| Catalogo libri | Rivista | Distribuzione | Formazione | GIOVEDÌ   27  APRILE AGGIORNATO ALLE 3:18
Articolo di Dottrina



TRASPARENZA E PUBBLICITÀ NELL'AZIONE DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE



.

Anna Laura Magliulo

Il principio di legalità, scolpito dall’art. 97 Cost., governa l’operato della P.A. sotto due profili: in primis, si configura la necessità che il potere ad essa attribuito sia previsto da una disposizione normativa; in secundis, è opportuno che l’Autorità amministrativa persegua un pubblico interesse, meglio il pubblico interesse, anch’esso individuato a monte dal legislatore.

Per tale ragione, si afferma che la P.A. esercita “un’attività unidirezionale e funzionalizzata” al raggiungimento dell’interesse pubblico.Va rilevato, infatti, che a differenza del privato, che gode dell’autonomia negoziale e della piena libertà di autodeterminare i propri fini (seppure nei limiti consentiti dalla legge), la P.A., quand’anche dovesse risultare titolare di un potere ampiamente discrezionale, è tenuta, ugualmente, a conseguire un interesse eterodeterminato, essendo lo stesso prefissato ex lege.

Da tali premesse, è possibile cogliere il discrimen che sussiste tra la P.A., vincolata al rispetto di un interesse super partes, e il singolo, titolare di un interesse privato, non necessariamente coincidente con quello proprio della collettività.

Il differente obiettivo che muove la P.A. e il privato consente di comprendere la ragione per la quale il rapporto che lega tali soggetti sia tradizionalmente considerato sbilanciato e asimmetrico, in ciò distinguendosi dal negozio giuridico di diritto privato che lega una o più parti collocate, almeno di regola, in una posizione paritaria.

Tuttavia, l’evoluzione normativa che ha interessato il procedimento amministrativo, sede elettiva nella quale la P.A. esercita le funzioni riconosciutele ex lege, ha contribuito a ridimensionare (non già ad eliminare) lo squilibrio che ha a lungo caratterizzato il rapporto sussistente tra la P.A. e il singolo.

Al riguardo, si osserva che l’entrata in vigore della l. 241/1990, recante il titolo “Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e diritto di accesso ai documenti amministrativi”, ha segnato il passaggio da un modello in cui la P.A. assumeva decisioni in via unilaterale e senza possibilità alcuna di replica da parte dei destinatari ad un modello in cui ai privati è riconosciuto il più ampio diritto di partecipare all’attività amministrativa.

La legge sul procedimento, infatti, ha ridisegnato il ruolo della P.A., determinando il superamento del concetto di “amministrazione autorità” e introducendo il modello di “amministrazione partecipata”, che prevede, cioè, il coinvolgimento del privato nelle scelte amministrative.

Molteplici sono gli istituti positivizzati dal legislatore del ‘90 volti a garantire al privato un ruolo attivo, non più di mero spettatore, all’interno del procedimento amministrativo e a temperare lo sbilanciamento che caratterizza il rapporto tra la P.A. e il privato. Tra gli strumenti che meglio garantiscono il raggiungimento di tali obiettivi rientra, senz’altro, il diritto di accesso agli atti amministrativi, il cui esercizio postula che la P.A. si atteggi alla stregua di un “Palazzo di vetro”, assicurando al privato la possibilità di osservare “attraverso le pareti” il modus operandi della Pubblica amministrazione.

In particolare, l’introduzione delle norme in materia di accesso ai documenti amministrativi, di cui al Capo V della l. 7 agosto 1990, n. 241, ha determinato il tramonto del dogma della segretezza e l’affermazione dei principi di pubblicità e di trasparenza.

Nel periodo antecedente l’entrata in vigore della legge suindicata, infatti, il sistema amministrativo si imperniava sul principio di segretezza, stigmatizzato, a livello normativo, all’interno del t.u. sugli impiegati civili (d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3), che all’articolo 15 recitava: “L’’impiegato deve mantenere il segreto d’ufficio. Non può trasmettere a chi non ne abbia diritto informazioni riguardanti provvedimenti od operazioni amministrative, in corso o conclusione, ovvero notizie di cui sia venuto a conoscenza a causa delle sue funzioni, al di fuori delle ipotesi e delle modalità previste dalle norme sul diritto di accesso. Nell’ambito delle proprie attribuzioni, l’impiegato preposto ad un ufficio rilascia copie ed estratti di atti e documenti di ufficio nei casi non vietati dall’ordinamento”.

L’idea di fondo, dunque, era che solo nei casi eccezionali “non vietati dall’ordinamento giuridico” poteva ammettersi l’ostensione dei documenti concernenti l’operato amministrativo, dovendo la P.A., negli altri casi, mantenere il segreto in ordine agli stessi.

La prevalenza del principio del segreto, rispetto a quello della trasparenza, era espressione di antiche ideologie che ritenevano doverosa la sussistenza di una cesura tra chi, possedendo il potere pubblico, risultava in posizione di egemonia e coloro che, invece, erano i semplici destinatari di tale potere e, quindi, versavano in condizione di soggezione.

Invero, il motivo dell’adozione del principio del segreto non consisteva solamente nell’attuazione di una visione autoritaria dei rapporti tra P.A. e cittadino, risiedendo, altresì, nella convinzione che l’Amministrazione avrebbe operato con maggior profitto se non fossero stati resi noti aspetti dell’azione amministrativa.

Si riteneva, infatti, che attraverso il segreto amministrativo potesse risultare meglio tutelato l’interesse sostanziale, di natura pubblica, all’efficienza della P.A., in quanto senza l’intralcio delle richieste dei cittadini, la P.A. poteva concentrarsi sull’azione amministrativa e sul perseguimento dell’interesse pubblico.

La totale negazione dei principi di pubblicità e trasparenza, tuttavia, sfociava nella violazione degli artt. 21, 24 e 97 della Carta costituzionale.

Al riguardo, si osserva che l’art. 21 Cost., relativo alla libertà di espressione, se letto nella sua accezione passiva si traduce nel diritto ad essere informati che, in un sistema che erge il principio di segretezza a regola e riduce quello di pubblicità e trasparenza ad eccezione, risulta ampiamente vulnerato.

Un modello ordinamentale di tal fatta, inoltre, si pone in rotta di collisione con la previsione normativa di cui all’art. 24 Cost., concernente il diritto alla difesa, in quanto l’impossibilità di conoscere ex ante l’eventuale portata lesiva di un provvedimento di cui si è destinatari frustra notevolmente la possibilità di conseguire una piena tutela, alimentando il ricorso all’impugnazione al buio.

Ulteriore norma intaccata dal principio di segretezza risulta, infine, quella sancita dall’art. 97 Cost., che fotografa il principio del buon andamento della P.A. Si ritiene, infatti, che l’esercizio di un’attività del tutto sganciata dal criterio della trasparenza appare insuscettibile di garantire l’efficienza dell’azione amministrativa.

Il legislatore del ‘90 ha tenuto conto dei profili di contrasto con la Carta costituzionale che un sistema modellato sul principio di segretezza reca con sé e ha scelto di annoverare tra i principi generali dell’azione amministrativa, previsti dall’art. 1 della legge sul procedimento, il principio di pubblicità. Ciò ha comportato il radicale capovolgimento dell’orientamento fino a quel momento sussistente, facendo divenire l’accesso ai documenti amministrativi una regola generale e il segreto la relativa eccezione.

Solo nel 2005, però, con la riforma della legge n. 241 ad opera della legge 11 febbraio 2005, n. 15, il criterio della trasparenza è stato aggiunto tra i principi generali dell’azione amministrativa, all’art. 1 della legge in esame.

L’accostamento del principio della trasparenza a quello della pubblicità ha condotto gli interpreti del diritto a ritenere che, nell’ottica del legislatore del 2005, la pubblicità non si identifica con la trasparenza, trattandosi di concetti distinti e fra loro non sovrapponibili. Da qui deriva l’esigenza di tracciare la linea di confine tra la pubblicità e la trasparenza che, secondo un orientamento dottrinale risiederebbe in ciò: la trasparenza rimanda ad una condizione dell’amministrazione, ne caratterizza l’essenza e si riferisce ad una dimensione statica della stessa; la pubblicità, al contrario, presuppone un’attività, una dimensione dinamica dell’Amministrazione che deve adoperarsi per far conoscere determinate informazioni.

Invero, sebbene nell’originario testo dell’art. 1 della legge n. 241/1990 il termine “trasparenza” non fosse compreso tra i principi costituenti lo “zoccolo duro” della disciplina generale del procedimento amministrativo, si ritiene che il concetto della trasparenza abbia ugualmente ispirato i vari fattori qualificanti il procedimento medesimo (si pensi, a mero titolo esemplificativo, all’introduzione della figura del responsabile del procedimento, all’obbligo di motivare i provvedimenti amministrativi, al diritto di accesso agli atti della P.A.).

Va rilevato, infatti, che la trasparenza trascende la mera osservanza formale degli istituti del procedimento amministrativo perché viene percepita quale valore finalistico dell’ordinamento, quale valore immanente all’ordinamento, in vista del quale “organizzare” istituti e principi giuridici che quel valore tendono a realizzare.

Da quanto sin qui esposto, emerge che nella legge del 1990 è percepibile un’idea di trasparenza dell’azione amministrativa che va oltre la semplice pubblicità, risultando concettualmente autonoma da quest’ultima.

2. Il processo di riforma del rapporto tra amministrati e amministranti, caratterizzato dalla graduale affermazione del principio di trasparenza, non si arresta con l’emanazione della legge del 1990, trovando ulteriore evoluzione nei successivi interventi del legislatore.

In particolare, il concetto in esame assume una diversa connotazione in seguito all’approvazione del d.lgs. n. 33/2013, attuativo della legge delega 6 novembre 2012, n. 190, recante disposizioni in tema di prevenzione e repressione della corruzione.

Con il decreto da ultimo menzionato, infatti, si è compiuto in Italia un passaggio qualitativo nella materia oggetto di indagine: la trasparenza alla luce del recente intervento normativo ha subito una vera e propria “mutazione genetica”, assumendo la natura di diritto per tutti i cittadini di avere accesso diretto all’intero patrimonio informativo delle pubbliche amministrazioni, in questo modo ampliando il potere di controllo dei cittadini sull’operato delle autorità amministrative.

La trasparenza quale risulta dal d.lgs. n. 33/2013 rappresenta “una cosa diversa dalla trasparenza quale risulta dalla legge n. 241/1990”, trasmutando da strumento di difesa e mezzo di partecipazione individuale a metodo generale per la prevenzione della corruzione amministrativa.

Nella prospettiva del legislatore del 2012-2013, infatti, il ruolo della trasparenza, dal punto di vista teleologico, non si esaurisce nel garantire al privato la possibilità di interloquire con la P.A. e di prendere parte al procedimento da essa diretto, assumendo una dimensione più ampia, consistente nell’assicurare la visibilità del potere. E’ in questo modo che la trasparenza assurge a strumento di prevenzione della corruzione, implementando pratiche di “buona amministrazione” e arginando fenomeni di “mala amministrazione”.

Alla luce di quanto appena esposto emerge che il d.lgs. n. 33/2013, accogliendo un concetto di trasparenza che, sul piano finalistico, non appare pienamente speculare a quello previsto dalla legge sul procedimento, mostra come la percezione del ruolo dell’amministrazione nei suoi rapporti con i cittadini si stia evolvendo a livello normativo; tuttavia, è bene precisare che gli aspetti innovativi che si ricollegano al decreto in esame non attengono esclusivamente al profilo teleologico, investendo anche la correlata questione della individuazione dei confini tra il principio di trasparenza e quello di pubblicità.

Va rilevato, infatti, che mentre la legge sul procedimento amministrativo mantiene distinto l’ambito operativo della trasparenza da quello della pubblicità, il d.lgs. n. 33 fornisce una definizione di trasparenza che, almeno prima facie, risulta sostanzialmente sovrapposta a quella di pubblicità e, in particolare, a quella di accessibilità agli atti amministrativi.

La tendenziale coincidenza tra i principi appena menzionati emerge dalla formulazione dell’art. 1, comma 1, in base al quale “la trasparenza è intesa come accessibilità totale delle informazioni concernenti l’organizzazione e l’attività delle pubbliche amministrazioni, allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche”, e troverebbe conferma negli articoli 2 e 3, dalla cui lettura si evince che la pubblicazione dei dati nei siti istituzionali delle pubbliche amministrazioni comporta l’esistenza in capo a chiunque del diritto di conoscerli, utilizzarli e riprodurli gratuitamente, senza dover adempiere alcuna formalità.

Invero, il modo in cui il legislatore del 2013 ha inteso disegnare i rapporti che intercorrono tra i concetti de quibus non appare, poi, così chiaro.

Alle disposizioni suindicate, infatti, si contrappongono norme, interne allo stesso decreto, che sembrerebbero contraddire la piena coincidenza tra i principi in esame.

A tal proposito, giova menzionare la disposizione sancita dall’art. 4, comma 7, in cui si afferma che la Commissione per l’accesso continua ad operare “al fine di assicurare la trasparenza degli atti amministrativi non soggetti agli obblighi di pubblicità previsti dal [] decreto”. Tale disposizione, se da un lato opportunamente conferma l’intento del legislatore del 2013 di tenere debitamente conto della perdurante vigenza delle norme che prevedono eccezioni alla pubblicità dell’azione amministrativa, dall’altro lato si pone in contrasto con la “nuova” definizione di trasparenza: nella prospettiva seguita dall’art. 4, questa non solo non si sovrappone alla pubblicità (dalla quale, al contrario, resta ben distinta), ma addirittura sembrerebbe rappresentare una sorta di rimedio all’assenza di pubblicità piena, assumendo una funzione di completamento del sistema.

Sulla base di quanto appena esposto, si può ritenere che, al di là di quanto emerge da una lettura superficiale del dato normativo, andando a scandagliare in profondità la ratio legis della riforma del 2013, il rapporto tra trasparenza, pubblicità e accessibilità da essa tratteggiato non appare, poi, così diverso da quello contemplato dal legislatore del ‘90. Il diritto di accesso, diretta espressione del principio di pubblicità, infatti, lungi dall’identificarsi con il concetto di trasparenza, rappresenta solo uno dei principali strumenti di verifica dell’effettivo perseguimento del complesso dei valori che il criterio de quo è volto a soddisfare.

A ben vedere, dunque, anche alla luce del decreto del 2013 la trasparenza risulta ontologicamente distinta dalla pubblicità, rappresentando la sintesi di una serie di strumenti aventi differenti funzioni e natura, ma accomunati dalla capacità di soddisfare l’esigenza di rendere visibile l’esercizio del potere amministrativo ovvero rendere conoscibili le modalità attraverso le quali agiscono i detentori del potere.

3. La reale portata innovativa del decreto in esame, invero, si coglie non tanto analizzando i rapporti fra trasparenza e pubblicità (rectius accessibilità), bensì confrontando la disciplina dettata dal legislatore del 2012-2013 in materia di accesso agli atti con quella prevista dagli articoli 22 e seguenti della legge n. 241 del 1990.

Va rilevato, infatti, che la novità sostanziale introdotta dal d.lgs. n. 33 è rappresentata dall’istituto dell’accesso civico, disciplinato dall’art. 5 che, al comma 1, prevede che “L’obbligo previsto dalla normativa vigente in capo alle pubbliche amministrazioni di pubblicare documenti, informazioni o dati comporta il diritto di chiunque di richiedere i medesimi, nei casi in cui sia stata omessa la loro pubblicazione” e al successivo comma 2 dispone che “la richiesta di accesso civico non è sottoposta ad alcuna limitazione quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente [e] non deve essere motivata”.

La lettura della norma da ultimo menzionata consente di individuare gli elementi peculiari della fattispecie di nuovo conio e di tracciare la linea di confine che separa la stessa dalla viciniore figura contemplata dagli artt. 22 ss. Della legge sul procedimento.

In particolare, si osserva che il diritto di accesso, nella sua accezione tradizionale, è concesso solo a chi è parte del procedimento amministrativo nel cui ambito si sono formati gli atti di cui si chiede l’ostensione e postula la sussistenza in capo al soggetto agente di “un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento per il quale si richiede l’accesso”.

Esso, infatti, è caratterizzato dalla pertinenza a un’attività amministrativa di interesse del singolo ed è strumentale alla salvaguardia di posizioni qualificate dall’ordinamento come meritevoli di tutela.

Diversamente, l’accesso civico, previsto dal summenzionato art. 5 del d.lgs. 33, cessa di essere appannaggio esclusivo dei destinatari di un provvedimento amministrativo per divenire un diritto (a conoscere) azionabile contro lo Stato pur in assenza di una specifica motivazione e a prescindere dalle ragioni dell’interesse conoscitivo.

Gli aspetti che permettono di discriminare l’istituto introdotto dal decreto in esame dall’accesso procedimentale, tuttavia, attengono non solo al piano soggettivo, riguardando anche l’ambito oggettivo, ampliato dal legislatore del 2013: mentre l’accesso “tradizionale” si può esercitare solo su documenti esistenti e non può comportare l’elaborazione e la raccolta di dati, il “nuovo” diritto di accesso si allarga anche alle informazioni e ai dati.

In particolare, il legislatore individua puntualmente ed analiticamente i documenti, le informazioni ed i dati la cui pubblicazione è normativamente imposta, che diventano così, a tutti gli effetti, patrimonio pubblico, indipendentemente dalle iniziative dei privati; simmetricamente, è riconosciuto il diritto di chiunque di “conoscerli, di fruirne e di utilizzarli”, fatto salvo l’obbligo “di citare la fonte e di rispettarne l’integrità”, accedendo direttamente ed immediatamente ai siti, senza necessità di alcuna autenticazione ed identificazione.

L’analisi parallela dei due istituti ha condotto gli interpreti del diritto a chiedersi se il “nuovo diritto di accesso” sia sovrapponibile alla fattispecie contemplata dagli artt. 22 ss. della legge n. 241 del 1990, determinandone un’abrogatio tacita.

Sul punto si è pronunciata la VI Sezione del Consiglio di Stato che, con la sentenza 20 novembre 2013, n. 5515, ha fornito una risposta negativa all’interrogativo suindicato.

Il Supremo Consesso amministrativo con tale pronuncia, infatti, ha affermato che le due fonti normative, pur nella comune ispirazione al principio di trasparenza, sono segnate da una disciplina e da una finalità (la tutela di un interesse procedimentale, nella legge 241, e la prevenzione della corruzione, nel d.lgs. 33) differenti.

In particolare, si osserva che il legislatore del 2013 ha inteso assicurare a tutti i cittadini la più ampia accessibilità alle informazioni concernenti l’attività amministrativa. Al fine di garantire il raggiungimento di un simile obiettivo, ha previsto la pubblicazione obbligatoria di una serie di documenti (specificati nei capi II, III, IV e V del medesimo d.lgs.) nei siti istituzionali delle pubbliche amministrazioni e ha riconosciuto, in capo alla generalità dei consociati, il diritto (erga omnes) di accedere a tali siti “direttamente ed immediatamente, senza autenticazione ed identificazione”.

Pertanto, solo nei casi in cui venga violato l’obbligo di pubblicazione viene in rilievo la possibilità di esercitare il cosiddetto “accesso civico” ex art. 5 del citato d.lgs. (consistente in una richiesta, che non deve essere motivata, di effettuare tale adempimento), ferma la possibilità di ricorrere all’autorità giudiziaria nell’ipotesi in cui l’inadempienza dovesse ulteriormente protrarsi.

Nella legge del ‘90, invece, l’accesso ai documenti amministrativi assume una dimensione meno ampia rispetto a quella che caratterizza l’istituto introdotto nel 2013, riferendosi non già ad un diritto esercitabile erga omnes, ma al “diritto degli interessati di prendere visione ed estrarre copia di documenti amministrativi”, intendendosi per interessati tutti i titolari di un interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso.

Sulla base di tali argomentazioni, il Consiglio di Stato è giunto a ritenere che le nuove disposizioni,dettate dal d.lgs. n. 33 del 2013 in materia di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni, disciplinano “situazioni, non ampliative né sovrapponibili a quelle che consentono l’accesso ai documenti amministrativi, ai sensi degli articoli 22 e seguenti della legge 7.8.1990, n. 241”.

A circa un anno di distanza dall’emanazione della sentenza suindicata, il Tar Campania, con la sentenza n. 5671 del 5 novembre 2014, ha affrontato nuovamente il tema relativo ai rapporti tra l’accesso civico e l’accesso tradizionale, allineandosi all’orientamento del Consiglio di Stato e fornendo ulteriori chiarimenti sul punto.

In particolare, i Giudici amministrativi hanno precisato che sebbene la fisionomia dell’accesso e la relativa prospettiva sia mutata a seguito dell’entrata in vigore del d.lgs. 33/2013, l’accesso procedimentale di cui alla legge 241/1990 “continua ad operare con i propri diversi presupposti e disciplina”.

Si precisa, inoltre, che la titolarità in capo al soggetto agente di una posizione differenziata, tale da poter essere tutelata con lo strumento previsto dagli articoli 22 e seguenti della legge sul procedimento, non esclude la possibilità per quel soggetto di avvalersi dell’accesso civico, purché ne sussistano i presupposti.

Per gli atti compresi negli obblighi di pubblicazione di cui al d.lgs. 33/2013, infatti, è ipotizzabile l’esercizio cumulativo tanto del diritto di accesso classico ex L. 241/1990, quanto del diritto di accesso civico ex d.lgs. 33/2013; viceversa per gli atti non rientranti in tali obblighi di pubblicazione, opererà, evidentemente, il solo diritto di accesso procedimentale classico di cui alla l. 241/1990.

Ragionando altrimenti, si perverrebbe ad un risultato paradossale in quanto “il cittadino privo di interesse specifico potrebbe far ricorso all’accesso civico di cui al d.lgs. 33/2013, mentre il soggetto portatore di un interesse specifico dovrebbe dimostrare i più stringenti presupposti sottesi all’interesse procedimentale di tipo tradizionale (art. 22 L 241/1990)”.

Si osserva, infine, che la lettura teleologicamente orientata del decreto in esame impone di applicare le disposizioni da esso dettate non solo agli atti formatisi dopo la sua entrata in vigore, ma anche a quelli che, pur essendo stati emanati in un momento antecedente, dispiegano ancora i propri effetti. La finalità di rendere pienamente trasparente l’azione dei pubblici poteri, infatti, risulterebbe frustrata da un’applicazione irretroattiva delle norme de quibus.

A ulteriore conferma di tale orientamento ermeneutico, il Tar Latina, con la sentenza n. 1046 del 9 dicembre 2014, ha ribadito che le fattispecie in esame sono differenti fra loro e che le medesime regolano situazioni non sovrapponibili.

Pertanto, ha dichiarato l’inammissibilità di un ricorso proposto ex art. 116 c.p.a. nel quale non risultava chiaro se fosse stato azionato il diritto all’ostensione dei documenti amministrativi previsto dagli articolo 22 e seguenti o il diritto di accesso civico ex art. 5 del d.lgs. 33.

4. Il confronto, realizzato a livello giurisprudenziale, tra il tradizionale diritto di accesso e l’accesso civico consente di ritenere che quest’ultimo, pur non sovrapponendosi al primo, risulta senza dubbio meno dipendente dalle strettoie della legge sul procedimento, collocandosi al margine della tendenza di tutti gli ordinamenti democratici e liberali a riconoscere alla trasparenza nell’amministrazione il rango di diritto umano fondamentale spettante a “chiunque”.

Il legislatore del 2012-2013 si è ispirato all’idea di pubblicità dell’azione amministrativa degli ordinamenti aventi un Freedom of Information act (FOIA), caratterizzati dalla convinzione che la garanzia di una cittadinanza correttamente informata è indispensabile al funzionamento di una società democratica e necessaria per il controllo contro la corruzione; tuttavia, mentre nei sistemi FOIA la conoscenza delle informazioni in possesso delle pubbliche amministrazioni è espressione di un fondamentale diritto di libertà dell’individuo, in Italia l’accessibilità alle sole informazioni che siano per legge oggetto di pubblicazione obbligatoria impedisce di considerarlo come un vero e proprio attributo della personalità.

Va rilevato, infatti, che gli ordinamenti improntati sul FOIA prevedono un diritto a legittimazione illimitata, non collegata alla sussistenza di interessi diversi e ulteriori rispetto alla conoscenza dell’informazione di fonte pubblica, ed avente la più ampia estensione possibile, potendo rivolgersi a qualunque informazione detenuta dagli enti federali, a prescindere dalla preesistenza di un obbligo di pubblicazione; viceversa, il sistema italiano, con l’introduzione del diritto di accesso civico, si limita a prevedere che ogni obbligo normativamente imposto alle Amministrazioni di pubblicare documenti, informazioni o dati “comporta il diritto di chiunque di richiedere i medesimi, nei casi in cui sia stata omessa la loro pubblicazione”.

In particolare, il modello FOIA si fonda sul metodo c.d. “astensionista”, consistente nel rendere accessibili a chi lo richieda tutte le informazioni pubbliche (tutto a tutti): il cittadino è posto nella condizione di scegliere cosa conoscere e il processo di conoscenza parte dal cittadino stesso (che agisce mediante l’accesso).

La regola generale, dunque, è la conoscibilità (accesso generalizzato) su iniziativa di parte, mitigata da un sistema di limiti in base al quale alcune classi di informazioni sono sottratte al regime di conoscibilità generalizzata, in ragione della necessità di assicurare tutela a interessi concorrenti.

Al contrario, l’ordinamento italiano si basa sul metodo c.d. “interventista”, consistente nel mettere a disposizione i dati in proprio possesso mediante la pubblicazione/disseminazione che viene realizzata d’ufficio sul web.

In sistemi di tal fatta il legislatore, lungi dall’individuare ex ante i dati, le informazioni da non divulgare (come accade negli ordinamenti improntati sul modello FOIA), definisce, in positivo, quali sono le informazioni che i cittadini hanno diritto di apprendere.

Pertanto, la conoscibilità (assicurata dalla pubblicazione) rappresenta, non già una regola, ma un’eccezione potendo ritenersi conoscibili da chiunque le informazioni, e soltanto quelle, selezionate a monte dal legislatore e pubblicate via web: il punto di partenza non è rappresentato dal Right to know, ma dall’obbligo di pubblicare gravante sulle Pubbliche amministrazioni.

L’analisi congiunta dei due sistemi conduce a ritenere che, sebbene entrambi ambiscano alla implementazione del principio di trasparenza, la strategia adoperata per raggiungere un simile obiettivo appare differente: nei FOIA le informazioni pubbliche sono considerate patrimonio pubblico e le amministrazioni mere custodi di questo patrimonio; viceversa, nel nostro ordinamento, il diritto all’informazione amministrativa rappresenta un diritto riflesso, occasionalmente protetto, esercitabile solo nei confronti delle informazioni oggetto di pubblicazione obbligatoria.

Solo queste informazioni sono davvero pubbliche, le altre, tutt’al più, possono essere pubblicate e se vi è facoltà per l’Amministrazione, non vi è diritto per il cittadino.

Sulla base di quanto appena esposto, emerge chiaramente come il legislatore del 2013, pur valorizzando il principio di trasparenza, non abbia introdotto un vero e proprio diritto all’informazione amministrativa tutelato ex se.

La piena realizzazione del diritto all’informazione amministrativa, infatti, postula che l’accesso sia garantito a chiunque (erga omnes) rispetto a tutti i dati in possesso della P.A. (omnia), e si incentri su un atto d’iniziativa del privato, sulla sua volontà di conoscere, anziché su un dovere di pubblicare fissato ex lege in capo all’Amministrazione.

La legge italiana propone un meccanismo diametralmente opposto a quello caratterizzante i sistemi FOIA, tant’è che l’accesso civico, pur avvicinandosi negli effetti pratici al Right to Know dei sistemi FOIA, non s’identifica con esso e non assurge a diritto umano fondamentale in quanto non consente a “chiunque” di conoscere “qualunque” informazione.

Alla luce di tali argomentazioni, si giunge a ritenere che l’introduzione dell’accesso civico non ha consentito il totale adeguamento dell’ordinamento italiano ai migliori standard internazionali dei sistemi FOIA, che attribuiscono al cittadino un generale diritto d’informazione, la cui estensione non è collegata all’esistenza di obblighi legali di pubblicazione.

Giova evidenziare, però, che il nuovo diritto di accesso, pur non presentando la consistenza di un diritto umano fondamentale, garantisce comunque al privato la possibilità di esercitare un’incisiva forma di controllo democratico e diffuso sull’attività dell’Amministrazione.

Il diritto di chiunque di ottenere la pubblicazione delle informazioni che le pubbliche amministrazioni hanno l’obbligo di divulgare per legge, infatti, se, da un lato, non assume la fisionomia di un vero e proprio diritto all’informazione, dall’altro lato, permette di monitorare l’esercizio del potere e di prevenire fenomeni corruttivi.

Tuttavia, questa spinta alla trasparenza finisce per porsi, inevitabilmente, in tensione con la riservatezza dei dati contenuti nei documenti e nelle informazioni oggetto di pubblicazione obbligatoria da parte delle amministrazioni.

Ne scaturisce l’esigenza di individuare un punto di equilibrio tra questi valori fra loro contrapposti in quanto un trattamento inappropriato dei dati personali, da parte delle amministrazioni (le quali detengono una massa ingente di informazioni relative a soggetti determinati), può rappresentare, sul piano della probabilità statistica, la fonte più ricorrente, ancorché correlata ad ulteriori condotte di diffusione svolte da privati, del pregiudizio all’interesse alla riservatezza. Il pericolo deriva dalla circostanza che il trattamento dei dati personali dai soggetti pubblici, pur subordinato ad alcune regole peculiari, non richiede il consenso dell’interessato.

Il d.lgs. n. 33/2013 cerca di realizzare questo difficile compromesso richiamando “il rispetto dei principi sul trattamento dei dati personali” tra i limiti alla trasparenza che, pur integrando una finalità di rilevante interesse pubblico, deve essere sempre armonizzata con una finalità pubblica altrettanto rilevante, rappresentata dalla protezione della privacy degli individui.

Andando al di là delle affermazioni di principio, tuttavia, è possibile cogliere la contraddizione in cui incorre il legislatore del 2013 che impone,da una parte, il rispetto dei “principi sul trattamento dei dati personali” e fissa, dall’altra, la prevalenza del valore-trasparenza sul valoreriservatezza, ai fini di un efficace controllo sull’uso del potere e delle risorse pubbliche.

Si osserva, infatti, che la scelta del legislatore di includere alcuni dati personali (retribuzioni, redditi, incarichi) tra quelli oggetto di pubblicazione e diffusione via web comporta la risoluzione ex ante del conflitto tra interesse alla conoscibilità diffusa e interesse alla tutela dei dati, con la conseguente impossibilità di rimettere all’interprete il compito di realizzare ex post, al momento della richiesta di accesso, il contemperamento delle varie esigenze in gioco. Tale approccio comporta un elevato grado di rigidità, dal momento che le informazioni o sono disponibili immediatamente per tutti, oppure non lo sono per nessuno, così rinunciando a quel grado di flessibilità che il meccanismo di aggiudicazione a valle e caso per caso può consentire se opportunamente gestito.

La modalità di pubblicazione via web, inoltre, risulta suscettibile di determinare una forte compressione della sfera personale dei soggetti cui si riferiscono le informazioni divulgate sui siti istituzionali: una volta pubblicata in rete e indicizzata,un’informazione personale può essere rintracciata da chiunque tramite i motori web. generali semplicemente digitando il nominativo dell’interessato e, da quel momento in avanti, riutilizzata a piacimento, senza limitazioni temporali o vincoli modali.

Da quanto appena esposto, emerge chiaramente come il legislatore del 2013, optando per la logica della “prevalenza ex lege”, non sia stato in grado di realizzare un adeguato bilanciamento tra gli opposti interessi in gioco, mostrando di “preferire” la trasparenza alla riservatezza.

La giurisprudenza, tuttavia, fornisce un’interpretazione del dato normativo capace di porsi al di là dello strictum ius e, nel bilanciare gli opposti interessi in gioco, tende a salvaguardare il diritto alla riservatezza rispetto alle esigenze di trasparenza.

In particolare, con la sentenza 24 febbraio 2014, n. 863, la VI Sezione del Consiglio di Stato, nell’affrontare la questione relativa al diritto d’accesso agli atti ispettivi, contenenti dati riservati o quantomeno sensibili, da parte di società non collegate da un rapporto di lavoro diretto con i lavoratori che tali dichiarazioni hanno reso, ha analizzato il rapporto che sussiste tra il diritto alla privacy e il diritto di accesso c.d. difensivo, cioè strumentale alla difesa dei propri interessi giuridici.

Al riguardo, il Supremo Consesso amministrativo ha affermato che “non può ritenersi sussistente una recessività generalizzata della tutela della riservatezza delle dichiarazioni rese dai lavoratori in sede ispettiva rispetto alle esigenze di tutela degli interessi giuridicamente rilevanti delle società che richiedono l’accesso, ma deve al contrario ritenersi in via generale prevalente, se non assorbente, la tutela apprestata dall’ordinamento alle esigenze di riservatezza delle suddette dichiarazioni, contenenti dati sensibili la cui divulgazione potrebbe comportare, nei confronti dei lavoratori, azioni discriminatorie o indebite pressioni”.

Partendo da tale premessa, i Giudici amministrativi hanno affermato che la prevalenza del diritto alla riservatezza dei lavoratori che hanno reso le dichiarazioni, rispetto alla tutela garantita ex art. 24, comma 7, della legge n. 241/1990, risulta un principio di carattere generale, dovendo operare non solo nei casi in cui la richiesta di ostensione provenga dal datore di lavoro (art. 8 dello Statuto dei lavoratori), ma anche quando il richiedente non sia legato al lavoratore da un rapporto contrattuale. Il principio di non contraddizione, infatti, impone di considerare il divieto de quo in ogni caso, non rilevando la circostanza che “l’istante sia o meno il datore di lavoro dei soggetti che hanno reso le dichiarazioni stesse”.

Si osserva, infatti, che laddove si consentisse l’accesso alle società non datrici di lavoro verrebbe accordata a soggetti terzi rispetto al vincolo contrattuale una tutela che non si garantisce agli stessi datori di lavoro, portatori di un interesse diretto all’accesso. Ciò si tradurrebbe in un’illogica “disparità di trattamento in quanto al soggetto che ha maggior interesse all’accesso (il datore di lavoro) verrebbe garantita una tutela inferiore rispetto a quella concessa ai soggetti esterni rispetto al vincolo contrattuale.

La tendenza giurisprudenziale a valorizzare la tutela della riservatezza emerge anche dall’ordinanza 7 febbraio 2014, n. 600, con la quale il Consiglio di Stato analizza, ancora una volta, il controverso rapporto tra accesso c.d. difensivo e diritto alla privacy.

In particolare, con tale pronuncia i Giudici di Palazzo Spada smentiscono la tesi di quanti ritengono che l’accesso c.d. difensivo, di cui all’art. 27, comma 7, legge n. 241 del 1990, sia in grado di prevalere su tutte le ipotesi di esclusione dall’accesso contemplate dai precedenti commi del citato art. 24.

Si osserva, infatti, che la regola della prevalenza dell’accesso difensivo non riguarda tutti i casi coperti dal segreto menzionati dall’art. 24, ma solo la particolare ipotesi (prevista dalla lettera d del comma 6) determinata dalla necessità di tutelare la riservatezza di terzi (persone, gruppi, imprese e associazioni).

Alla luce di quanto sin qui esposto, emerge che la modalità con la quale viene affrontata l’annosa questione relativa al bilanciamento tra l’interesse alla riservatezza e quello alla trasparenza (la cui principale forma di manifestazione è rappresentata dal diritto di accesso agli atti) risulta differente a seconda che si adotti l’approccio sposato da legislatore o quello accolto dalla giurisprudenza.

Il legislatore e gli interpreti del diritto, infatti, non sembrano muoversi sugli stessi binari e ciò mette ulteriormente in evidenza i limiti sottesi alla regolamentazione del principio di trasparenza e, più in particolare, del diritto di accesso, connotata da molteplici incongruenze, nonché da numerosi aspetti di spiccata criticità.

Da qui deriva la possibilità di comprendere agevolmente la ragione per la quale il Garante della privacy, in più occasioni, ha manifestato le proprie perplessità in ordine alla normativa vigente in materia di accesso.

In particolare, con le “Linee guida in materia di trattamento di dati personali”, il Garante della privacy, ha tentato di contenere le distorsioni che il modello “open data” reca con sé, introducendo nuovi elementi interpretativi per riequilibrare il rapporto tra trasparenza e riservatezza.

Le indicazioni ivi contenute hanno lo scopo di definire un primo quadro unitario di misure e accorgimenti che i soggetti pubblici sono tenuti ad applicare laddove effettuano, in attuazione delle disposizioni normative vigenti, attività di comunicazione o diffusione di dati personali sui propri siti istituzionali per finalità di trasparenza, pubblicità dell’azione amministrativa; tuttavia, nonostante lo sforzo di mediazione del Garante sia apprezzabile, risulta difficile credere che le sue Linee guida riescano a limitare il riutilizzo pieno, da parte di chiunque, dei dati resi pubblici attraverso la pubblicazione in rete e l’indicizzazione nei motori di ricerca generali: il riutilizzo libero (secondo il modello open data) è la finalità che sembra aver avuti in mente, sin dall’origine, il legislatore del 2013 con il “Codice della trasparenza”.

I dubbi in merito all’efficienza di un simile sistema sono stati sollevati anche dall’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC) che, nel Rapporto del dicembre 2013 sul primo anno di attuazione della legge 190/2012, ha rilevato la gravosità de “l’abnorme estensione del numero degli obblighi di pubblicazione (complessivamente circa 170). Tale gravosità è notevolmente accentuata dalla complessità e dal carattere indifferenziato degli adempimenti, in quanto uniformemente prescritti a tutte le pubbliche amministrazioni (centrali e territoriali) senza alcuna considerazione delle dimensioni organizzative, del grado di esposizione ai fenomeni di corruzione, dell’ambito di esercizio della loro azione o, comunque, delle risorse pubbliche assegnate, della cui gestione debbano, quindi, rispondere.

Peraltro, questa scelta del legislatore è stata accompagnata dall’immancabile clausola di invarianza finanziaria che ha negato nuove risorse da destinare allo scopo, in una condizione di bilancio deficitaria a tutti i livelli di governo.

A ben vedere, la pioggia di informazioni non equivale necessariamente a trasparenza perché l’assenza di una operazione selettiva del patrimonio informativo, offerto indipendentemente dal fatto che ci sia una richiesta, reca con sé il rischio di alimentare una “opacità per confusione”.

Per tale ragione, la citata Autorità, nella Relazione sull’attività svolta tra gennaio 2014-22 aprile 2014, pubblicata il 26 aprile del 2014, e nel documento del 30 aprile 2014 sottoscritto congiuntamente al Garante per la privacy e trasmesso al Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione, ha segnalato la necessità di rivedere l’impostazione del nuovo regime di trasparenza attraverso la circoscrizione della platea di vincoli previsti ex lege. Tale monito è stato accolto dal legislatore che, con la legge n. 124/20151, recante “Deleghe al Governo in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche”, evidenzia la necessità di ridurre e concentrare gli oneri gravanti in capo alle amministrazioni pubbliche, nonché di razionalizzare e precisare gli obblighi di pubblicazione nel sito istituzionale.

Il Consiglio dei ministri ha approvato nella seduta del 20 gennaio 2016, in esame preliminare, il primo pacchetto di decreti legislativi attuativi della legge 7 agosto 2015, n. 124. Per ciò che qui interessa, viene in rilievo lo schema di decreto legislativo recante “Revisione e semplificazione delle disposizioni in materia di prevenzione della corruzione, pubblicità e trasparenza, correttivo della legge 6 novembre 2012, n. 190 e del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33, ai sensi dell’articolo 7 della legge 7 agosto 2015, n. 124 in materia di riorganizzazione della amministrazioni pubbliche”.

La ratio sottesa allo schema di provvedimento normativo è quella di rafforzare la trasparenza amministrativa mediante la previsione di forme diffuse di controllo da parte dei cittadini e attraverso l’introduzione di più efficaci azioni di contrasto ai fenomeni corruttivi nelle pubbliche amministrazioni, pur nel rispetto delle contrapposte esigenze di tutela della riservatezza.

Con riferimento a quest’ultimo aspetto, l’intervento normativo in esame sembra meglio garantire il diritto alla privacy: l’articolo 4, infatti, prevede che, qualora siano coinvolti dati personali, l’ANAC, sentito il Garante della privacy, con propria delibera, adottata previa consultazione pubblica, può identificare i dati, le informazioni e i documenti oggetto di pubblicazione obbligatoria, per i quali la pubblicazione in forma integrale è sostituita con quella di informazioni riassuntive.

È chiaro che, con una simile disposizione, la tensione tra gli opposti interessi in gioco appare mitigata, potendo l’Autorità suindicata valutare di volta in volta e caso per caso se l’esigenza di garantire la massima visibilità del potere amministrativo possa spingersi sino al punto di sacrificare il bene, parimenti rilevante, della riservatezza.

Il legislatore delegato, inoltre, ha introdotto una terza tipologia di accesso che sembra equivalente a quella contemplata nei sistemi improntati sul FOIA.

Va rilevato, infatti, che il nuovo istituto prevede che chiunque, a prescindere dalla titolarità di situazioni giuridicamente rilevanti, può chiedere gratuitamente alla P.A. (che dovrà pronunciarsi entro trenta giorni) di accedere, anche per via telematica, a tutti i dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, nel rispetto di alcuni limiti positivizzati dal legislatore.

Ciò che balza all’occhio è la previsione in base alla quale l’ostensione deve essere preceduta da un’apposita richiesta da parte del quisque de populo, analogamente a quanto avviene nei sistemi improntati sul FOIA, nei quali si applica non già il c.d. metodo “interventista” (sulla cui falsariga si erge il sistema introdotto dal d.lgs. n. 33 del 2013) ma quello c.d. “astensionista”, dovendo il cittadino attivarsi alla ricerca delle informazioni che gli servono per tutelare i propri interessi e controllare democraticamente l’Amministrazione.

Si osserva, inoltre, che il nuovo regime di accesso appare più ampio rispetto a quello previsto dagli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241, e a quello contemplato dall’articolo 5 del d.lgs. n. 33/2013.

La richiesta di accesso, in base allo schema di decreto legislativo, infatti, da una parte, non postula alcuna qualificazione e motivazione, non dovendo il richiedente dimostrare di essere titolare di un “interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso”, così come stabilito, invece, per l’accesso ai sensi della legge sul procedimento amministrativo; dall’altra, si estende non solo ai dati, alle informazioni e ai documenti per i quali il d.lgs. 33/2013 ha previsto specifici obblighi di pubblicazione, ma anche ai dati e ai documenti per i quali non esiste il suddetto obbligo, dovendo la P.A. ugualmente garantire l’ostensione dei medesimi laddove richiesta.

Le affinità con il modello FOIA inducono a chiedersi se, con tale istituto, il suindicato decreto attuativo della legge “Madia” abbia finalmente segnato l’introduzione nell’ordinamento nazionale del Right to Know.

Sul punto si è pronunciata la Sezione consultiva del Consiglio di Stato che, il 24 febbraio 2016, ha reso il parere n. 515 sullo schema di decreto in esame. In particolare, il Supremo Consesso amministrativo, al punto 11.2 del suindicato parere, rileva che lo schema di nuovo provvedimento ha ribaltato l’attuale impostazione normativa in tema di trasparenza sotto un duplice profilo: in primis, ha riconosciuto al cittadino “un vero e proprio diritto alla richiesta di atti inerenti alle pubbliche amministrazioni, a qualunque fine e senza necessità di motivazioni”; in secundis, il decreto in discorso affianca alla “preesistente trasparenza di tipo proattivo, ossia realizzata mediante la pubblicazione obbligatoria sui siti web di determinati enti dei dati e delle notizie indicati dalla legge (d.lgs. 33/2013), una trasparenza di tipo reattivo, cioè in risposta alle istanze di conoscenza avanzate dagli interessati”.

Tali mutamenti hanno comportato “il passaggio dal bisogno di conoscere al diritto di conoscere (from need to right to know)” e ciò si traduce, per l’ordinamento nazionale, in una sorta di “rivoluzione copernicana, potendosi davvero evocare la nota immagine, cara a Filippo Turati, della Pubblica Amministrazione trasparente come una casa di vetro”.

Da un’attenta analisi del dato normativo, tuttavia, si evince che le novità introdotte dallo schema di decreto legislativo, a ben vedere, appaiono meno dirompenti di quanto sembrino: il legislatore delegato se, da una parte, ha ampliato le maglie dell’istituto dell’acceso, mettendo in evidenza come esso non si traduca in un mero bisogno di trasparenza, ma in vero e proprio diritto alla concreta attuazione della stessa, dall’altra parte, non ha previsto alcun tipo di sanzione da irrogare nell’ipotesi in cui l’Amministrazione dovesse negare illegittimamente l’accesso al soggetto richiedente, attribuendo al silenzio serbato dalla P.A. il significato di rigetto dell’istanza.

La Sezione consultiva del Consiglio di Stato, al punto 11.11 del citato parere, ha criticato la scelta del legislatore delegato, evidenziando che l’introduzione di una nuova ipotesi di silenzio-rigetto e la mancata previsione di una motivazione che sorregga tale comportamento passivo, pur mitigando il rischio di un’eccessiva estensione dei casi di libero accesso civico, stride con le esigenze sottese al principio di trasparenza e reca con sé non pochi aspetti problematici inerenti la partecipazione dei cittadini alla vita amministrativa.

Pertanto, i Giudici di Palazzo Spada suggeriscono di “omologare la procedura in argomento a quella prevista dall’art. 25 della legge n. 241 del 1990 per le modalità di esercizio del diritto di accesso ordinario, imponendo, dunque, che il rifiuto dell’accesso, salvi i limiti e i casi di esclusione,debba comunque essere motivato, ancorché sinteticamente”.

Alla luce di tali coordinate ermeneutiche, si può affermare che il recente intervento normativo, pur ambizioso sotto il profilo teleologico, rappresenta un’ulteriore occasione mancata per introdurre un FOIA italiano, risultando ancora lungo e travagliato l’iter volto alla definitiva cristallizzazione, a livello normativo e giurisprudenziale, del Right to Know.






Condividi