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Articolo di Dottrina



LA CORTE DI CASSAZIONE ESTENDE L’APPLICABILITA' DELL’ART. 384 C.P. AL CONVIVENTE “MORE UXORIO”.



... e la riforma sulle Unioni civili?

Enrico Mezza

SOMMARIO 1.‐ Premessa e struttura della sentenza 2.‐ La norma. 3.‐ Tesi: Il precedente orientamento ermeneutico contrario all’estensione al convivente. 3.1‐ Soluzioni giurisprudenziali per istituti simili. 4.‐ Antitesi: prospettive di superamento, le prime forme d’inquadramento del convivente nello statuto penale della famiglia. 4.1‐ Art. 649 c.p.: il cambio di rotta della IV sez. della Corte di Cassazione. 4.2.‐ La posizione della Corte EDU 5.‐ Sintesi: la soluzione della Corte. 6.‐ Profili dogmatici. 6.1‐ Interpretazione estensiva e conforme. 6.2‐ In punto di politica criminale. 7‐ La disciplina dell’art. 384 c.p. alla luce del DDL Cirinnà. 7.1‐ Le unioni civili. 7.2‐ La convivenza di fatto. 8‐ Conclusioni.

1.‐ Premessa, fatto e struttura della sentenza. Con la sentenza n. 34147 del 2015, la II sez. della Corte di Cassazione estende l’istituto di cui all’art. 384 c.p. al convivente more uxorio, ribaltando l’orientamento tradizionale da sempre maggioritario in giurisprudenza. La pronuncia s’inserisce nel solco tracciato da un importante filone ermeneutico, tendente a parificare le unioni familiari a quelle para‐familiari, almeno in punto di tutela. La sentenza in esame chiude il c.d. “caso Infinito”, procedimento particolarmente articolato, che tratta diverse questioni di diritto. L’oggetto specifico del presente elaborato riguarda la posizione di un’imputata, condannata in primo e secondo grado per favoreggiamento personale (art. 378 c.p.), avendo aiutato il suo partner convivente ad eludere le investigazioni dell’autorità procedente. Il delitto di favoreggiamento, in particolare, è aggravato dalla circostanza prevista all’art. 7 L 1521 del 1991 (“aver agito per agevolare le attività delle associazioni mafiose”). A tal proposito, l’imputata ricorre in cassazione, lamentando la mancata applicazione dell’art. 384 c.p., che secondo la tesi difensiva si applicherebbe anche alle ipotesi di favoreggiamento‐mendacio a favore del convivente more uxorio. L’iter logico della sentenza segue un procedimento di tesi‐ antitesi‐sintesi, così schematizzabile. In primo luogo, la Corte analizza l’indirizzo giurisprudenziale tradizionale e maggioritario, che considera l’art. 384 c.p. non applicabile al convivente di fatto. Successivamente, la Corte si affanna in una ricostruzione evolutiva del concetto di convivenza, sempre più oggetto di tutela da parte dell’ordinamento, così come testimoniato da diversi arresti pretori (anche delle Corti sovrannazionali) ed innovazioni legislative. Infine, conclude per l’accoglimento del ricorso, giacché l’attuale assetto giuridico impone di considerare il convivente quale protagonista dello statuto penale della famiglia. 2.‐ La norma. Rubricata “casi di non punibilità”, la disposizione è articolata in due commi, dalla disciplina differente, soprattutto quanto ad ambito applicativo. Il primo comma, che interessa nel caso di specie, prevede la non punibilità per alcuni reati contro l’attività giudiziaria, ove il soggetto commetta il fatto perché costretto dalla necessità di salvare se medesimo o un prossimo congiunto da un grave ed inevitabile nocumento nella libertà o nell’onore. Detto comma può essere ulteriormente bipartito. Da un lato, la versione “egoistica”, in cui il soggetto commette il fatto per salvare se stesso (secondo qualcuno, assimilabile al principio nemo tenetur se detergere). Dall’altro lato, la variante “altruistica”, oggetto specifico della trattazione. In questa seconda ipotesi, l’agente commette il fatto in ausilio (“soccorso”) di un altro soggetto: il prossimo congiunto. Valga considerare che la norma non definisce il significato di prossimo congiunto, la cui disciplina si rinviene nell’art. 307 c.p., in tema di assistenza ai partecipi di bande armate. Secondo quest’ultima: “agli effetti della legge penale, s’intendono per prossimi congiunti gli ascendenti, i discendenti, il coniuge, i fratelli, le sorelle, gli affini nello stesso grado, gli zii e i nipoti, nondimeno, nella denominazione di prossimi congiunti, non si comprendono gli affini, allorché sia morto il coniuge e non vi sia prole”. La norma, dunque, non menziona il convivente; ne consegue l’inapplicabilità da un punto di vista letterale dell’art. 384 c.p. a questi. 3.‐ Tesi: il precedente orientamento ermeneutico contrario all’estensione al convivente. Sulla base del mancato richiamo al convivente dell’art. 307 c.p., la giurisprudenza maggioritaria ha sempre escluso l’applicabilità dell’art. 384 c.p. a quest’ultimo. Secondo la II sezione, il presente orientamento sfavorevole può considerarsi granitico, tanto presso la giurisprudenza di legittimità che negli arresti della Corte costituzionale. Rispetto alla giurisprudenza della Cassazione, particolarmente rilevante sembrerebbe essere la sent. n. 35067/06, perché idonea a fornire uno spaccato del dibattito giurisprudenziale. La pronuncia, ritenendo non applicabile l’art. 384 c.p. al convivente, chiarisce che tale mancata applicazione sia coerente e rispettosa del principio d’uguaglianza sostanziale, attesa la profonda diversità del rapporto coniugale da quello di convivenza. Quanto detto chiude la strada ad ogni tipo di meccanismo estensivo. Inoltre, la II sezione sottolinea che l’applicabilità dell’art. 384 c.p. al convivente non potrebbe avvenire per mezzo di un’interpretazione analogica. Sul punto, rileverebbe il divieto di analogia, di cui all’art. 14 delle preleggi. Difatti, secondo gli ermellini, l’art. 384 c.p. appartiene alla categoria delle “cause speciali di non punibilità”, dunque norma eccezionale di stretta applicazione. Quanto affermato è stato ribadito dalla giurisprudenza costituzionale, che più volte ha ritenuto la disposizione pienamente legittima1 , sulla base di diverse valutazioni. In via preliminare, un’eventuale soluzione estensiva richiederebbe una pronuncia additiva. Nondimeno, ciò non può essere consentito, perché la Corte finirebbe per esercitare potestà discrezionali di monopolio legislativo. La diversità di trattamento si fonda su ragioni costituzionali. Mentre l’unione matrimoniale è collocabile sotto l’ombrello dell’art. 29 Cost., che vi appresta protezione diretta, quella para‐famigliare fruisce di una tutela indiretta, ricavabile dell’art. 2 Cost. La tesi, invero, è stata sostenuta anche in tempi recentissimi. Con la pronuncia n. 140 del 2009, il Giudice delle Leggi ha ribadito la diversa natura costituzionale delle due forme di unione, che non può non riflettersi nell’esimente in questione. Secondo i giudici delle leggi, l’art. 384 c.p. prevede un bilanciamento tra due diversi valori, effettuato in astratto dal legislatore: la repressione dei delitti contro l’amministrazione della giustizia e l’istituzione famiglia. Ciò premesso, l’art.384 c.p. oltre che norma legittima, appare altresì espressione del principio di coerenza dell’ordinamento. Atteso il diverso “peso” costituzionale della famiglia (art. 29 Cost.), rispetto alle unioni para‐ familiari (art. 2 Cost.), solo la prima regge il giudizio di comparazione degli interessi in gioco. Tuttavia, già nell’orientamento sfavorevole s’intravedono delle indicazioni di senso contrario, ma più di ordine politico‐criminale che giuridico. Con la sent. n. 237/86, la Corte, pur risolvendo sfavorevolmente il quesito, richiede l’intervento del legislatore. Si ritiene che la protezione indiretta dell’art. 2 Cost. non tolleri una tutela tanto diversificata, che però deve essere riportata a coerenza dal legislatore, involvendo profili attinenti alla sua discrezionalità. La necessità che intervenga il legislatore, e non la Corte costituzionale stessa, è data anche dall’effetto di un’eventuale sentenza additiva. Se si parificasse la convivenza al coniugo mediante una sentenza d’illegittimità costituzionale, ciò trascenderebbe i ristretti termini dell’art. 307, comma 4 c.p., riflettendosi anche su altre ipotesi, quali: ricusazione giudice, presentazione domanda di grazia, revisione delle sentenze ecc.2 . Tuttavia, il messaggio non è di poco conto: la Corte rileva la problematicità di estendere garanzie a macchia di leopardo, senza collegamento, né geometrie di sistema. 3.1.‐ Soluzioni giurisprudenziali per istituti simili. Per meglio comprende la struttura dell’art. 384 c.p., la seconda sezione riporta, altresì, alcuni arresti giurisprudenziali riguardanti istituti simili. Nello specifico, l’indagine ermeneutica si sofferma sul disposto dell’art. 649 c.p. A tenore della norma, non è punibile chi ha commesso taluni delitti contro il patrimonio, quando perpetrati in danno a specifici soggetti, appartenenti al circuito famigliare del reo. Tra questi il coniuge non legalmente separato, l’ascendente o il discendente; inoltre, il secondo comma della norma prevede la punibilità a querela della persona offesa dei suindicati delitti, se commessi a danno del coniuge legalmente separato. Così come per l’art. 384 c.p., la giurisprudenza tradizionale ritiene inapplicabile la norma de qua al convivente, attesa la mancata menzione della figura nel corpo della stessa. La vicenda è trattata diffusamente dalla sent. n. 34339/05, con cui gli ermellini qualificano l’istituto come causa di non punibilità, basata sul bilanciamento tra contrapposti interessi: repressione illeciti penali‐valore unità della famiglia. Secondo la presente ricostruzione, anche in questa sede il legislatore opera una scelta di campo, scegliendo di non apprestare la stessa tutela al convivente ed al coniuge. (omissis)

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