanti sono rarissime, al punto che si è giustamente affermato come la giurisprudenza in materia svolga più un’azione deterrente e di orientamento delle future azioni degli organi dell’U.E. che un’azione sanzionatoria rispetto alle azioni passate. Ciò in quanto i presupposti della tutela dell’affidamento, per come rigorosamente enunciati e verificati, quasi mai sono stati riscontrati come sussistenti.

L’affidamento, dunque, sembra rivestire più un valore ideologico e politico che un pregnante rilievo in punto di conseguenze giuridiche, queste ultime più minacciate che praticate.

Sul fronte interno, d’altro canto, l’idea di fondo legata alla mera necessità di una presa in considerazione della posizione di chi si è affidato, sembrerebbe ridurre il rilievo giuridico del riconoscimento del principio, posto che la posizione del controinteressato deve essere presa in considerazione, specie nei procedimenti di secondo grado, ma non necessariamente deve essere soddisfatta, così che c’è chi ha autorevolmente chiosato che l’affidamento è, in questi casi, nulla più che il nuovo nome dell’interesse legittimo[33].

 

5. Attività vincolata e valore dei principi

Nondimeno, il caso di specie induce a ritenere che vi sia un segnale di una qualche diretta rilevanza del principio in relazione ad attività tradizionalmente intese come assolutamente vincolate, nelle quali, di regola, la valutazione della posizione del controinteressato non sarebbe contemplata. La sentenza in commento, ed in genere l’orientamento minoritario cui è riconducibile, sembrerebbero dunque discostarsi dalle tradizionali dottrina e giurisprudenza nazionali, avvicinandosi alla concezione tedesca di legittimo affidamento come espressione del principio di stabilità dei rapporti giuridici, che prescinde dalle valutazioni inerenti la buona fede oggettiva[34], essendo orientato principalmente alla garanzia di prevedibilità delle situazioni e dei rapporti giuridici tra cittadini ed amministrazione.

Nella sentenza in commento, infatti, non è tanto il lungo lasso di tempo- individuabile nell’emissione del diniego di condono edilizio nel 1987, nel sopralluogo dell’Ufficio tecnico, avvenuto 24 anni dopo- nel quale l’Amministrazione è rimasta inerte, a qualificare e a rendere tutelabile la posizione del privato. Non rileva neppure il lunghissimo arco di tempo intercorso tra la realizzazione delle opere (il 1970, secondo la documentazione comunale; in epoca precedente all’entrata in vigore del regio decreto, secondo il ricorrente) e l’adozione della misura repressiva, che ha avuto luogo nel marzo 2012.

Sarebbero invece le “varie modifiche, o proposte di modifica, relative alla riduzione dell’ampiezza della fascia di rispetto cimiteriale che, secondo la logica, ha, o senz’altro può avere, suscitato o consolidato un affidamento del proprietario attuale sulla legittimità dei manufatti de quibus”.

D’altro canto, anche in altre occasioni, la giurisprudenza amministrativa, nel dare rilievo all’affidamento maturato dal privato riguardo alla stabilità di una situazione di fatto (quantunque illegittima), ha specificato che a tal fine non basta la notevole diacronia tra la realizzazione dell’abuso e la sua repressione, rilevando anche i precedenti comportamenti dell’amministrazione, come le determinazioni assunte in sede di “esame di precedenti pratiche edilizie, di attività di vigilanza sul territorio, o di altre attività amministrative”[35] – nel nostro caso la decisione di procedere al progressivo arretramento della fascia di rispetto cimiteriale.

Attraverso gli argomenti utilizzati dal Consiglio di Stato si intravede una questione di fondo che attiene alla stessa natura dell’attività amministrativa, la quale, a quanto sembra, neppure nelle fattispecie vincolate può limitarsi sempre e comunque all’esecuzione della legge[36].

Riguardando la questione sotto il profilo degli interessi in gioco, si danno nella realtà ipotesi dove l’interesse prevalente della collettività non coincide necessariamente con l’interesse pubblico come dalla legge astrattamente individuato per affidarlo alla cura concreta dell’amministrazione[37].

Anche in attività vincolate come quella della sanzione degli abusi, non è possibile trascurare la valutazione delle circostanze fattuali relative ad un singolo intervento e ad una specifica situazione. E ciò a maggior ragione quando, come nel caso di specie, l’interesse pubblico dovrebbe coincidere con l’applicazione di una normativa vecchia di un secolo, la cui ratio viene totalmente disattesa in relazione al caso di specie. L’impressione è quella di trovarsi davanti ad un “caso limite” nel quale è opportuno non applicare il sillogismo che governa solitamente l’attività vincolata della Pubblica Amministrazione e, dunque, non risulta praticabile la meccanicità della sanzione a fronte della violazione della legge[38]. Il principio che emerge dalla sentenza in commento, e dalla giurisprudenza cui questa appartiene, pare dunque orientato ad un consapevole allontanamento da una concezione meccanicistica della applicazione della legge. D’altronde, conferendo rilievo al significativo decorso del tempo, i Giudici non ritengono (o almeno così non pare) propugnare la tesi dell’esauribilità del potere sanzionatorio dell’amministrazione, quasi fosse una sorta di decadenza dovuta ad un’inerzia colpevole. Sembra piuttosto che si voglia sottolineare come, a fronte di un sensibile ritardo nell’applicazione della stessa, siano il principio del buon andamento, della proporzionalità e della ragionevolezza a richiedere uno sforzo argomentativo ulteriore alla p.a., qualora, nell’ambito di attività pur sempre vincolate, sia chiamata ad applicare oggi una normativa di un’altra epoca. Non deve destare scalpore, peraltro, che nell’orientare l’amministrazione in tal senso (in una direzione, dunque, sicuramente più democratica e sensibile alle posizioni dei privati), i giudici, per qualificare la posizione del soggetto colpito dalla sanzione, invochino – secondo i più non centrando il punto - il legittimo affidamento. Si è parlato, infatti, di affidamento dal carattere spurio[39], e ciò è senz’altro vero, ma non si può ignorare come - anche in ambiti dove l’applicazione del principio è maggiormente pacifica, come i procedimenti di secondo grado - difficilmente si riesce a ricavare dalle applicazioni del principio un significato univoco. Il legittimo affidamento è oramai, per definizione, un principio poliedrico, che ricomprende definizioni diverse e talvolta contraddittorie. La sua invocazione, pertanto, può legittimamente prescindere da indagini sulla buona fede del soggetto che ne richiede la tutela, posto che esso può correttamente riferirsi al diritto alla stabilità dei rapporti giuridici e alla prevedibilità dell’azione dell’amministrazione.

 


[1] Per una generale ricostruzione della problematica si veda, G. MENGOLI, Manuale di diritto urbanistico, Milano, 2014, spec. 1003 ss.

[2] Consiglio di Stato, sez. V, 15 luglio 2013, n. 3847

[3]   Consiglio di Stato, sez. VI, 2 febbraio 2015, n. 474 in riforma della sentenza T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, n. 535/2014. Con la pronuncia si afferma che “l’illecito edilizio ha carattere permanente; esso si protrae e conserva nel tempo la sua natura, e l’interesse pubblico alla repressione dell’abuso è 'in re ipsa'; l’interesse del privato al mantenimento dell’opera abusiva è necessariamente recessivo rispetto all’interesse pubblico all’osservanza della normativa urbanistico-edilizia e al corretto governo del territorio.” Anche quando sia trascorso un lungo lasso di tempo tra l’epoca della commissione dell’abuso e la data dell’adozione dell’ingiunzione di demolizione, non sussisterebbe pertanto alcuna necessità di motivare in modo particolare un provvedimento col quale sia stata ordinata la demolizione di un manufatto. Sul punto si veda M.  C.  SPENA, La repressione  degli abusi edilizi tra doverosità  dell’operato della pubblica amministrazione  e legittimo affidamento del privato, in Riv. Giur. Ed., 2015.

[4] Si veda, ad esempio, Consiglio di Stato, sez. VI, 2 febbraio 2015, n. 474, per il quale “l’ordinamento tutela l’affidamento solo qualora esso sia incolpevole, mentre la realizzazione di un’opera abusiva si concretizza in una volontaria attività del costruttore contra legem”.  

[5] E’ bene notare che il Comune di Cinisello Balsamo dispone anche di un nuovo complesso cimiteriale collocato fuori dal centro cittadino. La circostanza è rilevante per il caso che ci occupa dal momento che la ratio della norma sulla fascia di rispetto è quella di permettere, qualora se ne ravvisi la necessità, ampliamenti delle mura di cinta cimiteriali. Tuttavia, il fabbisogno di sepolture viene soddisfatto in toto dal nuovo complesso, tanto da permettere ai giudici di affermare che, accertate le caratteristiche e data l’alta densità insediativa del territorio circostante, la fascia di rispetto di 200 metri per il solo lato sud del complesso storico era da considerarsi un “anacronistico e inosservato relitto del passato”. E ciò malgrado si ritenga generalmente che non può ammettersi alcuna disapplicazione delle previsioni contenute nel piano regolatore generale e nelle n.t.a. per una sorta di sopravvenuta inattualità delle stesse rispetto alla concreta situazione di fatto, stante la durata indeterminata di tali previsioni, come si desume dall'art. 11 l. 17 agosto 1942 n. 1150 che consente di affermare che una nuova disciplina del territorio consegue solo con l'approvazione di un nuovo p.r.g. o di una variante generale, che costituisce lo strumento per l'adeguamento della disciplina urbanistica alle mutate circostanze di fatto. Cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 9 settembre 2013 n. 4472.

[6] L’art. 338 del regio decreto n.1265/1934 dispone che “I cimiteri debbono essere collocati alla distanza di almeno duecento metri dai centri  abitati. E' vietato di costruire intorno agli stessi nuovi edifici e ampliare quelli preesistenti entro il raggio di duecento metri. Le disposizioni di cui al comma precedente non si applicano ai cimiteri militari di guerra quando siano trascorsi 10 anni dal seppellimento dell'ultima salma (comma aggiunto dalla L.1428/56).

Il contravventore è punito con l'ammenda fino a lire 40.000 (come da art. 3, L.603/61) e deve inoltre, a sue spese, demolire l'edificio o la parte di nuova costruzione, salvi i provvedimenti di ufficio in caso di inadempienza.

Il prefetto, quando abbia accertato che a causa di speciali condizioni locali non è possibile provvedere altrimenti, può permettere la costruzione e l'ampliamento dei cimiteri a distanza minore di duecento metri dai centri abitati.

Può altresì il prefetto, su motivata richiesta del Consiglio comunale, deliberata a maggioranza assoluta dei consiglieri in carica, e previo conforme parere del Consiglio provinciale di sanità, quando non vi si oppongano ragioni igieniche e sussistano gravi e giustificati motivi, ridurre l'ampiezza della zona di rispetto di un cimitero, delimitandone il perimetro in relazione alla situazione dei luoghi, purché nei centri abitati con popolazione superiore ai 20.000 abitanti il raggio della zona non risulti inferiore ai 100 metri ed almeno a 50 metri per gli altri Comuni (così modificato dall'art.1, L.983/57).

[7] L’art. 8 del regolamento regionale n. 6 del 2004 dispone, in materie di zona di rispetto cimiteriale, che “I cimiteri, perimetrati da idonea e  resistente recinzione di altezza non inferiore a 2 metri dal piano di campagna, sono isolati dall’abitato mediante la zona di rispetto prevista dall’articolo 338 del regio decreto 27 luglio 1934, n. 1265 (Testo unico delle leggi sanitarie). La zona di rispetto ha un’ampiezza di almeno 200 metri ed all’interno di essa valgono i vincoli definiti dalla normativa nazionale vigente. La zona di rispetto può essere ridotta fino ad un minimo di 50 metri, previo parere favorevole dell’ASL e dell’ARPA. La riduzione è deliberata dal comune solo a seguito dell’adozione del piano cimiteriale di cui all’articolo 6 o di sua revisione. Internamente all'area minima di 50 metri, ferma restando la realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria, possono essere realizzati esclusivamente aree a verde, parcheggi e relativa viabilità e servizi connessi con l’attività cimiteriale compatibili con il decoro e la riservatezza del luogo.  

[8] Il Comune di Cinisello Balsamo riteneva che la data delle opere edilizie indicata dal privato (ante 1934) non dovesse essere presa in considerazione dovendosi invece prendere in considerazione di quanto dichiarato dal precedente proprietario nella istanza di condono presentata nel 1987, nella quale era stata indicata nel 1970 la data di ultimazione dell’opera.

[9] E questo perché, nel caso di abusi edilizi, “vi è un soggetto che pone in essere un comportamento contrastante con le prescrizioni dell'ordinamento, che confida nell'omissione dei controlli o comunque nella persistente inerzia dell'amministrazione nell'esercizio del potere di vigilanza. In questi caso il fattore tempo non agisce qui in sinergia con l'apparente legittimità dell'azione amministrativa favorevole, a tutela di un'aspettativa conforme alle statuizioni amministrative pregresse” Consiglio di Stato, sez. VI, 21 ottobre 2013, n. 5088. Nello stesso senso anche Consiglio di Stato, sez. VI, 28 gennaio 2013, n. 496. Sul ruolo della motivazione nelle dinamiche dell’attività provvedi mentale può vedersi, anche per i copiosi riferimenti dottrinari e giurisprudenziali, il recente studio di A. CASSATELLA, Il dovere di motivazione nell’attività amministrativa, Padova, 2013.

[10] 10  E’ bene notare, tuttavia, che la ricostruzione del potere sanzionatorio come un potere vincolato, nell'esercizio del quale non sarebbe possibile individuare margini di discrezionalità che consentano all'Amministrazione di comparare il sacrificio imposto al  privato  con l'interesse pubblico all'eliminazione delle opere abusive ed al ripristino dell'ordine urbanistico violato, è stata nel tempo messa in discussione dalla giurisprudenza in taluni laddove “sussistevano elementi di fatto tali da giustificare una deviazione dallo schema legale tipico imperniato su un automatismo tra l'accertamento della violazione e l'irrogazione della sanzione ripristinatoria”. P. OTRANTO in Decorso del tempo e tutela dalla sanzione urbanistica: il Consiglio di Stato arricchisce la casistica, in Riv. Giur. Ed., 2007, pag. 592

[11] Ex multis, Tar Lombardia, Milano, sez. II, 17 giugno 2008, n. 2045; Consiglio di Stato sez. IV, 28 dicembre 2012, n. 6702; Tar Lombardia Milano, sez. II, 19 febbraio 2009, n. 1318. Si veda anche Consiglio di Stato sez. V 29 maggio 2006 n. 3270 per il quale “Presupposto per l'emanazione dell'ordinanza di demolizione di opere edilizie abusive è soltanto la constatata esecuzione di queste ultime in assenza o in totale difformità del titolo concessorio, con la conseguenza che, essendo l'ordinanza atto dovuto, essa è sufficientemente motivata con l'accertamento dell'abuso, essendo 'in re ipsa' l'interesse pubblico alla sua rimozione e sussistendo l'eventuale obbligo di motivazione al riguardo solo se l'ordinanza stessa intervenga a distanza di tempo dall'ultimazione dell'opera avendo l'inerzia dell'amministrazione creato un qualche affidamento nel privato.” In senso conforme la recente sentenza del T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. II 23 febbraio 2016 n. 532, in base alla quale “I provvedimenti attraverso cui l’Autorità preposta alla tutela del territorio provvede alla repressione degli illeciti amministrativi in materia edilizia ed urbanistica non richiedono alcuna particolare motivazione volta ad evidenziare le specifiche ragioni di pubblico interesse che impongano di dar corso al ripristino dello stato dei luoghi ed a comparare tale interesse pubblico con il sacrificio imposto al privato, in quanto la repressione degli abusi edilizi si connota come un preciso obbligo dell'Amministrazione, la quale non gode di alcuna discrezionalità al riguardo.” Si veda anche T.A.R. Campania, Salerno, sez. I 27 settembre 2013 n. 1987, per il quale il potere repressivo delle violazioni in materia edilizia, non essendo sottoposto a termini di decadenza né di prescrizione, è esercitabile in ogni tempo. Varrebbe nel caso di specie, dunque, il principio dell'inesauribilità del potere amministrativo di vigilanza e controllo e della sanzionabilità del comportamento illecito dei privati, prescindendo sia dall'entità dell'infrazione che dal lasso temporale trascorso, fatte salve le sole ipotesi di dolosa preordinazione o di abuso.

[12] Si veda, ad esempio, la sentenza del Consiglio di Stato, sez. IV,  03 settembre 2014 n. 4466, che conferma TAR Piemonte, sez. I, nn. 3401- 3403, laddove  sostiene che,  a fronte  della natura  permanente dell'illecito edilizio,  l'interesse pubblico  alla repressione dell'abuso si esplicherebbe senza trovare alcun ostacolo in affidamenti asseritamente creatisi a causa del comportamento omissivo tenuto dall'Amministrazione. In modo conforme anche T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. II 23 febbraio 2016 n. 532; T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, sez. I 10 aprile 2015 n. 358; T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV 17 marzo 2015 n. 1576

[13] Così T.A.R. Veneto, sez. II, 12 marzo 2015, n. 303.

[14] Consiglio di Stato, sez. IV,  4 maggio 2012 n. 2592 che recita “Quantunque il principio della tutela dell'affidamento trovi ormai piena  applicazione con riguardo ai rapporti tra cittadino ed amministrazione - e ciò influisce, nella materia dei titoli edilizi, sul potere dell'amministrazione di rimuovere in sede di autotutela i provvedimenti ampliativi emanati in precedenza, tanto più se tra il rilascio del titolo e  il provvedimento di riesame intercorre un notevole lasso di tempo e non sia ravvisabile la colpa del destinatario della statuizione favorevole -, deve ritenersi che nel caso della mancata repressione di un abuso edilizio la situazione sia affatto differente. [...] Per le funzioni di vigilanza e controllo, in mancanza di una espressa previsione normativa in deroga, vale, invero, il principio dell'inesauribilità del potere, e pertanto il comportamento illecito dei privati è sempre sanzionabile, qualunque sia il tempo trascorso e qualunque sia l'entità dell'infrazione: discende da ciò che sussiste, in ogni caso, l'obbligo in capo alla p.a. di attivare il procedimento sanzionatorio (a maggior ragione se vi è stata una diffida da parte di chi è interessato alla repressione dell'abuso) e di concluderlo con un provvedimento (anche reiettivo) espresso e motivato, in forza dei principi sanciti dall'art. 2 l. n. 241 del 1990.” Riforma T.A.R. Calabria, 8 luglio 2011, n. 592

[15] Così Consiglio di Stato, sez. V, 29 maggio 2006, n. 3270;

[16] Sui criteri di valutazione del dato temporale e le sue implicazioni pratiche si è affermato che “Il lasso di tempo che fa sorgere in capo all'Amministrazione l'onere di una motivazione rafforzata per l'ingiunzione di demolizione di opera edilizia abusivamente realizzata non è  quello che intercorre tra il compimento dell'abuso ed il provvedimento sanzionatorio, ma tra la conoscenza da parte dell'Amministrazione dell'abuso ed il provvedimento sanzionatorio adottato, con la conseguenza che, in mancanza di conoscenza dell'illecito da parte dell'Amministrazione, non può consolidarsi in capo al privato alcun affidamento giuridicamente apprezzabile, il cui sacrificio meriti di essere adeguatamente considerato in sede motivazionale”. Consiglio di Stato sez. V 9 settembre 2013 n. 4470

[17] Consiglio di Stato sez. IV 14 maggio 2007 n. 2441 secondo il quale l'ordine di demolizione di opera edilizia abusiva non è sufficientemente motivato con l'affermazione dell'accertata abusività dell'opera laddove si sia ingenerata una posizione d'affidamento nel privato. Nello stesso senso, Tar Campania, Napoli, sez. VI, n. 16863 del 2005. Egualmente interessante è la sentenza Consiglio di Stato sez. IV 04 marzo 2014 n. 1016 con la quale si afferma che “il provvedimento di rimozione dell'abuso è atto dovuto e prescinde dall'attuale possesso del bene e dalla coincidenza del proprietario con il realizzatore dell'abuso medesimo; pertanto, le sanzioni in materia edilizia sono legittimamente adottate nei confronti dei proprietari attuali degli immobili, a prescindere dalla modalità con cui l'abuso è stato consumato, salvo i casi in cui sia pacifico: che l'acquirente ed attuale proprietario del manufatto, destinatario del provvedimento di rimozione, non è responsabile dell'abuso; che l'alienazione non sia avvenuta al solo fine di eludere il successivo esercizio dei poteri repressivi; che tra la realizzazione dell'abuso, il successivo acquisto, e più ancora, l'esercizio da parte dell'autorità dei poteri repressivi, sia intercorso un lasso temporale ampio.” Riforma T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. II, 8 settembre 2008 n. 4027; si veda anche T.A.R. Campania, Salerno, sez. I 8 giugno 2015 n. 1348 laddove si afferma che in tema di ordinanza di demolizione per la realizzazione di manufatti sine titulo, nell'ipotesi in cui l'ordinanza ingiuntiva sia indirizzata ad un soggetto che non è il diretto autore dell'opera ed attinga un bene di realizzazione assai risalente, essa deve menzionare le esigenze di pubblico interesse sottese alla emanazione del provvedimento demolitorio. In senso conforme si veda anche T.A.R. Molise, Campobasso, sez. I 17 febbraio 2014 n. 114 per il quale è “illegittimo l'ordine di demolizione di un manufatto abusivo in muratura, di modeste dimensioni, emesso dopo molti anni dalla realizzazione dell'abuso: invero, il lungo lasso di tempo intercorso dalla realizzazione dell'abuso, unito all'inerzia serbata dal Comune in questo lungo arco di tempo, comporta la necessità di valutare l'affidamento in tal modo ingeneratosi in conseguenza di tale situazione di fatto protrattasi nel tempo e, quindi, di motivare in ordine alla sussistenza di ragioni di interesse pubblico prevalenti.” Si vede anche T.A.R. Campania, Napoli, sez. III 08 novembre 2013 n. 5024 per il quale “l'ordinanza di demolizione non richiede, in linea generale, una specifica motivazione; l'abusività costituisce, di per sé, motivazione sufficiente per l'adozione della misura repressiva in argomento. Ne consegue che, in presenza di un'opera abusiva, l'autorità amministrativa è tenuta ad intervenire affinché sia ripristinato lo stato dei luoghi, non sussistendo alcuna discrezionalità dell'Amministrazione in relazione al provvedere. Presupposto per l'emanazione dell'ordinanza demolitoria è pertanto la constatata esecuzione di opere in assenza o in totale difformità dal titolo concessorio, con la conseguenza che, essendo l'ordinanza atto dovuto, essa è sufficientemente motivata con l'accertamento dell'abuso, essendo in re ipsa l'interesse pubblico alla sua rimozione e sussistendo l'eventuale obbligo di motivazione al riguardo solo se l'ordinanza stessa intervenga a distanza di tempo dall'ultimazione dell'opera, avendo l'inerzia dell'Amministrazione creato un qualche affidamento nel privato”. Si veda anche T.A.R. Piemonte, Torino, sez. II 13 dicembre 2012 n. 1355 per il quale è illegittimo un ordine di demolizione di un manufatto realizzato in difformità dalla originaria autorizzazione edilizia, qualora il provvedimento sanzionatorio riguardi un manufatto costruito 17 anni prima rispetto al ricevuto ordine demolizione. Il tempo trascorso sarebbe infatti tale “da consolidare l'aspettativa della proprietaria in ordine all'insussistenza di alcuna ragione di pubblico interesse alla rimozione del manufatto”. Ancora, in tal senso, T.A.R. Sardegna, Cagliari, sez. II 19 maggio 2006, n. 1022 per il quale il Comune, sebbene titolare della più ampia discrezionalità nella modificazione delle previsioni in materia urbanistica, “ove abbia ingenerato affidamenti sull'edificabilità nel proprietario dell'area, nell'ambito di una comparazione di interessi pubblici e privati, deve motivare adeguatamente in relazione alle aspettative del privato, puntualmente evidenziate nelle osservazioni al piano adottato.”

[18] Così Consiglio di Stato, Sez. IV, 4 maggio 2012, n. 2592.

[19] Si veda sul punto C. FRAENKEL-HAEBERLE, Poteri di autotutela e legittimo affidamento, Trento, 2008.

[20] Così M. GIGANTE, Mutamenti nella regolazione dei rapporti giuridici e legittimo affidamento, Milano, 2008.

[21] Si veda F. MERUSI, Buona fede e affidamento nel diritto pubblico. Dagli anni trenta all’“alternanza”, Milano, 2001 e le riflessioni dall’Autore già svolte in L’affidamento del cittadino, Milano, 1970.

[22] E. GUICCIARDI, in Recensione a K. H. Schmitt, Treu und Glauben in Verwaltungrecht, in Archivio di dir. Pubbl., 1936. Riferendosi al principio di buona fede nel rapporto tra cittadini ed amministrazione, l’Autore lo ritiene “un inutile doppione del concetto di interesse pubblico”. G. STOLFI, Il principio di buona fede, in Riv. Dir. Comm., 1964, sostiene che il principio “non sarebbe nato sotto una buona stella”, affermando che “tanto appassionati furono i redattori del vigente codice civile nel proclamare [..] che quel principio costituiva uno dei cardini della nuova legislazione, tanto sono stati poi concordi gli interpreti nel trascurarlo più o meno completamente [..] la maggioranza lo ignora e gli riserva una menzione fugace, equivalente ad una manifestazione di ossequio formale”.

[23] F.MERUSI, ult. op. cit.

[24] Cfr. G. TESAURO, Diritto dell’Unione Europea, Padova, 2010.

[25] C. FRAENKEL-HAEBERLE ult. op. cit., che rinvia a H-J BLANKE, Vertrauensschuttz im deutschen un europainshen Verwaltungrecht, Tubinga, 2000.

[26] D. CORLETTO, Provvedimenti di secondo grado e tutela dell’affidamento, nel volume collettaneo da lui curato Procedimenti di secondo grado e tutela dell’affidamento in Europa, Padova, 2007.

[27] M. GIGANTE, op. ult. cit.. Sul punto si veda anche A.  MASSERA, I principi generali, in M. P. CHITI, G. GRECO, Trattato di diritto  amministrativo europeo, Milano, 2007, p. 285 ss.. L’Autore, in particolare, evidenzia che, sebbene il giudice unitario fondi il principio della tutela del legittimo affidamento sul principio della certezza del diritto, “non mancano pronunce giurisprudenziali in cui è presente il richiamo al canone fondamentale di buona fede (seppure con forte connotazione della sua componente soggettiva)”.

[28] G. ZAGREBELSKY, Il diritto mite, 1992; secondo l’Autore, uno studio sui principi non può non prevedere un’indagine sui casi concreti: una valutazione in termini astratti non consentirebbe di definirne il contenuto e l’ambito di applicazione, in virtù del fatto che ad essi “non può darsi alcun significato operativo se non facendoli “reagire” con qualche caso concreto.

[29] M.P. CHITI, I principi, in M.A. SANDULLI, R. DE NICTOLIS, R. GAROFOLI, a cura di, Trattato sui contratti pubblici, I, Milano, 2008; l’Autore sostiene che il riferimento ai “principi del diritto comunitario” sia in realtà, non molto significativo e che l’intento del legislatore fosse quello di riferirsi ai “principi generali del diritto comunitario”, la cui vigenza viene determinata dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia europea.  

[30] M. GIGANTE, ult. op. cit.

[31] Sul punto si veda, ad esempio, la sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, del 30 gennaio 2007, n. 362, che, confermando un orientamento già  rinvenibile  nella  giurisprudenza  più  risalente,  ha  configurato  l’applicabilità  dei  principi  generali  europei  anche  a  fattispecie  non direttamente contemplate dalle direttive comunitarie.

[32] Il tema è trattato in F. MERUSI, ult. op. cit., p. 9 ss.

[33] Così, F. TRIMARCHI BANFI, L’annullamento d’ufficio e l’affidamento del cittadino, in Dir. amm., 2005, pag. 843 ss. Di recente, sul tema, anche per gli ulteriori riferimenti, può vedersi, E. ZAMPETTI, Note critiche in tema di affidamento e motivazione in re ipsa nell’annullamento d’ufficio, in Riv. Giur. Ed., fasc.4, 2015, pp. 730 ss.

[34] Malgrado il contrario avviso di parte della dottrina (F. MANGANARO, Principio di buona fede e attività delle amministrazioni pubbliche, Napoli, 1995), può ritenersi pacificamente accettata la tesi (GIAMPICCOLO, La buona fede in senso soggettivo nel sistema del diritto privato, in Riv. Dir. Comm., 1965, I, p. 337) che scompone il dovere di buona fede in due concetti distinti: buona fede in senso oggettivo e buona fede in senso soggettivo; quest’ultimo coinciderebbe con le situazioni in cui un soggetto, per ragioni di ignoranza o per errore, ritiene di agire legittimamente sebbene rivendichi un potere in realtà inesistente o leda, senza averne consapevolezza, un diritto altrui, oppure, ed in questo caso l’ignoranza o l’errore non è attribuibile al soggetto agente, nel caso in cui questi abbia fatto affidamento su una questione di fatto o di diritto diversa da quella effettivamente verificatasi.

[35] Cfr., ad esempio, T.A.R. Umbria, Sez. I, 21 gennaio 2010, n. 23.

[36] In tema, cfr. S. CASSESE, Le basi del diritto amministrativo IV ed., Milano, 2000, 41 ss.

[37] Sul punto si veda D. SORACE, Diritto delle amministrazioni pubbliche, Bologna, 2010, p. 27.

[38] Anche nell’attività amministrativa di “routine” che si esprime con provvedimenti riconducibili alla logica della vincolatezza possono in altre parole darsi delle evenienze nelle quali la peculiarità della vicenda di fatto richiede una soluzione ispirata alla legalità debole dei principi piuttosto che a quella forte delle regole, attraverso “lo spostamento del criterio di valutazione dalla prescrittività legale all’apprezzamento del valore degli interessi” (F. SPANTIGATI, Ritorno al diritto: i valori della convivenza – Manifesto di giuristi, in Ritorno al diritto: i valori della convivenza, 1, 2005, 16). Non si tratta, però, di superare in termini generali ed assoluti l’idea che l’amministrazione consista nell’applicazione della legge, bensì di avvedersi che si presentano casi nei quali la forza peculiare del fatto impone di cercare una soluzione non nella mera legalità ma nel “diritto conformato a giustizia” (loc. ult. cit.). In tema, per una posizione ideologicamente contraria alla certezza del diritto v. GROSSI, Sulla odierna incertezza del diritto, in Annuario AIPDA 2014, Napoli, 2015, 1 ss.. Ma si vedano anche le Conclusioni di CORSO, ibidem, 283, ss. spec. 290/291, secondo il quale “chi fa appello alla certezza del diritto non esprime il punto di vista del potere, ma all’opposto, quello del cittadino, il quisquis de populo che ha l’esigenza di conoscere le regole da osservare”. Poi, ci permettiamo di aggiungere, si presentano casi limite, per risolvere i quali occorre una specifica attenzione al fatto, che è esso stesso diritto. Sul punto si rinvia allo scritto di F. PUGLIESE, Amministrare la felicità, dalla lex al nomos, in Scienza e Diritto, 1995 (oggi anche in Sull’amministrazione consensuale: Nuove regole, nuova responsabilità, rist., Napoli, 2013), in particolare laddove l’Autore richiama le parole di Eugen Ehrlich: “il centro di gravità del diritto, non si trova nella legislazione, né nella scienza giuridica, né nella giurisprudenza, ma nella società stessa. La scienza del diritto è una scienza empirica che ha lo scopo di conoscere e di descrivere il concreto, non l’astratto, i fatti non le parole; non solo il diritto scritto, ma il diritto vivente”.

[39] Si veda sul punto A. AULETTA, Considerazioni intorno al c.d. affidamento del responsabile dell'abuso ed all'operazione qualificatoria del  fatto nel caso di intempestivo esercizio del potere sanzionatorio in materia edilizia (a margine di T.A.R. Umbria, Sez. I, 21 gennaio 2010, n. 23), in Riv. Giur. Ed., 2010. Per l’Autore, “se si vuole intendere questo orientamento come ispirato alle ragioni della tutela dell'affidamento del privato, piuttosto che riconnetterlo al momento comparativo di una scelta (discrezionale?) nell'ambito della quale la situazione consolidata rileva come fatto da valutare alla stregua degli altri, pare il caso di avvertire che si tratterebbe, almeno nell'ipotesi che ci interessa, di un affidamento di carattere spurio. Ciò perché in ambito civilistico la tutela dell'affidamento suscitato dall'apparenza del diritto presuppone la buona fede del soggetto interessato a conservare una realtà non conforme alla legge; aspetto non riscontrabile, se non sporadicamente, in materia di abusi edilizi”.






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