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Testo del provvedimento



LA RILEVANZA PENALE DELLA C.D. SURROGAZIONE DI MATERNITÀ, NELLE PRIME PRONUNCE DELLA CASSAZIONE IN MATERIA.




UN ULTERIORE TASSELLO PER LA RICOSTRUZIONE DEL REGIME GIURIDICO DELLA PRATICA PROCREATIVA, TRA I CONTRAPPOSTI ORIENTA-MENTI DELLA CASSAZIONE CIVILE E DELLA CORTE EDU.


di

Guido Di Biase

1. Premessa.– 2. La disciplina civilistica. – 3. Orientamenti della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo. – 4. La responsabilità penale delle coppie che fanno ricorso alla maternità surrogata all’estero: gli orientamenti emersi in dottrina e nella giurisprudenza di merito. – 5. Le prime sentenze della Cassazione Penale in materia: Sez. VI, 11 novembre 2015 (dep. 26 febbraio 2016), n. 8060; Sez. V, 10 marzo (dep. 5 aprile) 2016, n. 13525.

1. Premessa.

La surrogazione di maternità (c.d. utero in affitto) è una pratica procreativa in virtù della quale due persone unite da un legame affettivo ed impossibilitate ad avere figli si rivolgono ad una donna estranea alla coppia, affinché si presti a portare avanti una gestazione per loro conto, affidandogli il nuovo nato dopo il parto.

Se nella maternità surrogata in senso stretto l’embrione risulta dall’interazione di gameti maschili di un membro della coppia e gameti femminili della gestante stessa, può anche avvenire che a fecondazione abbia luogo grazie a spermatozoi riferibili da un terzo donatore, come anche che la madre surrogata sia in concreto priva di ogni legame genetico con il neonato, avendo condotto la gravidanza a seguito dell’impianto di un ovulo già fecondato, formato dall’unione di cellule riproduttive appartenenti alla coppia c.d. committente, ovvero a terzi donatori.

La pratica in questione è espressamente vietata in Italia dall’art. 12, co. 6, legge 19 febbraio 2004, n. 40, che commina la reclusione tra tre mesi a due anni e la multa da € 600.000,00 a un milione di euro a “chiunque, in qualsiasi forma, realizza organizza o pubblicizza … la surrogazione di maternità.”

A fronte di tale divieto, rimasto fermo anche a seguito della declaratoria di incostituzionalità del divieto di fecondazione eterologa, con sentenza C. Cost. del 10 giugno 2014, n. 162,[1] un largo numero di coppie italiane ha fatto ricorso a pratiche di c.d. turismo procreativo, per valersi della surrogazione di maternità in Stati esteri che riconoscono tale pratica come lecita.[2]

Se tuttavia i Paesi in questione consentono a determinate condizioni la formazione di un atto di nascita che attribuisca la genitorialità del nato mediante maternità surrogata alla coppia c.d. committente, la trascrivibilità di un atto siffatto nei registri italiani dello stato civile è altamente controversa, al pari dell’insorgenza di responsabilità penali a carico di coloro che tentino di ottenerla.

Va in primo luogo chiarito che, per la dottrina largamente maggioritaria, chi ricorra alla maternità surrogata in uno Stato che consenta tale pratica non va incontro a responsabilità per il reato di cui all’art. 12, co. 6, l. 40/2004: ciò in quanto la punibilità del cittadino per reati commessi all’estero è ritenuta subordinata al requisito della c.d. doppia incriminazione.[3] Ancorché un requisito siffatto non sia espressamente contemplato dall’art. 9 c.p., il medesimo viene comunemente desunto dalla portata fondante del principio di legalità in materia penale, il quale impone che le persone siano poste in grado di conoscere l’illiceità dei propri comportamenti nei luoghi ove vengono compiuti.[4] Che la c.d. doppia incriminabilità sia un indefettibile presupposto per l’applicazione dell’art. 9 c.p. è invece controverso in giurisprudenza. Ad ogni modo, a fronte di di tale contrasto, in una recente pronuncia della Suprema Corte si è ritenuto che la compresenza di orientamenti di segno opposto è tale da comportare la “impossibilità di conoscenza della legge penale da parte d’ogni consociato”, in grado di alimentare un’ipotesi di inevitabilità dell’errore sulla legge penale, ai sensi dell’art. 5 c.p., così come risultante dalla fondamentale pronuncia della Corte Costituzionale n. 364 del 1988.[5]

Tuttavia, secondo un orientamento dottrinale e giurisprudenziale, le coppie che tentino di ottenere la trascrizione di un atto di nascita che attribuisca loro la genitorialità di bambini nati mediante maternità surrogata potrebbero risultare responsabili dei reati di alterazione di stato ex art. 567, co. 2 c.p. e false dichiarazioni al pubblico ufficiale su qualità personali ex art. 495, co. 2, n. 1 c.p.

Dal momento che le due fattispecie sono preordinate a sanzionare indebite interferenze sulla formazione degli atti dello stato civile, appare opportuno esaminare previamente i tratti essenziali della disciplina civilistica in materia, nonché le soluzioni elaborate in proposito dalla giurisprudenza italiana e dalla Corte Europea dei diritti dell’Uomo.

2. La disciplina civilistica.

La normativa italiana sulla trascrizione degli atti di nascita formati all’estero risulta dal combinato disposto degli artt. 15, 17 e 18 d.P.R. 3 novembre 2000, n. 396 (c.d. ordinamento dello stato civile) con l’art. 65 l. 31 maggio 1995, n. 218 (riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato).

In particolare, è previsto che le dichiarazioni di nascita debbano “farsi secondo le norme stabilite dalla legge del luogo alle autorità locali competenti, se ciò è imposto dalla legge stessa”, con immediato inoltro all’autorità diplomatica o consolare competente (art. 15), la quale trasmette gli atti all’ufficiale dello stato civile del comune italiano pertinente (art. 17). Quest’ultimo provvederà alla relativa trascrizione, a meno che ravvisi la contrarietà dagli atti all’ordine pubblico (art. 18): limite espressamente ribadito dall’art. 65 l. 31 maggio 1995, n. 218 in relazione all’idoneità dei “provvedimenti stranieri relativi alla capacità delle persone nonché all’esistenza di rapporti di famiglia” a produrre effetti in Italia.[6]

Sulla base di tale disciplina, le prime pronunce di merito emesse in materia dalla giurisprudenza civile si sono espresse in senso favorevole alla trascrizione dell’atto di nascita, seppur secondo diverse argomentazioni.

Una prima sentenza della Corte di Appello di Bari (chiamata a pronunciarsi non sulla trascrizione di un atto di nascita, bensì sugli effetti in Italia di provvedimenti giudiziali inglesi attestanti la genitorialità dell’attrice nei confronti di due bambini nati da madre surrogata) ha riconosciuto efficacia giuridica al rapporto parentale riconosciuto in un Paese estero, rilevandone la non contrarietà all’ordine pubblico. In particolare, quest’ultimo è stato identificato con “i valori condivisi dalla comunità internazionale”, con i quali non contrasta “la maternità surrogata … ammessa da alcuni Stati dell’Unione Europea, sì che non è contraria all’ordine pubblico internazionale, essendo evidente che essa non collide con le esigenze (comuni ai diversi ordinamenti statali) di garanzia di tutela dei diritti fondamentali dell’uomo, o in valori fondanti dell’intero assetto ordinamentale.”[7]

Un’analoga valutazione di conformità all’ordine pubblico di effetti giuridici siffatti è stata svolta dalla successiva pronuncia del Tribunale di Napoli, sez. I, emessa il 1 luglio 2011.[8]

A conclusioni in parte diverse è giunto il Tribunale di Forlì, che con pronuncia del 25 ottobre 2011 ha annullato solo parzialmente il rifiuto opposto dall’ufficiale di stato civile alla trascrizione di un atto di nascita riferito ad un bambino nato mediante maternità surrogata: se infatti il rifiuto è stato ritenuto illegittimo in riferimento all’instaurazione di una relazione giuridica con il padre committente,[9] al quale era riferibile il seme che ha condotto alla fecondazione, il Tribunale è giunto a conclusioni diverse con riguardo alla madre risultante come madre dall’atto di nascita. Ciò in quanto “il principio di tutela della maternità previsto dall’art. 31, 2° c., Cost. non può prescindere da un legame di tipo naturale fra madre e figlio dato dalla gestazione. … La trascrizione in parte qua degli atti di nascita in parola si pone infatti in contrasto con l’ordine pubblico, dal momento che l’istante non è né la madre gestante e partoriente i minori, né comunque ha arrecato alcun apporto al processo di fecondazione.”

Rispetto alle due sentenze prima illustrate, la pronuncia del Tribunale di Forlì sembra porsi in linea con l’unica sentenza della Cassazione civile finora emanata sull’argomento.

Il riferimento è alla pronuncia della prima sezione del 11 novembre 2014, n. 24001,[10] la quale ha negato la trascrizione nei registri dello stato civile di un atto di nascita formato in Ucraina, che attribuiva la genitorialità di un bambino nato da maternità surrogata ad una coppia sprovvista di legami biologici con il minore (risultando in contrasto con la stessa normativa ucraina, che consente il ricorso alla surrogazione di maternità solo ove il patrimonio genetico del bambino corrisponda almeno per il 50% a quello della coppia committente[11]). Nell’arresto in questione, in particolare, la Suprema Corte ha reputato legittima la dichiarazione dello stato di adottabilità del minore, riconosciuto “privo di assistenza materiale e morale da parte dei genitori”, identificati con la madre surrogata e con il donatore di gameti maschili (a propria volta privi della qualità di genitori secondo la legge ucraina, oltre che non identificabili).

Alla base della decisione vi è la qualificazione dell’atto di nascita come contrario all’ordine pubblico, laddove la nozione in questione è stata intesa in senso difforme da quanto affermato dall’innanzi esaminata giurispru­denza di merito: “è certamente esatto che l’ordine pubblico non si identifica con le semplici norme imperative, bensì con i principi fondamentali che caratterizzano l’ordinamento giuridico; è invece inesatto che tali principi si identifichino, come sostengono i ricorrenti, con ‘i valori condivisi della comunità internazionale che il prudente apprezzamento del Giudice non può trascurare, armonizzandoli con il sistema interno’. L’ordine pubblico internazionale, infatti, è il limite che l’ordinamento nazionale pone all’ingresso di norme e provvedimenti stranieri, a protezione della sua coerenza interna; dunque non può ridursi ai soli valori condivisi dalla comunità internazionale, ma comprende anche principi e valori esclusivamente propri, purché fondamentali e (perciò) irrinunciabili. È peraltro evidente che, nella individuazione di tali principi, l’ordinamento nazionale va considerato nella sua completezza, ossia includendovi principi, regole ed obblighi di origine internazionale o sovranazionale.”[12]

La contrarietà all’ordine pubblico viene desunta da tre ordini di ragioni.

In primo luogo, “va osservato che l’ordinamento italiano - per il quale madre è colei che partorisce (art. 269 c.c., comma 3) - contiene, alla L. n. 40 del 2004, cit., art. 12, comma 6, un espresso divieto, rafforzato da sanzione penale, della surrogazione di maternità, ossia della pratica secondo cui una donna si presta ad avere una gravidanza e a partorire un figlio per un’altra donna … Il divieto di pratiche di surrogazione di maternità è certamente di ordine pubblico, come suggerisce già la previsione della sanzione penale, di regola posta appunto a presidio di beni giuridici fondamentali.”[13]

Inoltre, la maternità surrogata si porrebbe in conflitto con “la dignità umana - costituzionalmente tutelata - della gestante e l’istituto dell’adozione, con il quale la surrogazione di maternità si pone oggettivamente in conflitto perché soltanto a tale istituto, governato da regole particolari poste a tutela di tutti gli interessati, in primo luogo dei minori, e non al mero accordo delle parti, l’ordinamento affida la realizzazione di progetti di genitorialità priva di legami biologici con il nato. … Neppure può sostenersi che il divieto in discussione si pone in contrasto con la tutela del superiore interesse del minore, da considerare preminente ‘in tutte le decisioni relative ai fanciulli, di competenza sia delle istituzioni pubbliche o private di assistenza sociale, dei tribunali, delle autorità amministrative o degli organi legislativi’ ai sensi dell’art. 3 della Convenzione di New York richiamata nel ricorso. Il legislatore italiano, invero, ha considerato, non irragionevolmente, che tale interesse si realizzi proprio attribuendo la maternità a colei che partorisce e affidando, come detto, all’istituto dell’adozione, realizzata con le garanzie proprie del procedimento giurisdizionale, piuttosto che al semplice accordo della parti, la realizzazione di una genitorialità disgiunta dal legame biologico. E si tratta di una valutazione operata a monte dalla legge, la quale non attribuisce al giudice, su tale punto, alcuna discrezionalità da esercitare in relazione al caso concreto.”[14]

3. Orientamenti della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo.

È stato rilevato un certo profilo di frizione tra la lettura condivisa dalla Cassazione civile e l’impostazione accolta da alcune pronunce della Corte di Strasburgo, l’ultima delle quali è stata recentemente emanata nei confronti dello Stato italiano.[15]

Vanno in primo luogo sinteticamente illustrate le “sentenze gemelle” Mennesson c. Francia e Labassee c. Francia, pronunciate dalla quinta sezione della Corte Edu il 26 giugno 2014 (ricc. nn. 65192/11 e 65941/11) in riferimento a due casi di coppie francesi, alle quali era stata negata la trascrizione degli atti di nascita statunitensi che attribuiscono loro lo status di genitori dei bambini nati mediante surrogazione di maternità. Peraltro, a differenza di quanto accaduto nel caso portato al vaglio della Cassazione civile, il diniego di trascrizione non si era tradotto nella dichiarazione di adottabilità del minore e nel conseguente allontanamento di questo dai sedicenti genitori: piuttosto, costoro erano costretti a presentare l’atto di nascita statunitense per accedere ai più diversi servizi pubblici francesi, con tutte le ripercussioni del caso in tema di spostamenti dal territorio francese e di diritto di soggiorno dei figli al seguito del raggiungimento della maggiore età. Va altresì precisato come in entrambi i casi la metà del patrimonio genetico dei nati mediante maternità surrogata fosse riferibile ai c.d. padri committenti.

Nello stabilire se il diniego di trascrizione fosse conforme alla Convenzione, la Corte ha proceduto a vagliare la sussistenza dei caratteri che consentono un’ingerenza statale nella vita familiare a mente dell’art. 8 CEDU: la previsione di legge; il perseguimento di uno degli scopi espressamente stabiliti; la necessità della misura in una società democratica.

Rilevata la vigenza di una pertinente previsione legale “accessibile e prevedibile”, la Corte ha constatato che “il rifiuto della Francia di riconoscere un legame di filiazione tra i minori nati all’estero con il metodo della surrogazione di maternità e i genitori intenzionali deriva dalla volontà di scoraggiare i propri cittadini dal ricorrere fuori dal territorio nazionale a metodi di procreazione vietati sul suo territorio allo scopo di preservare i minori e la madre surrogata. Di conseguenza, l’ingerenza in questione perseguiva due scopi legittimi, ossia la «tutela della salute» e «la tutela dei diritti e delle libertà altrui».”[16]

Posto che “non vi è consenso in Europa né sulla legalità della surrogazione della maternità né sul riconoscimento giuridico del legame di filiazione tra i genitori intenzionali e i minori … Agli Stati deve pertanto essere accordato un ampio margine di apprezzamento nelle loro scelte legate alla surrogazione di maternità. Tuttavia, tale margine di apprezzamento deve essere ridotto quando si parla di filiazione, in quanto viene messo in gioco un aspetto fondamentale dell’identità degli individui. Peraltro, è compito della Corte verificare se sia stato garantito un giusto equilibrio tra gli interessi dello Stato e quelli degli individui direttamente interessati, tenuto conto in particolare del principio fondamentale secondo il quale quando è in discussione la situazione di un minore, è l’interesse superiore di quest’ultimo che deve prevalere.”[17]

Su tali basi, se in relazione al diritto alla vita familiare dei genitori committenti è stato ravvisato un giusto contemperamento dei contrapposti interessi (anche tenuto conto che “non risulta esservi il rischio che le autorità decidano di dividerli dai figli”), la Corte ha rinvenuto una violazione dell’art. 8 CEDU con riguardo alla posizione dei minori stessi, in quanto “gli effetti del mancato riconoscimento nel diritto francese del legame di filiazione tra i minori così concepiti e i genitori intenzionali non si limitano alla situazione di questi ultimi, che sono gli unici ad avere scelto le modalità di procreazione contestate loro dalle autorità francesi: tali effetti riguardano anche la situazione dei minori stessi, il cui diritto al rispetto della vita privata, che implica che ciascuno possa stabilire in sostanza la propria identità, ivi compresa la sua filiazione, risulta significativamente compromesso. Si pone dunque una questione grave di compatibilità di tale situazione con l’interesse superiore dei minori, il cui rispetto deve guidare ogni decisione che li riguarda. Questa analisi assume un’importanza particolare quando, come nel caso di specie, uno dei genitori intenzionali è anche genitore del minore.”

In conclusione, secondo i giudici di Strasburgo, “ostacolando in tal modo sia il riconoscimento che l’accertamento nel diritto interno del loro legame di filiazione rispetto al padre biologico, lo Stato convenuto è andato oltre quanto gli consentiva il suo margine di apprezzamento.”

Si presenta ancor più significativa la successiva pronuncia della seconda sezione della Corte Edu in data 27 gennaio 2015, nel caso Campanelli e Paradiso c. Italia (ric. 25358/12),[18] se non altro in quanto nessun membro della coppia ricorrente è risultato provvisto di un legame biologico con il nato mediante maternità surrogata, il quale è stato dunque dichiarato in stato di adottabilità dall’Autorità giudiziaria italiana.

Se la Corte ha ritenuto i ricorrenti carenti della legittimazione a far valere in giudizio i diritti del minore (in quanto privi di ogni legame con il minore tanto dal punto di vista biologico quanto da quello giuridico), ha nondimeno ravvisato nel caso di specie un’indebita violazione del diritto al rispetto della vita privata e familiare dei genitori committenti, fondato sull’interesse superiore del minore.[19]

Dopo aver richiamato i propri precedenti secondo cui “le disposizioni dell’articolo 8 non garantiscono né il diritto di fondare una famiglia né il diritto di adottare … Il diritto al rispetto di una «vita famigliare» non tutela il semplice desiderio di fondare una famiglia; esso presuppone l’esistenza di una famiglia” (§ 67), la Corte ha valorizzato il fatto che nonostante l’assenza di un legame di parentela nel senso proprio del termine, “i ricorrenti hanno passato con il minore le prime tappe importanti della sua giovane vita: sei mesi in Italia, a partire dal terzo mese di vita del minore. Prima di tale periodo, la ricorrente aveva già passato alcune settimane con lui in Russia. Anche se il periodo in quanto tale è relativamente breve, la Corte ritiene che i ricorrenti si siano comportati nei confronti del minore come dei genitori e conclude in favore dell’esistenza di una vita famigliare de facto tra i ricorrenti e il minore.”

Tale notazione conduce a ravvisare nel caso di specie una violazione dell’art. 8 della Convenzione, a fronte della carente necessità di un’ingerenza siffatta in una società democratica, tenendo conto del fatto che “rientra ugualmente nell’interesse del minore che i legami tra lo stesso e la sua famiglia siano mantenuti, salvo nei casi in cui quest’ultima si sia dimostrata particolarmente indegna”, nonché che “nelle cause che riguardano la vita famigliare, il trascorrere del tempo può avere conseguenze irrimediabili sui rapporti tra il figlio e il genitore che non vive con lui.”

Pertanto, avrebbero errato i giudici italiani nel valutare i ricorrenti “incapaci di educare ed amare il figlio solamente in quanto avevano aggirato la legge sull’adozione, senza che fosse stata disposta una perizia da parte dei tribunali. … Ne deriva che le autorità italiane non hanno mantenuto il giusto equilibrio che deve sussistere tra gli interessi in gioco.”

La decisione è stata assunta con una maggioranza di cinque voti contro due. Vale la pena di riportare sinteticamente le motivazioni a sostegno dell’opinione parzialmente dissenziente dei giudici Raimondi e Spano, secondo i quali l’ingerenza dello Stato italiano nei confronti dei ricorrenti era da ritenere “necessaria in una società democratica”, avuto riguardo alla circostanza per cui la loro relazione con il bambino appariva contrassegnata da un “legame debole, in particolare se si tiene conto del periodo molto breve” di convivenza, ma soprattutto considerando che “inoltre, la posizione della maggioranza equivale, in sostanza, a negare la legittimità della scelta dello Stato di non riconoscere alcun effetto alla gestazione surrogata. Se è sufficiente creare illegalmente un legame con il minore all’estero perché le autorità nazionali siano obbligate a riconoscere l’esistenza di una «vita famigliare», è evidente che la libertà degli Stati di non riconoscere effetti giuridici alla gestazione surrogata, libertà comunque riconosciuta dalla giurisprudenza della Corte (Mennesson c. Francia, n. 65192/11), 26 giugno 2014, § 79, e Labassee c. Francia, (n. 65941/11), 2 giugno 2014, § 58), viene annientata.”[20]

La delicatezza della questione è di palmare evidenza: ragion per cui ne è stato rimesso l’esame alla Grande Camera, che si pronuncerà prossimamente.[21]

4. La responsabilità penale delle coppie che fanno ricorso alla maternità surrogata all’estero: gli orientamenti emersi in dottrina e nella giurisprudenza di merito.

Così tracciate le linee essenziali della disciplina civilistica in tema di trascrizione in Italia degli atti di nascita formati all’estero in relazione a minori nati mediante maternità surrogata, può passarsi ad esaminare i profili penalistici della questione.

Va in primo luogo scandagliata la configurabilità del delitto di alterazione di stato ex art. 567, co. 2 c.p., che commina “la reclusione da cinque a quindici anni a chiunque, nella formazione di un atto di nascita, altera lo stato civile di un neonato, mediante false certificazioni, false attestazioni o altre falsità”.

Come è stato rilevato, la fattispecie delittuosa in parola – punita con una sanzione particolarmente severa – sembra aver ultimamente conosciuto una rinnovata attualità, a seguito di un periodo ultracinquantennale di scarsissima rilevanza pratica, determinato da una serie di pronunce a Sezioni Unite del 1960, volte a rivisitare l’orientamento in precedenza maggioritario che riteneva integrata la fattispecie in parola in caso di denuncia, da parte del genitore celibe, di figli nati da relazioni adulterine in costanza di matrimonio (i quali sono riconosciuti come figli del marito della partoriente ai sensi dell’art. 231 c.c.).[22]

Come dimostrano le plurime sentenze di merito pronunciate in argomento negli ultimi anni, infatti, alla luce del concreto rischio di vedersi negare il riconoscimento in Italia del legame parentale instaurato all’estero, non è inusuale che i c.d. genitori committenti si presentino all’autorità consolare come genitori genetici del bambino, al fine di ottenere la trasmissione dell’atto di nascita redatto all’estero agli uffici di stato civile italiani. Del pari, non è inusuale che l’autorità consolare stabilita in Paesi che consentono il ricorso alla maternità surrogata sospetti che l’atto di nascita concerna minori venuti al mondo grazie a detta pratica (ad esempio rilevando l’implausibilità che una donna incinta possa aver viaggiato in aereo pochi giorni prima del parto): il che conduce alla segnalazione della circostanza alle autorità nazionali, con conseguente esercizio dell’azione penale.

Per vagliare la punibilità di una condotta siffatta ai sensi dell’art. 567, co. 2, c.p., è d’uopo analizzare la struttura del reato in parola.

Come è stato esattamente rilevato, nella fattispecie “una sembra la condotta rilevante, consistente nell’attività di falsificazione, e due per contro gli eventi: la formazione dell’atto di nascita ‘falsato’ per effetto della suddetta condotta da un lato, e l’attribuzione dello status filiationis falso dall’altro; per contro, nessun riferimento, almeno formalmente, viene effettuato relativamente all’inserimento (iscrizione, trascrizione) dell’atto di nascita nei pubblici registri.”[23]

Se l’individuazione delle condotte punibili non sembra presentare particolari problemi, concernendo ogni tipo di falsità,[24] è invece dubbia la definizione degli eventi censurati dalla norma, descritti mediante elementi normativi che rinviano tacitamente alla disciplina di diritto civile, in sé connotata da plurimi profili controversi in riferimento ai casi di trascrizione di atto di nascita redatto all’estero.

Va in primo luogo definito quando possa dirsi avvenuta un’alterazione dello stato civile di figlio. Anche prescindendo dalla diatriba civilistica sul rapporto tra l’atto di nascita e lo status filiationis,[25] è di primaria importanza stabilire se la norma intenda preservare la conformità dello status alla legge italiana, ovvero la rispondenza del medesimo all’ordinamento straniero che lo governa (al quale sembra rinviare l’art. 15 d.P.R. 396/2000, che assoggetta l’atto di nascita “alla legge del luogo”). Laddove si opini in tale secondo senso, infatti, la formazione di un atto di nascita conforme alla legge estera non potrà dirsi integrare l’art. 567 c.p.; di converso, ove si ritenga la fattispecie criminosa posta a presidio della corrispondenza dello status con la legge italiana, il reato può dirsi consumato laddove sia trascritto un atto che riconosca un nato mediante maternità surrogata come figlio di soggetti sprovvisti di ogni legame genetico con il medesimo. Posto che, in ogni caso, in assenza della trascrizione non può dirsi alterato lo status del minore, ove quest’ultima non avvenga per cause indipendenti dalla volontà dei soggetti, in presenza degli ulteriori elementi costitutivi delineati dall’art. 567 c.p. il reato potrà dirsi integrato nella forma tentata.

Una questione in certa misura analoga investe l’interpretazione del riferimento normativo alla “formazione dell’atto”. È infatti dubbio se la locuzione concerna la costituzione dell’atto all’estero ovvero interessi il solo atto di stato civile italiano, risultante dalla trascrizione: il che si traduce nella controversia sulla valenza dichiarativa o costitutiva propria di quest’ultima, con ripercussioni di rilievo in riferimento al caso in esame.

Se infatti si opina nel primo senso, laddove l’atto sia correttamente formato secondo la legge estera (senza dichiarazione di alcuna falsità), il delitto di cui all’art. 567, co. 2 non sarà in radice configurabile, difettando in ogni caso un elemento costitutivo del fatto di reato, anche laddove l’atto venga poi trascritto nei registri italiani.[26] Nella diversa evenienza in cui l’atto risulti formato in violazione della legge estera, ad esempio a seguito della falsa dichiarazione di riferibilità del patrimonio genetico ad uno dei genitori committenti, dovrà distinguersi. Un primo orientamento colloca la consumazione del reato all’estero, riconoscendone comunque la punibilità secondo la legge italiana ex art. 9 c.p., ove il reo si trovi in Italia e sussista il requisito della doppia incriminazione.[27] Una seconda opinione ravvisa comunque la consumazione in Italia di un delitto siffatto, atteso che l’art. 567, co. 2 c.p. si riferirebbe comunque all’attribuzione dello status filiationis secondo la legge italiana, anche avuto riguardo al criterio dell’ubiquità prescelto dall’art. 6 c.p., nel considerare il reato commesso nel territorio italiano finanche ove sia ivi avvenuta “una minima parte dell’azione o dell’omissione, anche se priva dei requisiti di idoneità e di inequivocità richiesti per il tentativo”.[28]

Perviene a risultati radicalmente opposti la dottrina che attribuisce natura costitutiva alla trascrizione dell’atto di nascita. Nell’inter­pretare l’art. 567 c.p. come funzionale a scongiurare alterazioni dello stato civile secondo la disciplina italiana, tale orientamento nega ogni rilevanza dell’atto estero ai fini della consumazione del delitto di alterazione di stato.

In altri termini, l’atto di nascita estero che riconosca i committenti come genitori del nato mediante maternità surrogata sarebbe pur sempre falso per l’ordinamento interno, attribuendo lo status di genitori a soggetti pur sempre naturalisticamente sprovvisti di tale qualità, senza che rilevi in alcun modo che l’ordinamento estero consenta la formazione di un siffatto rapporto familiare mediante ricorso ad una fictio iuris.[29] Tantomeno consentirebbe di giungere a una conclusione diversa il citato art. 15 d.P.R. 3 novembre 2000, n. 396, pur sempre provvisto di natura regolamentare, e dunque incapace di derogare alle norme di legge vigenti. Pur assoggettando alla lex loci le dichiarazioni concernenti le nascite avvenute all’estero, infatti, la disposizione sarebbe inidonea a configurare un rapporto di filiazione derivante da fatti diversi da quelli all’uopo designati dalla legge ordinaria e dalla Costituzione:[30] ove interpretata in tal senso, la previsione avrebbe infatti carattere illegittimo, tale da imporre una disapplicazione ai sensi dell’art. 5 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, allegato E (c.d. legge abolitrice del contenzioso amministrativo).

Tuttavia, la lettura illustrata non comporta la consumazione dell’art. 567, co. 2 c.p. in ogni caso di trascrizione in Italia dell’atto redatto all’estero. Ciò in primo luogo non avverrebbe laddove i genitori committenti rappresentino espressamente di aver fatto ricorso alla surrogazione di maternità all’autorità consolare e all’ufficiale di stato civile, e ciò nonostante quest’ultimo dia comunque dar corso alla trascrizione (non reputandola contraria all’ordine pubblico): in tal caso difetta a priori la condotta falsificatrice, con conseguente insussistenza di responsabilità penali a carico dei genitori. [31] Del pari, risulterebbe scevra di rilievo penale la domanda di trascrizione di un atto che riconosca come genitore il solo membro della coppia dotato di legame genetico con il nuovo nato. In tal caso, prima ancora di una condotta falsificatrice, difetta la stessa alterazione dello status del nato, il quale va riconosciuto come figlio del soggetto c.d. committente anche in base all’ordina­mento italiano.

Entrambe le tesi qui esaminate hanno trovato recepimento in giurisprudenza. Si registra tuttavia una contrapposizione tra l’orienta­mento largamente maggioritario nella giurisprudenza di merito e l’impostazione accolta dalla prima pronuncia adottata sulla materia dalla Cassazione in sede penale.

In particolare, la giurisprudenza di merito appare orientata nel senso dell’insussistenza della fattispecie di alterazione di stato ex art. 567 c.p.,[32] almeno ogniqualvolta l’atto redatto all’estero risulti formato in conformità alla legge ivi vigente.[33]

L’esito assolutorio è conseguito principal­mente alla considerazione della disciplina civilistica innanzi esaminata. Secondo i giudicanti, in particolare, dato che l’art. 15 d.P.R. 3 novembre 2000, n. 396 assoggetta le dichiarazioni di nascita alle “norme stabilite dalla legge del luogo”, salva possibilità di rifiutare la trascrizione in Italia ove appaia contraria all’ordine pubblico, l’atto che attribuisce al nato mediante maternità surrogata lo status di figlio dei c.d. committenti va ritenuto regolarmente formato. Da ciò discende l’irrilevanza delle falsità commesse alla presenza dell’autorità consolare o dell’ufficiale di stato civile in ordine al reato di cui all’art. 567 c.p., atteso che “costituisce principio pacifico quello secondo il quale il reato di alterazione di stato di cui all’art. 567, comma secondo c.p., non è configurabile in relazione alle false dichiarazioni incidenti sullo stato civile di una persona, rese quando l’atto di nascita è già formato, potendo tale condotta rientrare invece nella previsione dell’art. 495, comma terzo, n. 1 cod. pen. (v. Cass. Sez. VI, sentenza n. 35806 del 5.5.2008)” [34]

D’altra parte, le sentenze in questione hanno per lo più escluso anche la consumazione del reato ex art. 495 c.p., seppur secondo diversi percorsi argomentativi.

Va innanzitutto rammentato che l’art. 495 c.p. punisce con la reclusione da uno a sei anni “chiunque dichiara o attesta falsamente al pubblico ufficiale l’identità, lo stato o altre qualità della propria o dell’altrui persona”, stabilendo la pena della reclusione non inferiore a due anni “se si tratta di dichiarazioni in atti dello stato civile” (così il comma 2, n. 1).

Come affermato dal Tribunale di Varese sulla scorta dei principi enunciati dalla Suprema Corte, la necessità di coordinare detta fattispecie di reato con l’art. 567, co. 2 c.p. induce a circoscriverne l’ambito di applicazione alle condotte compiute successivamente alla formazione dell’atto di nascita, ascrivendo le falsità compiute anteriormente al delitto di alterazione di stato, se del caso nella forma tentata, ove le falsità idonee e dirette in modo non equivoco ad alterare un atto di nascita non raggiungano lo scopo.

In base a tali principi, un primo orientamento ha escluso la responsabilità ex art. 495 c.p. di coloro che, nel presentare l’atto di nascita all’autorità consolare, abbiano lasciato intendere la propria qualità di genitori biologici del nato da maternità surrogata, in quanto tale delitto sarebbe commesso interamente all’estero, con conseguente procedibilità in Italia solo a seguito di richiesta del Ministro della Giustizia, secondo il disposto dell’art. 9, co. 2 c.p. in relazione ai reati puniti con pena inferiore a tre anni nel massimo.[35]

Per un diverso orientamento, sposato dalla citata pronuncia del Tribunale di Varese, nonostante il fatto descritto dall’art. 495 c.p. sia da ritenere compiuto in Italia in quanto ivi premeditato (ciò alla luce dell’illustrata formulazione estensiva dell’art. 6 c.p.), lo stesso non potrebbe nondimeno essere ritenuto consumato, “perché tale condotta non può cagionare alcun nocumento al bene giuridico tutelato dalla norma penale. Infatti, a seguito delle pronunce della Corte EDU nei casi Mennesson e Labassee, lo Stato non può negare il riconoscimento al rapporto di parentela, validamente formatosi in un Paese straniero, tra l’uomo e la donna che hanno fatto ricorso alla maternità surrogata e il bambino nato dalla donna che ha messo a disposizione il proprio utero per la gravidanza, perché ciò costituirebbe una lesione intollerabile all’identità del minore; e lo Stato non ha d’altra parte introdotto alcun obbligo per i genitori che hanno fatto ricorso all’estero alla maternità surrogata di segnalare tale circostanza alle autorità nazionali perché non è prevista alcuna disciplina finalizzata alla conservazione delle informazioni concernenti i rapporti biologici tra genitori e figli.”[36]

Posto che una tale conclusione discende da un’interpretazione forse eccessivamente estensiva delle illustrate pronunce Mennesson e Labassee c. Francia (peraltro radicalmente contrapposta a quella condivisa dalla Cassazione civile[37]), va dato conto che talune pronunce di assoluzione per il reato di cui all’art. 567 c.p. hanno ritenuto configurabile la fattispecie tracciata dall’art. 495 c.p., “se l’uomo e la donna che hanno fatto ricorso al trattamento di procreazione medicalmente assistita dichiarano davanti all’ufficiale dell’anagrafe, al momento della richiesta di trascrizione del certificato di nascita nei registri dello stato civile italiano, di essere i genitori del bambino perché tale falsa dichiarazione sottrae al patrimonio conoscitivo del pubblico ufficiale un elemento potenzialmente valutabile ai fini del rifiuto della trascrizione, ai sensi dell’art. 18 d.P.R. n. 396 del 2000, per contrarietà all’ordine pubblico.”[38]

Va in ogni caso evidenziato che l’insorgenza di responsabilità ex art. 495, co. 2 c.p. desta robuste perplessità di ordine sistematico, comportando l’irrogazione di una pena detentiva superiore a quella comminata dall’art. 12, co. 6, l. 40/2004 nei confronti di chi faccia ricorso a maternità surrogata in Italia.[39]

5. Le prime sentenze della Cassazione Penale in materia: Sez. VI, 11 novembre 2015 (dep. 26 febbraio 2016), n. 8060; Sez. V, 10 marzo (dep. 5 aprile) 2016, n. 13525.

Come anticipato, la prima pronuncia della Cassazione penale intervenuta in materia depone in senso opposto all’orientamento maggioritario della giurisprudenza di merito.

Il riferimento è alla sentenza del 11 novembre 2015 (dep. 26 febbraio 2016), n. 8060,[40] con la quale la sesta sezione della Suprema Corte ha rigettato il ricorso proposto dal Procuratore generale presso la Corte di appello di Bologna avverso una sentenza di assoluzione emessa nei confronti di due soggetti che, dopo essersi presentati come genitori biologici di un minore nato mediante maternità surrogata all’estero, a seguito di appositi avvertimenti da parte dell’autorità consolare hanno convertito la propria richiesta di trascrizione dell’atto di nascita in un’istanza diversa, preordinata a far figurare come genitore del minore il solo marito, provvisto di un legame genetico con il nato. A fronte di ciò, l’ufficiale di stato civile, pur reso edotto di tali circostanze, aveva autonomamente proceduto a trascrivere l’atto che qualificava il neonato come figlio di entrambi i coniugi.

La Suprema Corte apre la propria disamina esaminando la struttura e il bene giuridico tutelato dal reato previsto dall’art. 567, co. 2, c.p., il quale “si concreta in un falso ideologico funzionale ad una alterazione dello status di filiazione ascrivibile al neonato. Alterazione che viene a realizzarsi in esito ad una registrazione anagrafica resa, grazie al falso, in termini distonici rispetto al naturale rapporto di procreazione. Ad essere tutelato è il complesso interesse sotteso allo stato di filiazione, in relazione al quale si intersecano momenti diversi: alcuni immediatamente correlati alla situazione di fatto determinata dalla procreazione, intimamente legati, dunque, allo sviluppo della personalità del neonato ed ai rapporti familiari, sia genitoriali che parentali che dalla prima dipendono; altri strettamente correlati al fascio di situazioni giuridiche che l’ordinamento fa discendere dalla iscrizione anagrafica del neonato quanto alla individuazione dei relativi genitori.”

Ciò posto, secondo la Suprema Corte, “per dare luogo alla alterazione di stato, dunque, occorre che la condotta di falso si muova all’interno della formazione dell’atto di nascita, concretandosi il reato con la registrazione dell’atto stesso. La registrazione anagrafica costituisce dunque lo spartiacque essenziale tra le possibili valutazioni interpretative inerenti la medesima condotta di falso … Non rilevano al fine, in ragione di tanto, le condotte di falso successive alla formazione dell’atto di nascita, in genere ricondotte da questa Corte all’interno dell’ipotesi normativa di cui all’art. 495 c.p., comma 2. Per contro, quelle antecedenti la registrazione anagrafica (tipiche, pur se scolastiche, le ipotesi legate alle dichiarazioni di nascita cui non sia seguita poi la iscrizione anagrafica per fatti indipendenti dalla volontà dell’autore della dichiarazione non coincidente al vero) vanno ricondotte all’egida del tentativo del reato ex art. 567 c.p., comma 2 e si distinguono dalla ipotesi di reato di cui all’art. 495 c.p., comma 2 perché colorate dal quel quid pluris offerto dal momento di realizzazione della condotta decettiva, la formazione dell’atto di nascita in funzione della acquisizione dello status filiationis.”

Vengono a questo punto articolate le considerazioni di maggior interesse ai fini della soluzione del problema in esame. Contrariamente a quanto ritenuto dalla giurisprudenza di merito, la Corte di Cassazione ha attestato senza mezzi termini che “la condotta di alterazione di stato presuppone la registrazione anagrafica in Italia, risultando collegata indefettibilmente a questo momento la nascita dell’insieme di situazioni giuridiche che l’ordinamento riconosce allo stato di filiazione”. Dal che è stato fatto conseguire che “la formazione dell’atto di nascita in esito a condotte viziate da falsità ideologica che non esondano i confini dello stato nel quale si sono formate non rilevano ai fini della ritenuta consumazione del reato di cui all’art. 567 c.p., comma 2 … al più le stesse possono rilevare quali condotte funzionali a riscontrare in forma tentata il reato in questione laddove la mancata trascrizione in Italia sia conseguenza di scelte estranee alla volontà del dichiarante (ad esempio perché l’Ufficiale dello stato civile non provveda a trascrivere perché l’atto è contrario all’ordine pubblico)”.

Da ciò consegue “l’irrilevanza della coerenza dell’atto di nascita formato in Ucraina alle disposizioni normative vigenti nel detto Stato, laddove, come è pacifico nella specie, quanto emerge dalla relativa iscrizione anagrafica non coincida con la verità in fatto della procreazione. … Si confondono, in parte qua, i piani afferenti momenti di accertamento affini ma diversi. Segnatamente si confonde:

- la valutazione sottesa alla trascrizione dell’atto formato all’estero, vincolata, salvo il limite dell’ordine pubblico, dalla coerenza alla lex loci anche quando la distonia tra dati costitutivi reali (la discendenza secondo natura) e quelli rassegnati dall’atto siano favoriti da possibili finzioni normative (a voler ricondurre il tutto alla legislazione ucraina, le ipotesi di surrogazione di maternità assentite dal quell’ordinamento);

- con la valutazione legata al giudizio sulla responsabilità penale, che prende le mosse dall’idea in forza alla quale lo stato di filiazione nell’ordinamento italiano presuppone a monte la coincidenza tra discendenza naturale ed emergenza documentale sottesa alla formazione dell’atto di nascita sì che, ogni qual volta quest’ultima risulti sfalsata in fatto da effetti distonici anche legittimi in forza di quanto previsto dall’ordinamento straniero, resta ferma la violazione del precetto penale che mira, come si è detto, a tutelare non solo le situazioni giuridiche consequenziali alla iscrizione anagrafica ma anche quelle in fatto legate alla verità naturale della procreazione.”

Pertanto, la Suprema Corte ritiene integrato l’art. 567, co. 2 c.p. ogniqualvolta, all’esito di dichiarazioni mendaci da parte dei c.d. committenti, risulti trascritto un atto di nascita volto ad attribuire la genitorialità di un neonato a persone prive di legami genetici con esso, a prescindere dall’esistenza di un atto di nascita estero che si esprima in tal senso.

Nonostante ciò, nel caso di specie la Corte non ha ravvisato alcun profilo di responsabilità penale a carico degli imputati, valorizzando la circostanza per cui i medesimi abbiano neutralizzato gli effetti della propria prima condotta mendace, rilasciando una seconda dichiarazione conforme al vero, così ponendo l’ufficiale di stato civile in condizione di decidere se procedere o meno alla trascrizione nella piena contezza della situazione di fatto. Detto altrimenti, la prima dichiarazione si presenta scevra di rilevanza penale in quanto integrante un falso innocuo: il che sottintende una valorizzazione del principio di offensività, che osta all’insorgenza di responsabilità penale in relazione ad un fatto che, seppur conforme alla descrizione tipica, risulti in concreto inoffensiva del bene giuridico tutelato, identificato con la conformità al vero dello stato di filiazione.

Con tale lettura, la Suprema Corte sembra dunque aver collocato la responsabilità penale e la disciplina civile su binari radicalmente separati: si ritiene infatti “eccentrica” all’integrazione dell’art. 567 c.p. “la questione legata alla correttezza della decisione assunta dall’ufficiale di stato civile che ha provveduto alla trascrizione in ragione di una ritenuta coerenza dell’atto di nascita formatosi in Ucraina all’ordine pubblico siccome filtrato ed interpretato alla luce dei principi della Cedu e delle decisioni della Corte Edu”.

Tale argomentare sembra dunque comportare che, nonostante l’ufficiale di stato civile possa consapevolmente decidere di trascrivere integralmente l’atto di nascita redatto all’estero (reputandosi vincolato ad un adempimento siffatto dall’illustrata giurisprudenza della Corte Edu), i soggetti che tacciano di aver fatto ricorso alla maternità surrogata potrebbero comunque andare incontro a responsabilità penale ex art. 567, co. 2, c.p.: il che da un lato appare di dubbia coerenza sistematica, e dall’altro sembra comportare una trasfigurazione del bene giuridico tutelato dalla norma incriminatrice.

Anziché preservare la conformità dello status filiationis alla procreazione naturale, la disposizione verrebbe in tal modo a tutelare la libertà del giudizio dell’ufficiale di stato civile e la genuinità del rispettivo patrimonio conoscitivo, sanzionando le condotte che non lo pongano in condizione di valutare tutti gli elementi di fatto rilevanti.

La soluzione tracciata sembra dunque presentare qualche profilo di ambiguità, forse allo stato ineliminabile alla luce dell’incertezza che pervade i profili giuridici della surrogazione di maternità all’estero. Ad oggi non è infatti chiaro se l’art. 8 CEDU imponga o meno in ogni caso la trascrizione in Italia degli atti di nascita redatti all’estero che attribuiscono ad un minore partorito da madre surrogata la qualità di figlio di persone sprovviste di legame genetico con esso: a tal fine, non può che attendersi la pronuncia della Grande Camera della Corte Edu sul caso Campanelli c. Italia, sperando che intervenga a diradare l’incertezza sulla necessità di trascrivere gli atti di nascita concernenti minori nati mediante surrogazione di maternità.

Peraltro, ad incrementare la confusione in ordine ai riflessi penali della surrogazione di maternità praticata all’estero è intervenuta una seconda sentenza della Suprema Corte, orientata in senso contrario all’unico precedente di legittimità (e al contempo conforme all’opinione maggioritaria nella giurisprudenza di merito). Nell’arresto emanato dalla quinta Sezione in data 10 marzo (dep. 5 aprile) 2016, n. 13525, si è infatti escluso in radice che il delitto ex art. 567 c.p. possa essere integrato da un atto di nascita che “risulta perfettamente legittimo alla stregua della normativa nella quale doverosamente è stato redatto.”

Alla luce di siffatto contrasto, è forse auspicabile la rimessione della questione alle Sezioni Unite, al fine di chiarire il carattere lecito o meno di una pratica alla quale ricorre un largo numero di cittadini italiani.



[1] Ove è chiaramente precisato che “la cosiddetta «surrogazione di maternità», espressamente vietata dall’art. 12, comma 6, della legge n. 40 del 2004, con prescrizione non censurata e che in nessun modo ed in nessun punto è incisa dalla presente pronuncia, conservando quindi perdurante validità ed efficacia”. Per giudizi diametralmente opposti sulla pronuncia in parola cfr. Castronovo, Fecondazione eterologa: il passo (falso) della Corte costituzionale, in Europa e diritto privato, 2014, 1117 ss. e Sanfilippo, Dal 2004 al 2014: lo sgretolamento necessario della legge sulla procreazione medicalmente assistita, in www.penalecontemporaneo.it, 11 luglio 2014.

[2] A quanto consta, in Europa la surrogazione di maternità è ammessa nei seguenti Stati: Albania, Georgia, Grecia, Paesi Bassi, Regno Unito, Russia ed Ucraina.

[3] Cfr. in tal senso Dolcini, Responsabilità del medico e reati in materia di procreazione assistita ambiguità e rigori della legge n. 40 del 2004, in Riv. it. dir. proc. pen., 2009, 27 ss; Trinchera, Profili di responsabilità penale in caso di surrogazione di maternità all’estero: tra alterazione di stato e false dichiarazioni al pubblico ufficiale su qualità personali, in Riv. it. dir. proc. pen., 2015, 435.

[4] Cfr. per tutti Romano, Commentario sistematico del codice penale, Vol. I, Milano, 2004, 143.

[5] Cfr. in tal senso Cass., Sez. V, 10 marzo (dep. 5 aprile) 2016, n. 13525, in www.neldiritto.it. Nella medesima pronuncia, tale conclusione si accompagna alla seguente, significativa, precisazione: “Oggi, peraltro, tale valore assume rilievo anche alla luce della Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e del principio di prevedibilità del significato della legge. Come anche di recente ribadito dalla Corte Europea dei diritti dell’uomo (Contrada c. Italia, 14/04/2015, 78, n. 66655/13), l’art. 7 della Convenzione non si limita a proibire l’applicazione retroattiva del diritto penale a svantaggio dell’imputato, ma sancisce anche, in maniera più generale, il principio della legalità dei delitti e delle pene – ‘nullum crimen, nulla poena sine lege’ -, con la conseguenza che la legge deve definire chiaramente i reati e le pene che li reprimono.”

[6] Anche se per parte della dottrina il citato art. 65 concernerebbe i soli provvedimenti giurisdizionali, come si evincerebbe dal riferimento al rispetto dei “diritti essenziali della difesa”.

[7] Così App. Bari, 13 febbraio 2009, in Giur. merito, fasc.2, 2010, 358 ss. con nota di Dell’Utri, Maternità Surrogata, dignità della persona e filiazione.

[8] In Giur. merito, 2011, 2695.

[9] In quanto “la legge n. 40/2004, pur essendo finalizzata a favorire la procreazione all’interno di una coppia che sconti problemi di sterilità o infertilità, nel contempo preveda, in caso di ricorso a tecniche di fecondazione illecite di carattere eterologo, un principio di responsabilità procreativa, nel senso che chi vi abbia fatto ricorso non può avvalersi del carattere illegittimo delle stesse per negare il rapporto di filiazione con il nato.”

[10] In www.neldiritto.it.

[11] Sulla normativa ucraina in materia, cfr. Tranquillo, Contributo allo studio del reato di alterazione di stato tramite surrogazione di maternità, in www.penalecontemporaneo.it, 17 novembre 2015, 3 ss.

[12] Sulle due concezioni di ordine pubblico internazionale cfr. Barel-Armellini, Manuale breve di diritto internazionale privato, Milano, 2014, 82 s.

[13] Renda, La surrogazione di maternità ed il diritto della famiglia al bivio, in Europa e Diritto Privato, 2015, 415 ss., pur condividendo l’impostazione della pronuncia sulla base delle ulteriori motivazioni, rileva lo scarso pregio delle argomentazioni in questione, in quanto da un primo punto di vista “La sanzione penale del divieto di surrogazione è la conseguenza dell’elevato disvalore che si riconosce alla pratica, anziché la causa di esso”, e d’altra parte “l’art. 269, 3° comma, c.c. … enuncia in realtà una norma sull’oggetto della prova della filiazione fuori del matrimonio nei confronti della madre, e non una norma sul criterio in ragione del quale è attribuito lo status di figlio, cioè formula soltanto la norma che impone al figlio l’onere di provare di essere la stessa persona che fu partorita dalla donna che egli assume essere la propria madre”

[14] Cfr. sul punto Renda, La surrogazione di maternità ed il diritto della famiglia al bivio, cit., il quale rileva come l’istituto dell’adozione miri a “tutelare l’aspettativa degli aspiranti genitori adottivi ad avere un figlio se e nella misura in cui questa coincida, soddisfacendolo, con il diritto del minore alla famiglia sostitutiva affettivamente più idonea tra quelle interessate”, risultando intimamente connesso al divieto di maternità surrogata, a sua volta preordinato a “preservare un sistema nel quale l’aspirazione alla genitorialità non biologica può realizzarsi — almeno stando ad una rigorosa lettura costituzionale — solo sub specie di soccorso solidale verso un minore già nato”. Tale lettura troverebbe peraltro base nell’art. 30 Cost., volto a sancire il principio di responsabilità per la procreazione, riconoscendo la filiazione come “relazione che nasce dal fatto procreativo”. L’Autore riconosce che detta lettura dell’art. 30 è in qualche misura posta in crisi dalla pronuncia C. Cost. 162/2014, che ha rimosso il divieto di fecondazione eterologa in Italia: pronuncia che viene aspramente criticata per aver deciso la questione di costituzionalità senza neanche menzionare l’art. 30 Cost., il quale “si pone agli antipodi di quel diritto all’autodeterminazione riproduttiva del quale discorre la Consulta allorché afferma che «la scelta della coppia di diventare genitori e di formare una famiglia che abbia anche dei figli costituisce espressione della fondamentale e generale libertà di autodeterminarsi», radicandolo negli artt. 2, 3, e 31 Cost.” Ad ogni modo, lo stesso Autore attribuisce rilievo assorbente al profilo della dignità umana: il che troverebbe conferma nel fatto che la larga maggioranza dei Paesi che ammettono la fecondazione eterologa vietano la surrogazione di maternità. In particolare, la dignità umana troverebbe fondamento nel “valore originario, certo immanente ma ontologico e come tale indisponibile, dell’uomo in se stesso, che proprio perché è già un valore non può vederselo disconoscere da chi persegua valori — per così dire — secondari diversi dai suoi, e quindi non può disconoscerlo neanche a se stesso, degradandosi. Il che può altrimenti dirsi osservando che l’uomo è fine in sé, e che non può mai essere trattato esclusivamente come un mezzo … [tantomeno] asservendo se stess[o] allo scopo procreativo altrui”. Come è evidente, la questione involge delicate scelte di carattere morale ed ideologico. In questa sede, basti rilevare come a tale ordine di idee si contrapponga un diverso modo di ragionare, riassumibile nelle notazioni per cui “la volontà di difendere le persone dalle loro stesse scelte è paternalistica ... La condanna della scelta di portare avanti la gravidanza per qualcun altro sembra alimentarsi anche di convinzioni stereotipate secondo cui le donne sono fragili e materne, e non possono che volersi tenere quella creatura che per nove mesi hanno tenuto nel proprio utero.” Così Lalli, Nessuno scelga al posto delle donne sulla maternità surrogata, in www.internazionale.it, 10 novembre 2015.

[15] Cfr. Trinchera, Profili di responsabilità penale in caso di surrogazione di maternità all’estero, cit., 434. Nega tale contrasto Renda, La surrogazione di maternità ed il diritto della famiglia al bivio, cit., sul presupposto che la Corte Edu non si è pronunciata sulla legittimità della surrogazione di maternità né sullo status da riconoscere ai bambini nati secondo tale tecnica, bensì soltanto sulla legittimità dell’allontanamento del minore dai genitori committenti.

[16] Così la pronuncia Menneson c. Francia, nella traduzione a cura degli esperti linguistici del Ministero della Giustizia reperibile in Porchia - Randazzo (a cura di), Bollettino di informazione sulla giurisprudenza delle Corti sovranazionali europee, luglio-agosto 2014, in www.cortecostituzionale.it, 33 ss.

[17] Ibidem.

[18] In www.penalecontemporaneo.it, 3 febbraio 2015, con nota di Trinchera, La Corte EDU condanna l’Italia in un caso di maternità surrogata all’estero. Una versione della sentenza tradotta in lingua italiana è reperibile sul sito del Ministero della Giustizia www.giustizia.it.

[19] Ciò in quanto “l’allontanamento del minore dal contesto famigliare è una misura estrema alla quale si dovrebbe ricorrere solo in ultima ratio.” Cfr. sul punto Renda, La surrogazione di maternità ed il diritto della famiglia al bivio, cit., il quale rileva nell’argomentare della Corte “una vistosa contraddizione, perché nonostante sia stata negata la legittimazione dei ricorrenti a far valere la violazione del diritto del minore al rispetto della vita familiare, ad essere ritenuto violato è stato a ben vedere proprio il diritto del minore.” Il medesimo Autore sottolinea che “il diritto interno intende l’interesse del minore in sede di accertamento di stato come un correttivo del principio di verità, anziché come un principio antagonistico rispetto a questo … Esso non consente invece, all’inverso, di giustificare il permanere di una genitorialità sociale la cui apparenza si sia affermata in spregio di quella biologica: una riprova si trae dall’imprescrittibilità dell’azione di contestazione dello stato (art. 248, co. 2, c.c.) [come anche dalla disciplina del] possesso dello stato di figlio (art. 236, co. 2, c.c.), che però presuppone non solo che non vi sia, già accertata, una diversa genitorialità, ma pure che esso corrisponda effettivamente alla genitorialità biologica di coloro che, semplicemente, non possono vantare un atto di nascita che li indichi come padre e madre.”

[20] Così al § 15. Cfr. in accenti analoghi Renda, La surrogazione di maternità ed il diritto della famiglia al bivio, cit.

[21] Cfr. Anro, Il caso Paradiso e Campanelli c. Italia di fronte alla Grande Chambre della Corte Edu, in rivista.eurojus.it, 15 dicembre 2015.

[22] Cfr. Trinchera, Profili di responsabilità penale in caso di surrogazione di maternità all’estero, cit., 435, citando Stella, L’alterazione di stato mediante falsità, Milano, 1967.

[23] Così Tranquillo, Contributo allo studio del reato di alterazione di stato tramite surrogazione di maternità, cit., 21 s.

[24] Ciò in base alla formulazione particolarmente ampia della disposizione, volta a censurare “false certificazioni, false attestazioni o altre falsità”.

[25] Il quale è descritto da Tranquillo, Contributo allo studio del reato di alterazione di stato tramite surrogazione di maternità, cit., 5, come “uno dei problemi tra i più dibattuti del diritto civile”. Alla nota 12 del medesimo contributo sono peraltro sinteticamente riportate le tesi più diffuse sul punto: 1) l’atto di nascita riveste ex art. 236 c.c. solo funzione di prova della filiazione legittima, nel senso, negativo, che lo stesso non integra elemento costitutivo di fattispecie del relativo stato; 2) l’atto di nascita secondo un’opposta tesi costituisce il “titolo” del relativo stato (cfr. art. 236 c. 2 c.c.) nel senso di elemento costitutivo dello stesso; infatti, prima della formazione dell’atto di nascita gli elementi costitutivi eminentemente giuridici dello stato coniugale della partoriente e della presunzione di paternità non assumerebbero rilievo per la collettività: prima della formazione dell’atto di nascita, in sintesi, la presunzione di paternità non assumerebbe rilievo, assumendolo solo successivamente (in una peraltro con l’atto di matrimonio); 3) l’atto di nascita farebbe prova di tre fatti (concepimento e avvenimento dello stesso in pendenza di matrimonio, e nascita), laddove la presunzione di paternità, in questo contesto, non sarebbe un fatto suscettibile di prova, bensì l’effetto dei primi tre elementi, comprovati dall’atto in esame; 4) l’atto di nascita è prova e titolo dello stato di figlio legittimo ma anche atto di accertamento, nel senso che lo stesso produce una certezza incontestabile, salvo un giudicato relativo a un diverso status, nei soli casi previsti dalla legge; 5) l’atto di nascita è atto di certazione: all’accertamento del fatto segue la relativa dichiarazione in un apposito atto, e nell’attribuzione di una specifica qualità giuridica al fatto siccome accertato e dichiarato: nel caso di specie, l’effetto costitutivo consiste nell’attribuzione della qualità di figlio legittimo; alla dichiarazione di nascita e all’attestazione di nascita, dalla quale emerge la madre del bambino, consegue la possibilità per l’ufficiale di stato civile di individuare l’eventuale stato di donna coniugata della stessa (l’atto di matrimonio ha quindi un rilievo solo strumentale e rilevante nella fase di accertamento in senso stretto) e l’operatività della presunzione di concepimento (che pertanto precede anch’essa la formazione e l’iscrizione dell’atto di nascita, a differenza della seconda tesi, che ne riterrebbe l’operatività subordinatamente alla formazione dell’atto). Rispetto al ricorrere dei quattro presupposti della filiazione legittima (matrimonio; concepimento in costanza di matrimonio; concepimento a opera del marito; parto), dai quali pure derivano taluni effetti (impedimenti ex art. 87 c.c.; mantenimento ex art. 279 c.c.; azionabilità del reclamo ex art. 249 c.c.; parte della dottrina compendia tali effetti parlando di una titolarità c.d. sostanziale dello stato), la certezza derivante dall’atto di nascita consente la pienezza degli effetti propria dello status in oggetto, e la relativa incontestabilità dello stesso (nell’ottica della dottrina indicata, ricorrerebbe la titolarità c.d. formale dello stato). L’atto di nascita ha quindi una funzione propria e ulteriore rispetto agli elementi costitutivi del rapporto di filiazione da genitori uniti in matrimonio.”

[26] Depone in tal senso Trinchera, Profili di responsabilità penale in caso di surrogazione di maternità all’estero: tra alterazione di stato e false dichiarazioni al pubblico ufficiale su qualità personali, cit., 437.

[27] Cfr. supra, § 1.

[28] Cfr. in tal senso Cass., sez. VI, 4 giugno 2015, n. 38339, in tema di traffico internazionale di stupefacenti.

[29] In tal senso Tranquillo, Contributo allo studio del reato di alterazione di stato tramite surrogazione di maternità, cit., 6 ss.

[30] Cfr. Tranquillo, Contributo allo studio del reato di alterazione di stato tramite surrogazione di maternità, cit., 9, spec. nota 18.

[31] Cfr. ancora Tranquillo, Contributo allo studio del reato di alterazione di stato tramite surrogazione di maternità, cit., 13. In un’evenienza siffatta, potrebbe se del caso profilarsi la responsabilità dell’ufficiale di stato civile per abuso di ufficio ex art. 323 c.p., laddove sussistano tutti gli elementi costitutivi della fattispecie criminosa in parola.

[32] Cfr. ex plurimis Trib. Pisa, 19 giugno 2015, n. 687; Trib. Milano, 8 aprile 2014 e 14 aprile 2014, in in Riv. it. dir. proc. pen., 2015, 413 ss. con nota di Trinchera, Profili di responsabilità penale in caso di surrogazione di maternità all’estero: tra alterazione di stato e false dichiarazioni al pubblico ufficiale su qualità personali, cit.; Trib. Varese, 8 ottobre 2014, ivi, nonché in www.penalecontemporaneo.it, 17 dicembre 2014, con nota di Trinchera, Maternità surrogata all’estero e responsabilità penale: il dibattito prosegue con una sentenza del Tribunale di Varese che si adegua ai principi espressi dalla Corte EDU e assolve gli imputati); Trib. Milano, sez. V, 15 ottobre 2013, in www.penalecontemporaneo.it, 21 febbraio 2014, con nota di Trinchera, Alterazione di stato e maternità surrogata all’estero: una pronuncia assolutoria del Tribunale di Milano).

[33] Cfr. Trib. Brescia, sez. II, 26 novembre 2013 (in www.penalecontemporaneo.it, 17 marzo 2014, con nota di Trinchera, Ancora in tema di alterazione di stato e procreazione medicalmente assistita all’estero: una sentenza di condanna del Tribunale di Brescia.), così massimata: “in caso di fecondazione eterologa e surrogazione di maternità all’estero (c.d. ‘utero in affitto’), si configura il reato di alterazione di stato previsto dall’art. 567 comma 2 c.p. qualora il neonato sia dichiarato figlio della donna che non ha partorito il bambino e che non ha con esso alcun legame genetico. Il reato sussiste anche se l’atto di nascita è stato formato all’estero (nel caso di specie Ucraina) e successivamente trascritto nei registri dello stato civile italiano se la legge del Paese dove il bambino è nato non consente il ricorso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita in concreto praticate (ricorso sia alla donazione di ovocita sia alla surrogazione di maternità).”

[34] Così Trib. Varese, 8 ottobre 2014, cit. ove peraltro si specifica espressamente che “ad avviso di questo Tribunale la trascrizione in esame, in quanto successiva alla formazione dell’atto di nascita, ha natura ed effetto di mera pubblicità nei registri dello stato civile italiano di quanto formatosi all’estero e non è costitutiva dello stato di figlio.”

[35] Cfr. in tal senso Trib. Milano, 14 aprile 2014, cit.

[36] Così Trib. Varese, 8 ottobre 2014, cit.

[37] Cfr. Cass., sez. I, 11 novembre 2014, n. 24001, cit.: “Né, infine, è esatta l’affermazione … secondo cui la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, Quinta Sezione, avrebbe, nelle sentenze gemelle emesse il 26 giugno 2014 nei confronti della Francia sui ricorsi n. 65192/11 (Mennesson c. Francia) e n. 65941/11 (Labassee c. Francia), affermato il diritto del nato mediante surrogazione di maternità ad essere riconosciuto come figlio legittimo della coppia committente. Vero è, invece, che in dette sentenze la Corte ha riconosciuto un ampio margine di apprezzamento discrezionale ai singoli Stati sul tema della maternità surrogata, in considerazione dei delicati interrogativi di ordine etico posti da tale pratica, disciplinata in maniera diversa nell’ambito dei paesi membri del Consiglio d’Europa, e ha ravvisato il superamento di detto margine nel difetto di riconoscimento giuridico del rapporto di filiazione tra il nato e il padre committente allorché quest’ultimo sia anche padre biologico”.

[38] Così Trib. Milano, 14 aprile 2014, cit.

[39] Per tale rilievo cfr. Trinchera, rofili di responsabilità penale in caso di surrogazione di maternità all’estero, cit., 438.

[40] In www.neldiritto.it.






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