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Articolo di Dottrina



IL GIUDICATO A FORMAZIONE PROGRESSIVA



Perimetro applicativo e limiti del giudizio di ottemperanza

Francesco Foggia

1. La nozione di giudicato amministrativo.

Nella letteratura processualistica si identifica il giudicato come la decisione contenuta in una sentenza che abbia acquisito il carattere della stabilità e della definitività. La disciplina dell’istituto in questione, nel campo del diritto processual-civilistico, vede il suo fulcro nella elaborazione interpretativa di alcune norme contenute nel codice civile ed in quello di procedura (in primis, le disposizioni di cui agli artt. 2909 cod. civ. e 324 cod. proc. civ.), che definiscono i caratteri del giudicato; se, dunque, i limiti all’interpretazione sono positivamente stabiliti nel sistema del diritto civile, lo stesso non può dirsi con riferimento all’ambito del diritto amministrativo, giacché nessuna norma di diritto, sostanziale o processuale definisce espressamente i caratteri del giudicato amministrativo. Non può, dunque, prescindersi preliminarmente dal comprendere se la nozione di giudicato elaborata dalla dottrina processual-civilistica sia utilizzabile anche nel sistema di giustizia amministrativa ed in che modo possa farvi ingresso: l’assenza, infatti, di norme specifiche ricavabili dal codice del processo amministrativo o in leggi speciali, impone il confronto con gli istituti del giudicato in senso formale e del giudicato in senso sostanziale, ricavabili, come detto, rispettivamente dall’art. 324 c.p.c. e dall’art. 2909 c.c..

Può dirsi subito che la possibilità, in astratto, di mutuare le norme del processo civile in quello amministrativo deriva dalla disposizione di cui all’art. 39 c.p.a., che, tramite la tecnica del rinvio esterno, consente di attingere la disciplina degli istituti non espressamente regolamentati dal codice del processo amministrativo, direttamente dal codice di procedura civile, in quanto applicabili: proprio la clausola contenuta nell’art. 39, che consente il rinvio solo in quanto applicabile, determina la necessità di uno sforzo esegetico volto a comprendere se al giudicato amministrativo siano riferibili entrambe le declinazioni che gli si riferiscono nel sistema della giustizia civile.

Volgendo, dunque, in primo luogo attenzione alla nozione formale di giudicato, di cui all’art. 324 c.p.c., sembra che tale norma possa adattarsi anche alla concezione di giudicato propria del sistema di giustizia amministrativa senza eccessive difficoltà interpretative: infatti, come noto, la norma processual-civilistica individua la nozione di giudicato in senso formale nella pronuncia che ha acquistato definitiva stabilità, in quanto non più soggetta ad impugnazione (quanto meno nelle forme ordinarie). Ebbene, comunemente si usa riferire anche nel sistema di giustizia amministrativa la qualità di giudicato a quella pronuncia non più suscettibile di essere impugnata nelle forme ordinarie disciplinate dal codice del processo amministrativo: anche la giurisprudenza amministrativa ha ritenuto che la sentenza del giudice amministrativo può dirsi acquistare i caratteri del giudicato cd. formale, laddove la stessa non è più soggetta né a ricorso per cassazione, né a revocazione per i motivi di cui ai numeri 4 e 5 dell’art. 395 c.p.c..

Se non si riscontrano, in effetti, particolari problemi interpretativi nel definire il giudicato amministrativo dal punto di vista formale mediante il riferimento alle definizioni elaborate nel processo civile, tuttavia difficoltà di varia natura sorgono nel momento dell’applicazione dei caratteri contenuti all’art. 2909 cod. civ. per l’individuazione dei limiti soggettivi all’estensione del giudicato (cd. giudicato sostanziale), nel sistema di giustizia amministrativa: infatti, malgrado sia in dottrina sia, soprattutto, in giurisprudenza, si riferisca diffusamente alla nozione di giudicato amministrativo la connotazione sostanziale ricavabile dall’art. 2909 c.c. (secondo cui l’accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato a ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa), non può farsi a meno di notare come tale scelta interpretativa sia raramente frutto di ponderata esegesi. Invero, il primo problema all’accoglimento di tale nozione nell’ambito del diritto processual-amministrativo è di tipo normativo, in quanto l’art. 39 c.p.a., nel consentire il rinvio esterno, fa riferimento alle sole “disposizioni del codice di procedura civile”, tralasciando, dunque, norme di carattere processuale aliunde rinvenibili. In tal senso, dunque, apparearduo ritenere che la norma di cui all’art. 2909, contenuta nel codice civile, possa fare ingresso nel sistema di giustizia amministrativa per il tramite della facoltà di rinvio esterno contenuto nel codice del processo amministrativo: e ciò a prescindere dal carattere processuale o meno della norma contenuta all’art. 2909 c.c., in quanto sembra evidente che, qualora il legislatore del 2010 avesse voluto consentire il transito nell’ambito del diritto processuale amministrativo si qualunque istituto proprio della procedura civile, avrebbe fatto riferimento alle norme processuali piuttosto che alle sole disposizioni del codice di procedura civile.

Non può farsi, peraltro, a meno di notare che la stessa giurisprudenza amministrativa, nel richiamarsi sempre alla nozione di giudicato sostanziale, riconosce essa stessa eccezioni al principio della validità solo inter partes del giudicato: tale deroga al principio pretorio del carattere sostanziale del giudicato è, ad esempio, individuabile in materia di atti a contenuto inscindibile, di atti generali e di atti normativi, ove è ritenuto che l’accertamento contenuto nella pronuncia giudiziale sia idoneo a far stato anche nei confronti di soggetti non parte della pronuncia di annullamento. Sembra, dunque, a chi scrive, che il carattere della riferibilità inter partes del giudicato amministrativo sia data piuttosto dalla natura e dalla latitudine dell’efficacia del provvedimento annullato e non costituisca, invece, un portato proprio del giudicato amministrativo.

Così definita la natura del giudicato amministrativo, deve appuntarsi attenzione agli effetti dello stesso: effetti che sono, invero, molteplici in considerazione della non omogeneità delle situazioni giuridiche soggettive che si pongono alla base del giudizio amministrativo: basti solo pensare ai casi di giurisdizione esclusiva, per rendersi conto che oggetto del giudizio amministrativo possono essere diritti soggettivi e non solo interessi legittimi; e che, nel solo campo dei diritti legittimi, tali situazioni soggettive possono essere suddivise in numerose tipologie, ciascuna con diversa consistenza. Tale diversità di situazioni giuridiche poste alla base del giudizio amministrativo porta, tuttavia, a ben vedere, ad una diversità di definizioni quanto agli effetti del giudicato: in tal senso, infatti, la latitudine e gli effetti del giudicato possono variare, passando da effetti tipicamente demolitori, a quelli ripristinatori, ad effetti preclusivi ovvero conformativi ai quali, anche in ragione dell’ampliamento del novero delle azioni esperibili dinanzi al G.A., vanno ad aggiungersi, a seconda del tipo di azione, effetti ordinatori, effetti sanzionatori, nonché effetti dichiarativi.

Tuttavia, deve osservarsi che tali effetti del giudicato si riferiscono unicamente a pronunce di accoglimento, nelle quali la decisione imprime una modificazione della realtà giuridica, mediante la caducazione di un provvedimento ovvero l’individuazione di una regula iuris che vincola l’amministrazione nell’esercizio della successiva attività amministrativa: nessun effetto, infatti, a ben vedere, produce una sentenza di rigetto, la quale si limita ad accertare la legittimità di un determinato atto, relativamente ai motivi di censura dedotti.

In tal senso, autorevole dottrina ha ritenuto che, nel caso di pronunce di rigetto non può neanche dirsi che si formi un giudicato, dal momento che l’illegittimità dell’atto in questione potrà essere ancora dedotta e dichiarata con riferimento a vizi ulteriori e diversi proposti dallo stesso ricorrente ovvero da un altro che abbia interesse a dedurli: in tal senso può ritenersi che il giudicato amministrativo copre il dedotto ma non anche il deducibile, se non nei limiti delle statuizioni indispensabili per giungere alla decisione.

Tuttavia, sembra di potersi osservare che anche tale nozione avrebbe il limite di riferirsi unicamente ad alcuni tipi di giudizi, con difficoltà di riferirla, ad esempio, a quelli in cui il giudice amministrativo esercita giurisdizione esclusiva anche su posizioni soggettive che hanno la consistenza di diritti soggettivi: in tali ipotesi, invero, sembra corretto ritenere che il giudicato, al pari di quanto avviene nel campo del diritto processuale civile, copre sia l’ambito del dedotto, sia quello del deducibile.

In realtà le difficoltà di reductio ad unitatem del concetto di giudicato amministrativo è dettato sia dalla differente latitudine del potere del giudice amministrativo, nelle diverse forme dei giudizi che lo stesso ha a disposizione, ma anche dal fatto che il conseguimento del bene della vita (h.e.: l’utilità cui si aspira con il processo) spesso non è attribuito direttamente dal giudice, bensì richiede un’attività ulteriore che si svolge dopo e al di là del giudizio e che spetta al potere della pubblica amministrazione di conformazione alla regula iuris espressa nella pronuncia giudiziale: l’amministrazione, infatti, anche dopo la sentenza resta libera di esercitare il proprio potere e di intervenire, modificandolo, anche sullo stesso rapporto oggetto di una decisone giudiziale, con l’unico limite costituito dal divieto di riedizione del provvedimento annullato e di conformazione al precetto indicato dal G.A.. Sembra, dunque, in questo senso, di poter sostenere che la nozione di giudicato in diritto amministrativo si allontani molto dalla nozione civilistica e possa essere ricondotta alla nozione chiovendiana di preclusione; in tal senso sembra di poter sostenere che il giudicato amministrativo definisce una controversia limitatamente alle censure dedotte e sulle quali il giudice amministrativo ebbe a pronunciarsi, lasciando libera la pubblica amministrazione di determinarsi successivamente in modo aderente alla pronuncia o modificativo del rapporto in essa disciplinato, con l’unico limite di conformarsi alla regula iuris espressa nella sentenza.

2. Il giudicato a formazione progressiva.

Proprio la necessità di un’attività cooperativa dell’amministrazione, successiva alla pronuncia del giudice amministrativo, volta alla realizzazione dello iussum contenuto nella sentenza, fa sì che, nel sistema di giustizia amministrativa, si riferisca alla nozione di giudicato una capacità di formazione dinamica, che difficilmente si completa con la pronuncia del giudizio principale: il giudicato, infatti, si specifica e si completa in fasi successive del giudizio, indirizzate a vagliare la correttezza del modo con il quale l’amministrazione ha interpretato e attuato la decisione del giudice amministrativo.

Una delle peculiarità del giudizio amministrativo, infatti, è da cogliere nel fatto che il giudice non è chiamato, in senso stretto, a risolvere una controversia tra due soggetti, componendone gli interessi opposti (come accade classicamente nel processo civile), bensì ad attivare una verifica della conformità al parametro legale dell’attività dell’amministrazione, espressa in un comportamento o in un provvedimento lesivo della sfera di interessi del privato: in tale ottica, ben si comprende come il giudice amministrativo ha il compito, all’esito del giudizio, di pronunciarsi in ordine alla legittimità o meno di un comportamento, in relazione alle censure sollevate dalla parte che si ritiene lesa dall’azione amministrativa. Tuttavia, il più delle volte, il giudice amministrativo, data la peculiarità del proprio intervento, non assegna (e non è chiamato ad assegnare) al soggetto ricorrente la soddisfazione piena del proprio assetto di interessi, ma solamente una tutela mediata dall’annullamento del provvedimento ritenuto contrario al parametro di legge. In certo qual modo, infatti, la parte che agisce in giudizio per censurare l’operato della pubblica amministrazione non fa che dare l’impulso ad una verifica da parte di un organo dotato di poteri giudicanti, in grado di incidere sulla efficacia e sull’esistenza stessa del provvedimento che venga scoperto in contrasto con la legge o viziato da un uso distorto della funzione o, ancora, emesso da un organo privo di competenza ad emanarlo: poteri di cassazione dell’atto che, tra l’altro, in presenza delle condizioni sopra enunciate, spetterebbero già alla stessa amministrazione, che in tal senso potrebbe determinarsi in autotutela.

Infatti, il giudice amministrativo è costituzionalmente rappresentato come un giudice speciale, in quanto munito di poteri di annullamento propri della stessa amministrazione (a differenza dei giudici ordinari), attivabili non solo e a prescindere dal caso di una lesione di diritti soggettivi, bensì per il solo fatto del riconoscimento del contrasto di un provvedimento (o di un comportamento) amministrativo con la legge, su impulso di un soggetto che manifesti un interesse alla rimozione dell’atto stesso: la tutela offerta dal sistema di giustizia amministrativa è, dunque, una tutela ulteriore e più profonda di quella offerta per il caso della lesione di posizioni di diritto soggettivo, ma che opera sul piano della verifica della legalità dell’attività amministrativa e solo mediatamente, invece, sul rapporto.

Dalla definizione della regula iuris nella sentenza di accoglimento, emessa all’esito della cognizione operata dal giudice amministrativo, derivano, dunque, una serie di effetti che si riverberano sulla stessa amministrazione soccombente, chiamata a realizzare quella regola di giustizia, definita nella pronuncia emessa dal giudice: per il basilare principio di divisione dei poteri, infatti, almeno tradizionalmente, il giudice non può sovrapporsi all’amministrazione nell’esercitare la funzione alla stessa riferita dalla legge.

Tradizionalmente si ritengono scaturire dal giudicato un triplice ordine di effetti, definiti come demolitori, ripristinatori e conformativi; gli stessi sono stati efficacemente riferiti, in una recente pronuncia del giudice amministrativo, rispettivamente al tempo passato, al tempo intermedio e al tempo futuro5. Infatti, l’effetto demolitorio, tradizionalmente proprio del giudizio di annullamento, opera rivolgendosi al passato, con effetto ex tunc, travolgendo, dunque, gli effetti dell’atto amministrativo ritenuto non conforme al parametro di legalità. Da tale effetto discende, quale corollario, anche un effetto preclusivo per l’amministrazione, la quale non può riedire un provvedimento avente lo stesso contenuto o gli stessi caratteri di quello annullato: per il caso di violazione di tale regola, infatti, il nuovo provvedimento adottato, violando lo iussum giudiziale, sarebbe del tutto nullo.

L’effetto ripristinatorio, si rivolge, invece, al tempo intermedio, essendo sostanzialmente volto all’adeguamento dello stato di fatto e di diritto illegittimamente alterato dal provvedimento annullato con la pronuncia giurisdizionale: l’amministrazione, deve, cioè, elidere gli effetti lesivi che medio tempore il provvedimento illegittimo ha prodotto, evitando che residuino pregiudizi sfavorevoli al destinatario dell’atto anche dopo la caducazione dell’atto stesso.

Gli effetti conformativi del giudicato, invece, sisostanziano nel vincolo per l’amministrazione, in sede di nuova espressione del proprio potere, di obbedire alla regola enunciata dal giudice con la propria pronuncia: come detto, infatti, in capo all’amministrazione perpetua il potere di esercizio dell’attività amministrativa che, a seguito della verifica operata dal giudice amministrativo, deve essere informata al parametro di legalità individuato dal giudice.

L’amministrazione, infatti, è chiamata a rivalutare la possibilità per il destinatario del provvedimento annullato, titolare di un interesse pretensivo, di ottenere la realizzazione dell’interesse medesimo anche a seguito della pronuncia di annullamento; altresì, la stessa amministrazione è chiamata a verificare l’opportunità di intervenire con un nuovo provvedimento nei confronti del titolare di un interesse oppositivo che aveva ottenuto l’annullamento giudiziale del provvedimento già emesso a suo sfavore, illegittimamente reso.

L’inesauribilità del potere amministrativo, impone, dunque, una verifica successiva a quella attuata dal giudice amministrativo con il primo giudizio e volta alla valutazione del rispetto da parte dell’amministrazione stessa di tutti gli effetti discendenti dal giudicato che è chiamata ad ottemperare: la verifica successiva spetta allo stesso giudice amministrativo, chiamato a valutare l’attuazione del giudicato esercitando poteri di ottemperanza, nell’ambito dello speciale giudizio disciplinato dal codice di rito. In sede di ottemperanza, come meglio si dirà di seguito, il giudice amministrativo esercita nuovamente poteri di cognizione, oltre che esecutivi, analizzando la corrispondenza dell’attività amministrativa successiva alla pronuncia rispetto al dictum cristallizzato nel giudicato, e, dunque, definendo le modalità di attuazione del giudicato, anche ricorrendo alla nomina di commissari ad acta, per il caso di inattività della pubblica amministrazione: ebbene, proprio in ragione del completamento della pronuncia già espressa all’esito del giudizio principale, ad opera del giudice di ottemperanza, si può riconoscere nel giudicato amministrativo una capacità di formazione e di migliore definizione attraverso le fasi in cui si svolge il giudizio e calibrato sulle determinazioni assunte dalla pubblica amministrazione nell’esercizio della sua funzione, sia durante il giudizio, sia a seguito della emanazione della pronuncia. In questa capacità di completamento e di concretizzazione del decisum giudiziale si concreta quello che suole definirsi giudicato a formazione progressiva.

A tal proposito e, in particolare, al fine di individuare l’ampiezza della facoltà di riesercizio del potere da parte dell’amministrazione a seguito della pronuncia giudiziale, può essere utile distinguere quelle pronunce in cui il giudice amministrativo svolge un sindacato pieno sul rapporto, da quelle in cui il rispetto della sfera di discrezionalità amministrativa non permette tale genere di ingerenza: infatti, a seconda del tipo di pronuncia, potrà riconoscersi in capo all’amministrazione una maggiore o minore libertà di scelta nella individuazione delle modalità attraverso cui ottemperare alla pronuncia. In particolare, la giurisprudenza amministrativa ha individuato, in via esemplificativa, alcune situazioni in cui il sindacato del giudice assume una pienezza tale da lasciare uno spazio molto limitato alla successiva attività amministrativa, realizzando già con la propria pronuncia la ridefinizione degli interessi confrontatisi nel processo.

Tali ipotesi possono essere individuate nei casi in cui il giudice amministrativo definisca, con il proprio giudizio: i) un’azione di annullamento di un provvedimento amministrativo avente un contenuto vincolato; ii) un’azione di adempimento, contestualmente alla prima, con cui si chiede la condanna della amministrazione all’adozione del provvedimento richiesto; iii) un’azione avverso il silenzio, in presenza di una attività vincolata o che non presenti ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non siano necessari adempimenti istruttori che debbano essere computi dall’amministrazione; iv) un’azione di condanna al risarcimento del danno che presuppone anch’essa, a prescindere dalla natura del potere esercitato, l’accertamento pieno del rapporto. Al contrario, possono individuarsi quali casi in cui la pronuncia giudiziale lascia, tradizionalmente, molto spazio all’amministrazione nel determinarsi circa i modi di ottemperanza alla regula iuris cristallizzata nel giudicato: i) la definizione di un’azione di annullamento di un provvedimento amministrativo discrezionale; ii) la definizione di un’azione avverso il silenzio avente ad oggetto una attività caratterizzata da discrezionalità non ancora esercitata dall’amministrazione.

Nondimeno, nella riedizione del proprio potere successivamente alla sentenza, la amministrazione deve tenere conto delle frequenti sopravvenienze normative e fattuali successive al giudicato.

Ebbene, nella consapevolezza della complessità del tema, può comunque dirsi che, generalmente, le sopravvenienze, nei casi in cui il giudice amministrativo effettua un sindacato pieno, non hanno incidenza sul rapporto oggetto di giudicato, in quanto le stesse restano assorbite dall’accertamento compiuto dal giudice amministrativo; riguardo ai casi in cui il giudice amministrativo non ha esercitato un sindacato pieno sul rapporto, l’amministrazione dovrà invece tenere in considerazione l’incidenza delle sopravvenienze in quanto la stessa, onerata di riesercitare il potere in senso conformativo alla pronuncia, deve tener conto della mutata situazione in fatto ed in diritto, nonché dei principi enunciati dal giudice in sentenza: la funzione amministrativa ha, infatti, una dimensione dinamica che impone un costante adeguamento del rapporto regolato, in un determinato momento storico, al mutamento degli assetti organizzativi, procedimentali e sostanziali che il legislatore intende assicurare.

Proprio la delicatezza della verifica della correttezza del potere esercitato dall’amministrazione per dare concretezza alla pronuncia giudiziale esalta la funzione del giudizio di ottemperanza, quale momento imprescindibile per assicurare la realizzazione di quella giustizia nell’amministrazione, tutelata dalla stessa Carta costituzionale.

3. Il giudizio di ottemperanza come momento di verifica della attuazione corretta del giudicato.

La fase di esecuzione del giudicato rappresenta il momento cardine della funzione giurisdizionale, in quanto riguarda il momento in cui il decisum formatosi sulla sentenza resa dall’organo giudicante trova la sua realizzazione piena, in modo che la regola di giustizia espressa in sentenza possa trovare effettiva realizzazione ed esprimersi attraverso una rimodulazione dell’attività amministrativa: in tal senso, può ritenersi che, nel sistema di giustizia amministrativa, il momento dell’esecuzione del giudicato è particolarmente delicato, in quanto nello stesso trovano sintesi due poteri sovrani, quale quello giudiziario, in forza del quale si richiede l’attuazione di quanto stabilito in sentenza, e quello amministrativo, che richiede autonomia e discrezionalità nella scelta delle modalità in cui dare attuazione all’interesse pubblico.

Data proprio la criticità del ruolo del giudice di ottemperanza nella verifica della corretta interpretazione e realizzazione del decisum da parte dell’amministrazione e nel completamento della stessa regula iuris espressa con la pronuncia principale, appare evidente che il potere del giudice dell’ottemperanza non potrà limitarsi ad investire le questioni attinenti la mera esecuzione della sentenza: di qui, l’opinione ormai pacifica e recepita dal dettato normativo, per la quale il giudizio di ottemperanza ha natura mista di cognizione e di esecuzione. L’efficienza del rimedio della ottemperanza sta, infatti, particolarmente nel fatto che il giudice dell’ottemperanza ha la possibilità di esercitare la cognizione piena degli atti amministrativi per verificarne la compatibilità con la sentenza oggetto di ottemperanza, ovvero di dare indicazione all’amministrazione sulle modalità per attuare correttamente il giudicato, ovvero, da ultimo, per sanzionare, anche attraverso misure di coercizione indiretta, l’inottemperanza.

Proprio in ragione della molteplicità dei poteri spettanti al giudice di ottemperanza è stato messo in risalto quella che è stata definita come una vera e propria polisemicità di tale rimedio giurisdizionale, derivante anche dall’attuale disciplina dell’azione definita dal codice del processo amministrativo, il quale non ha disconosciuto le potenzialità del rimedio in questione.

Invero, lo stesso Consiglio di Stato, in una recente pronuncia emessa in Adunanza Plenaria, nota come sotto la definizione di “azione di ottemperanza .. si raccolgono azioni diverse, talune meramente esecutive, talatre di chiara natura cognitoria, il cui comune denominatore è rappresentato dall’esistenza, quale presupposto, di una sentenza passata in giudicato”: la notazione riportata, in effetti, coglie pienamente nel segno, individuando una definizione unica di tale giudizio nella sua finalità, consistente nel dare attuazione al giudicato, anche verificando se il comportamento dell’amministrazione successivo alla sentenza, sia stato ispirato a principi di lealtà, cooperazione e buona fede, in funzione dell’attuazione di quella giustizia nell’amministrazione, che costituisce l’obbiettivo primo della funzione giurisdizionale amministrativa.

Il volto del giudizio di ottemperanza, come delineato dal codice del processo amministrativo è quello di un’azione che si caratterizza come duttile e assolutamente adeguata ad assicurare alla parte vittoriosa in giudizio tutta l’utilità che le deriva dal giudicato; ed in tale contesto, il giudice dell’ottemperanza è un interprete convincente di ogni questione successiva alla pronuncia della sentenza. In effetti, il fulcro di tale impostazione dell’azione di ottemperanza sta proprio nel riconoscimento del potere di cognizione del rapporto in capo al giudice amministrativo e l’attribuzione allo stesso del potere di nominare propri ausiliari che si sostituiscano all’amministrazione inadempiente: il che ne rimarca bene la differenza con il giudice dell’esecuzione del processo civile. Infatti, la peculiarità del rimedio dell’ottemperanza sta nel fatto che, grazie al potere sostitutivo esercitabile dal giudice in via diretta o mediante la nomina di un commissario ad acta, non trova, lo stesso, a differenza del giudizio di esecuzione civile, l’ostacolo della non surrogabilità degli atti necessari al fine di assicurare l’esecuzione in re del precetto giudiziario: in questo modo, si costruisce un sistema in cui è possibile superare anche gli ostacoli derivanti dalla non diretta coercibilità degli obblighi di contegno sanciti dalla sentenza del giudice civile, offrendo potenzialità più late del rimedio processuale civilistico, nel senso di dissuadere la parte soccombente dal persistere nella mancata attuazione del dovere di ottemperanza.

I limiti al potere del giudice amministrativo sono dati, per lo più, dalla individuazione della esatta regula iuris ricavabile dalla pronuncia che l’amministrazione era chiamata ad ottemperare e, dunque, nella definizione degli effetti prodotti dalla sentenza stessa: come noto, infatti, il giudicato si forma solo su quella parte della sentenza costituita dall’espressione della regola idonea a definire il rapporto controverso, con esclusione delle parti della pronuncia che si pongano all’esterno di tale perimetro. La definizione dell’esatto contorno del giudicato è fondamentale per verificare il rispetto da parte dell’amministrazione della pronuncia che era chiamata ad eseguire e per garantire, al contempo, la piena discrezionalità che pertiene all’amministrazione stessa nella determinazione di tutti quegli aspetti estranei al giudicato stesso.

Il perimetro del giudicato costituisce, al tempo stesso, l’oggetto della verifica del giudice dell’ottemperanza, ma anche il vincolo dell’attività di cognizione esercitata dallo stesso giudice: si intende dire che lo stesso giudice è chiamato ad esaminare la correttezza dell’operato amministrativo completando e mai tradendo la regula iuris espressa con la sentenza oggetto di ottemperanza. Ciò costringe il giudice amministrativo a misurarsi con quelle stesse difficoltà in cui si trova l’amministrazione allorquando la stessa è tenuta a dare attuazione alla pronuncia stessa: come più sopra si riferiva, l’attuazione del giudicato può essere tanto più spinosa quando, a seguito della emanazione della sentenza da parte del giudice amministrativo, sopravvenga un mutamento fattuale o normativo, tale da rendere particolarmente ardua la realizzazione del dictum contenuto in sentenza. È, infatti, necessario che il prodotto dell’attività amministrativa sia sempre attuale rispetto al momento in cui lo stesso viene ad esistenza e che, dunque, lo stesso sia rispondente al quadro normativo vigente al momento dell’adozione dell’atto.

In una recente sentenza10, il giudice amministrativo efficacemente ha evidenziato che la necessità che la pubblica amministrazione esprima il proprio potere in conformità al mutato quadro normativo e fattuale, non può, comunque, vanificare la decisione assunta dal giudice amministrativo: in tali casi, dunque, la rimodulazione del potere amministrativo può dirsi compatibile con il giudicato se resiste alla duplice verifica di compatibilità processuale e di compatibilità procedimentale. In base alla prima verifica, il giudice dell’ottemperanza deve valutare che la nuova normativa e la successiva attività amministrativa non siano in contrasto con gli accertamenti compiuti nel corso del giudizio e con i conseguenti effetti derivanti dalla sentenza di annullamento: la rimodulazione del potere amministrativo a seguito del giudicato deve essere conforme alla normativa sopravvenuta, ma non deve svilire la regola espressa con la pronuncia giudiziale, salvaguardandone la realizzazione almeno in relazione agli effetti, demolitori, ripristinatori o conformativi che la stessa produce. La verifica di compatibilità procedimentale mira, invece, a garantire che la nuova normativa e la successiva attività amministrativa non si pongano in contrasto con le eventuali fasi del procedimento amministrativo che si sono già esaurite nel vigore della precedente disciplina e che non sono state incise dalla sentenza di annullamento: per esigenze di non aggravamento e di efficienza dell’azione amministrativa, infatti, il giudicato di annullamento non travolge quelle fasi procedimentali che non si pongono in contrasto con la regola definita nel giudicato, così evitando all’amministrazione di ripetere l’intera sequenza procedimentale. Il giudice amministrativo è dunque chiamato a verificare che l’amministrazione abbia conservato quegli atti endoprocedimentali non travolti dal giudicato di annullamento e che non si pongano in contrasto insanabile con la normativa sopravvenuta.

Le verifiche circa la attuazione del giudicato costituiscono proprio il cuore dell’attività esercitata dal giudice dell’ottemperanza e la complessità di tale funzione costituisce la ragione prima della particolarità e della polisemicità dei poteri che il codice di rito attribuisce al giudice dell’ottemperanza: la formazione progressiva del giudicato, si attua in modo pieno nel giudizio di ottemperanza proprio in quanto lo stesso costituisce il momento in cui il giudice, scontrandosi con le difficoltà dell’attuazione del giudicato stesso, lo completa e lo plasma, dandogli quella concretezza che consente alla regola espressa nel giudicato di informare i rapporti amministrativi.

4. Attualità del concetto di giudicato a formazione progressiva.

La concezione del giudicato amministrativo come giudicato a formazione progressiva è stata proprio di recente messa in dubbio dallo stesso giudice amministrativo, che ha rimesso alla Adunanza Plenaria la questione circa l’attualità, alla luce del sistema processuale delineato dal codice del processo amministrativo, della concezione di un giudicato elastico, suscettibile di completamento in sede di ottemperanza: in altri termini, il giudice amministrativo, mettendo in dubbio la possibilità che le statuizioni espresse dal giudice dell’ottemperanza possano intendersi come completamento del giudicato e che possano, dunque, esse stesse rivestire l’intangibilità propria del giudicato stesso, ha ventilato la possibilità di limitare il giudicato alle sole statuizioni della sentenza di merito, e di in terpretare il giudizio di ottemperanza come un’azione di tipo più schiettamente esecutivo1.

Invero, le norme che nel codice del processo amministrativo possono far pensare alla volontà del legislatore di voler superare la concezione del giudicato amministrativo come giudicato a formazione progressiva, possono essere individuate: nella mancata riproduzione alla lett. a) art. 34 c.p.a. della clausola formulare “salvo gli ulteriori provvedimenti dell’autorità amministrativa”, di cui già all’art. 45 R.D. 1054/1924; nella omessa precisazione nel codice di una disposizione del tenore di quella contenuta all’art. 88 R.D. 642/1907, secondo cui “l’esecuzione delle decisioni si fa in via amministrativa eccetto che per la parte relativa alle spese”; e soprattutto nell’azione di adempimento pubblicistico, introdotta alla lett. c) dell’art. 34 c.p.a. dal cd. Secondo correttivo al codice, in forza della quale il giudice amministrativo può emettere il provvedimento richiesto dal ricorrente, sostituendosi all’amministrazione, nonché nella possibilità per il giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 34 lett. e) c.p.a., di nominare un commissario ad acta già all’esito della fase di merito.

Le innovazioni del codice sopra descritte sono, dunque, ritenute idonee a mettere in crisi l’elaborazione tradizionale dell’istituto del giudicato a formazione progressiva, facendo ritenere che la vicenda processuale nasce e si completa nell’ambito del giudizio di merito: i problemi che possono palesarsi successivamente alla formazione del giudicato, riguarderebbero, quindi, la mera fase esecutiva, nella quale il giudice amministrativo sarebbe tenuto a garantire l’esecuzione delle statuizioni coperte da giudicato emesse con la sentenza di merito, perdendo ogni potere di integrazione dello iussum giudiziale.

In attesa della pronuncia dell’Adunanza Plenaria sull’ordinanza in questione, si può sicuramente provare a fornire una opinione in ordine alla natura del giudicato amministrativo, sulla base delle coordinate interpretative riassunte anche nel presente contributo, al fine di verificare la tenuta dell’interpretazione tradizionale dell’istituto.

Ebbene, muovendo da tali premesse, sembra di dover tenere sempre presente che il giudizio amministrativo non tende, in senso stretto, come pure sovente oggi si ritiene intendere, alla risoluzione di una controversia che vede confrontarsi un privato e un’amministrazione (ovvero due soggetti pubblici), mediante la composizione degli interessi fatti valere nel processo; il giudizio amministrativo mira, piuttosto, al compimento di una verifica della conformità al parametro legale del comportamento tenuto dalla amministrazione, con l’obbiettivo di definire una regola di giustizia idonea a trovare attuazione nella vicenda sottesa al processo. Se si resta fedeli alle premesse tracciate e alla definizione della funzione stessa del sistema di giustizia amministrativa, non può non apparire necessaria, invero, la sede dell’ottemperanza, quale luogo di verifica delle modalità in cui l’amministrazione ha inteso calare la regula iuris espressa in sentenza dal giudice amministrativo, nel caso concreto: invero, nel comprimere la funzione del giudizio di ottemperanza, sovraccaricando la latitudine della pronuncia di merito, si corre anche il rischio di rendere eccessiva l’ingerenza del potere giurisdizionale sul quello esecutivo/amministrativo. L’autonomia dell’amministrazione è garantita, invece, proprio dalla conservazione del proprio potere di regolare i rapporti amministrativi, anche a seguito della correzione indicata dal giudice con la sentenza: peraltro, per assicurare che tale autonomia non sfoci nella elusione della regola di giustizia espressa dal giudice amministrativo, è necessario che quest’ultimo sia investito di poteri di cognizione ulteriori a quelli esercitati in sede di merito e che tendono a definire le modalità di attuazione della decisione precedentemente assunta, completando, necessariamente, il giudicato.

Tra l’altro, volendo attenersi alle norme processuali, non può mancarsi di notare che il legislatore del Codice non sembra aver modificato la natura dell’azione di ottemperanza, come dimostra la stessa conservazione del nome dell’azione, in vece di azione di esecuzione; altresì, la previsione di apertura del Titolo codicistico dedicato al giudizio di ottemperanza, ribadisce la concezione tradizionale, secondo cui “i provvedimenti del giudice amministrativo devono essere eseguiti dalla pubblica amministrazione e dalle altre parti”, ribadendo che l’attuazione del decisum è un momento fondamentale dello stesso sistema processuale amministrativo (come stabilito anche all’art. 88 c.p.a., che prevede tra i contenuti necessari della sentenza “l’ordine che la decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa”), che si svolge, però, all’esterno del processo e che, necessariamente, deve essere oggetto di successiva verifica da parte del giudice.

L’azione di adempimento pubblicistico, cui in precedenza si è fatto cenno, peraltro, non può, di per sé, far ritenere mutata la funzione del giudizio di ottemperanza: invero, il secondo correttivo al codice del processo amministrativo, nel prevedere la possibilità per il giudice amministrativo di sostituirsi all’amministrazione ed emettere il provvedimento richiesto dalla parte ricorrente, subordina e circoscrive tale potere ai soli casi di amministrazione cd. vincolata, in cui, dunque, l’espressione della regula iuris nella sentenza esaurisce l’area di discrezionalità dell’amministrazione nella riedizione del potere, la quale, pertanto, non potrebbe che esprimersi proprio mediante l’emanazione del provvedimento richiesto dalla parte ricorrente. L’azione di condanna pubblicistica, pertanto, mira semplicemente ad evitare l’appesantimento del giudizio concluso, mediante una successiva fase di ottemperanza, che non potrebbe apportare più null’altro in termini di completamento del decisum: lo strumento processuale, dunque, mira semplicemente a superare la tradizionale lentezza dell’apparato amministrativo (e, non di meno, forme di sviamento del potere) che minerebbero solo alla efficacia e all’efficienza dell’azione amministrativa intesa nel suo complesso.

Come si è detto, dunque, l’azione di adempimento pubblicistico trova luogo solo nei casi in cui la cognizione del giudice di merito abbia abbracciato un sindacato pieno sul rapporto, eliminando spazi di discrezionalità dell’amministrazione nella scelta del provvedimento da adottare: ebbene, già più sopra si è messo in luce come il giudizio di ottemperanza conosce la sua massima espressione nei casi diversi da quelli in cui il giudice già abbia esercitato un sindacato pieno sul rapporto, statuendo in ordine alla correttezza dell’esercizio della discrezionalità spettante all’amministrazione in sede di ottemperanza della pronuncia giudiziale.

Anche il potere del giudice amministrativo di nominare un commissario ad acta già all’esito della fase di merito, ai sensi dell’art. 34 lett. e) non sembra porsi in contrasto con lo funzione del giudizio di ottemperanza: vero è, infatti, che la nomina del commissario ad acta costituisce un esito tipico del giudizio svolto successivamente a quello di merito e all’esito del completamento e dell’attuazione della regola cristallizzata nel giudicato; tuttavia, sembra opportuno considerare che la nomina del commissario ad acta non esaurisce la funzione del giudizio di ottemperanza. Invero, nel nominare il commissario, il giudice amministrativo demanda comunque ad una autorità amministrativa l’onere di applicare ad un caso concreto la regola di diritto espressa in sentenza, consentendo la realizzazione extra moenia della sentenza. Evidentemente, il potere in questione sarà opportunamente adottato dal giudice in quei casi in cui la vicenda oggetto del processo ha già consentito di individuare in capo all’amministrazione una notevole ritrosia o una spiccata lentezza nel definire il rapporto amministrativo; ragion per la quale, il potere in questione è funzionale, ancora una volta, a garantire celerità, efficienza ed efficacia all’amministrazione, considerata nel suo complesso. Peraltro, come noto, gli atti posti in essere dal commissario ad acta saranno censurabili dalle parti proprio in sede di ottemperanza, consentendo al giudice amministrativo la verifica in ordine alla concreta realizzazione del giudicato e il completamento dello stesso in senso aderente alla realtà fattuale e giuridica, al fine di superare i problemi o i dubbi insorti nel momento dell’applicazione della pronuncia stessa.

Sembra, in conclusione, che il concetto di giudicato a formazione progressiva, nell’ambito del sistema di giustizia amministrativa, conservi integra la propria funzione; peraltro, tale caratteristica peculiare del giudicato si mostra rispondente proprio alla specialità della funzione del giudizio amministrativo.






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