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Articolo di Dottrina



APPALTI VERDI:I CRITERI DI AGGIUDICAZIONE E IL COSTO DEL CICLO DI VITA NEL NUOVO CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI



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Lorenzo Bimbi

1. Introduzione.

La natura essenzialmente economica della regolazione degli appalti pubblici ha progressivamente ceduto il passo a un’ottica che tenga conto e integri al suo interno considerazioni di altro genere, tra cui quelle ambientali.

Questa evoluzione può essere ben compresa solo avendo presente il concetto e il principio di sviluppo sostenibile, leitmotiv di ogni approccio “complesso” alla tutela dell’ambiente. In parallelo con la necessità della sostenibilità dello sviluppo, c’è e corre di pari passo l’evoluzione della Comunità europea da una comunità essenzialmente economica, a una comunità politica e sociale. Quest’ultima è condizione necessaria e imprescindibile perché si possa guardare ad istanze sociali da integrare nella regolazione dell’economia in senso lato, considerando la crescita economica apprezzabile solo se comporta un miglioramento della qualità dell’ambiente, della vita, della salute e qualora garantisca un uso razionale delle risorse disponibili.

Come riconosciuto nell’ambito della Strategia Europa 2020, espressamente finalizzata alla crescita e organizzata in cinque punti di cui uno rivolto proprio alla tutela dell’ambiente e del clima, risulta di particolare interesse la relazione che intercorre tra strumenti verdi e sviluppo dell’economia. Una visione più ampia suggerisce che lo stimolo che può provenire dal green public procurement al mercato dei beni ecofriendly potrà stimolare la produzione e la ricerca tecnologica e scientifica ed essere un possibile volano della ripresa economica dell’euro‐zona (tuttora incerta e faticosa), allargando lo sguardo al futuro e alle nuove sfide che la tutela dell’ambiente in cui viviamo ci pone davanti con sempre più persistenza ogni giorno.

Come detto il grande obiettivo della revisione comunitaria in materia di contratti pubblici era quello della modernizzazione del settore. Il dibattito che ha preceduto e accompagnato l’approvazione delle nuove direttive era incentrato sulla ricerca di modelli sempre più flessibili di contratti pubblici all’insegna della discrezionalità delle pubbliche amministrazioni e di una svolta moderna e innovativa: le direttive di “quarta generazione” sono basate su un approccio nuovo in quanto connettono il settore degli appalti alle politiche generali dell’Unione, rendendoli funzionali a sviluppare un’economia “della conoscenza e dell’innovazione”. Questo è molto importante perché, accanto alla previsione di norme direttamente rivolte alla tutela dell’ambiente e alla sua integrazione nelle politiche comunitarie, è di altrettanta importanza il quadro di contesto in cui queste norme sono dettate. È allora fondamentale comprendere come procedure più flessibili e negoziate, accanto a istituti che stimolino l’innovazione, siano essenziali per lo sviluppo degli strumenti di green public procurement, contribuendo le prime al superamento dell’asimmetria informativa connaturata a questi strumenti, le seconde allo sviluppo di nuove soluzioni verdi.

2. La qualità dell’offerta: i criteri di aggiudicazione e il ciclo di vita.

Il contesto di riforma delineato costituiva il terreno ideale per “valorizzare” gli aspetti qualitativi nelle procedure di scelta del contraente: le disposizioni in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro si configurano come diramazioni di una ratio fundamentalis sottesa alle nuove direttive e di conseguenza al nuovo Codice dei contratti pubblici italiano.

Già nelle precedenti direttive comunitarie del 2004 e nel precedente Codice dei contratti pubblici (D.lgs n. 163 del 2006) era prevista la possibilità di integrare valutazioni ambientali nelle varie fasi della procedura di gara e più precisamente: (i) nell’individuazione dell’oggetto del contratto e delle specifiche tecniche; (ii) nella valutazione dei candidati (ipotesi di esclusione e requisiti di capacità tecnica); (iii) nella valutazione delle offerte e nei criteri di aggiudicazione; (iv) nelle condizioni di esecuzione dell’appalto. Nell’analisi che segue si farà spesso riferimento alle direttive del 2014, in particolare alla direttiva 2014/24/UE sui settori ordinari e ai suoi considerando, utili per interpretare le disposizioni del Codice approvato, anche perché, per quanto di interesse in questa sede, gli articoli approvati dal legislatore italiano sono sostanzialmente la copia di quelli della direttiva.

Nei suoi documenti interpretativi la Commissione sottolineava l’importanza dei criteri di aggiudicazione per perseguire gli obiettivi della Strategia Europa 2020, affermando in particolare che “…l’impiego di criteri associati all’ambiente, all’efficienza energetica, all’accessibilità o all’innovazione nella fase di aggiudicazione piuttosto che soltanto nelle specifiche tecniche o come condizioni di esecuzione dell’appalto può avere il vantaggio di spingere le aziende a presentare offerte che vanno al di là dei livelli fissati nelle specifiche tecniche e quindi promuovere l’introduzione di prodotti innovativi sul mercato…”. L’ammissione di criteri non economici nel calcolo dell’offerta economicamente più vantaggiosa è stata oggetto di un’importante evoluzione passata attraverso numerose pronunce della Corte di giustizia che ha dettato principi poi codificati nelle direttive del 2004 e nel Codice dei contratti pubblici del 2006. Tali criteri non economici devono quindi: essere connessi all’oggetto dell’appalto; non conferire un’illimitata libertà di scelta all’amministrazione aggiudicatrice; essere esplicitamente menzionati nel bando di gara. Con riguardo alla questione del collegamento con l’oggetto dell’appalto, la direttiva 2004/18/CE aveva previsto una regolamentazione rigorosa. Il considerando (46) precisava che “la determinazione di tali criteri dipende dall’oggetto dell’appalto in quanto essi devono consentire di valutare il livello di prestazione che ciascuna offerta presenta rispetto all’oggetto dell’appalto, quale definito nelle specifiche tecniche, nonché di misurare il rapporto qualità/prezzo di ciascuna offerta”, esplicitando un aspetto fondamentale, quello del collegamento fisiologico che sussiste tra i criteri di aggiudicazione e le specifiche tecniche dettate dall’amministrazione nel bando di gara. Considerando quindi che le specifiche tecniche dovevano riferirsi al contenuto materiale dell’appalto, anche i criteri d’attribuzione dovevano a loro volta consentire di valutare un aspetto materiale legato all’oggetto dell’acquisto pubblico. Questo restringeva molto il campo della considerazione di aspetti ambientali da inserire tra i criteri di aggiudicazione. La Corte di giustizia ha poi chiarito cosa si dovesse intendere per legame tra criteri di aggiudicazione e oggetto dell’appalto ai sensi della direttiva 18, dandone un’interpretazione più flessibile. Nella sentenza Commissione c. Paesi Bassi del 10 maggio 2012 (C‐368/10) ella ha chiarito che “...non è richiesto che un criterio di aggiudicazione riguardi una caratteristica intrinseca di un prodotto, vale a dire un elemento che si incorpori materialmente in quest’ultimo... Nulla osta, pertanto, in via di principio, a che un siffatto criterio imponga che un prodotto derivi dal commercio equo e solidale” ma, in ogni caso, ha sottolineato la Corte che il criterio di aggiudicazione deve riguardare esclusivamente i lavori, servizi o forniture da prestare nell’ambito dell’appalto “...senza alcuna incidenza sulla politica generale di acquisto degli offerenti”.Nel segno della sentenza citata, prima la proposta di direttiva, poi la direttiva e oggi il nuovo Codice dei contratti pubblici, hanno seguito l’impostazione data dalla Corte. L’art. 95, comma 11 del Codice prevede che “I criteri di aggiudicazione sono considerati connessi all’oggetto dell’appalto pubblico ove riguardino lavori, forniture o servizi da fornire nell’ambito di tale appalto sotto qualsiasi aspetto e in qualsiasi fase del loro ciclo di vita, compresi fattori coinvolti nel processo specifico di produzione, fornitura o scambio di questi lavori, forniture o servizi o in un processo specifico per una fase successiva del loro ciclo di vita, anche se questi fattori non sono parte del loro contenuto sostanziale”. La formula utilizzata è mutatis mutandis la stessa dell’art. 68 primo comma del Codice con riguardo alle specifiche tecniche, aspetto certamente non sorprendente tenuto conto della relazione già esplicitata che intercorre, per il tramite dell’oggetto del contratto, tra le specifiche tecniche e i criteri di aggiudicazione.

Secondo un ragionamento che vale quindi sia per le specifiche tecniche sia di conseguenza per i criteri di aggiudicazione, si può considerare che le nuove norme non configurano più il collegamento con il contenuto materiale dell’appalto come elemento determinante.

Quelle in analisi non sono sicuramente disposizioni chiarissime, specialmente ponendo mente a quello che dovrà esserne il risvolto pratico, ma è comunque possibile svolgere qualche considerazione. È evidente che il contenuto materiale di ciò che si acquista perde di importanza a vantaggio del ciclo di vita di ciò che compone il lavoro, la fornitura o il servizio. Le amministrazioni aggiudicatrici possono ora richiedere requisiti tecnici che si riferiscono sia alle caratteristiche intrinseche dell’oggetto dell’appalto, sia a una fase del ciclo di vita di ciò che lo compone, anche se la richiesta non si ripercuote sul contenuto materiale del lavoro, fornitura o servizio che sia.

Di conseguenza i criteri di aggiudicazione sono da considerare legati all’oggetto dell’appalto se riguardano un qualsiasi aspetto del ciclo di vita degli stessi prodotti acquistati.

La perdita di importanza del contenuto materiale e la grande elasticità del nuovo legame con l’oggetto dell’appalto è dimostrata anche dal fatto che la definizione di “ciclo di vita” all’art. 3, primo comma, lett. hhhh), del D.lgs n. 50 del 2016 è molto ampia, comprendendo “tutte le fasi consecutive e/o interconnesse compresi la ricerca e lo sviluppo da realizzare, la produzione, gli scambi e le relative condizioni, il trasporto, l’utilizzazione e la manutenzione, della vita del prodotto o del lavoro o della prestazione del servizio, dall’acquisizione della materia prima o dalla generazione delle risorse fino allo smaltimento, allo smantellamento e alla fine del servizio o all’utilizzazione” e dunque anche alcune fasi che a prescindere dalla specifica richiesta dell’amministrazione, per forza di cose non hanno riflessi diretti sul contenuto materiale del prodotto acquistato. Nella nuova direttiva il “contenuto materiale” sembra quindi essere rimpiazzato dal “ciclo di vita”: basterà, al fine di stabilire un legame tra specifiche tecniche/criteri di aggiudicazione e l’oggetto del contratto, che la stazione appaltante richieda requisiti o imponga criteri di scelta del contraente riferiti a una qualche fase del ciclo di vita dell’oggetto dell’appalto: il ciclo di vita dei servizi/forniture/lavori sembrerebbe diventare, in sostanza, l’oggetto dell’appalto.

Le ragioni e le implicazioni di questa apertura sono spiegate, con riferimento ai criteri di aggiudicazione, al considerando (97) della direttiva 24: “…al fine di una migliore integrazione di considerazioni sociali ed ambientali nelle procedure di appalto, le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero avere la facoltà di ricorrere a criteri di aggiudicazione… riguardanti lavori, forniture o servizi oggetto dell’appalto pubblico sotto ogni aspetto e in qualsiasi fase dei loro cicli di vita, […] o in un processo specifico nel corso di una fase successiva del loro ciclo di vita, anche se questi fattori non sono parte del loro contenuto sostanziale”. La ratio è quindi nell’allargamento della nozione di “qualità dell’offerta”, aumentando l’integrazione di criteri qualitativi ambientali e sociali nelle procedure di gara e implementando quindi l’uso strategico degli appalti.

Sul piano più generale l’art. 95 del Codice, al secondo comma, rimpiazza la dicotomia dei criteri di attribuzione previsti dalla vecchia direttiva con il solo criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’unico ora utilizzabile dalle amministrazioni aggiudicatrici per l’affidamento dell’appalto: “…le stazioni appaltanti […] procedono all’aggiudicazione degli appalti […] sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa”.

L’analisi non si ferma qui però perché con maggioreattenzione si rileva che la nuova norma contiene una nozione di offerta economicamente più vantaggiosa differente da quella conosciuta fino ad ora. Il nuovo art. 95 prevede infatti che l’offerta economicamente più vantaggiosa possa essere individuata sia sulla base del prezzo (o del costo) sia sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo. Ne consegue che il miglior rapporto qualità/prezzo non è affatto divenuto l’unico criterio possibile per selezionare le offerte: le stazioni appaltanti potranno ancora scegliere di affidare un appalto secondo valutazioni esclusivamente economiche (prezzo o costo), non essendo configurata in termini di obbligatorietà la presenza nell’offerta di una parte qualitativa. Fatta questa premessa, occorre sottolineare che al quarto comma dell’art. 95 del Codice, in recepimento di una facoltà prevista dalla direttiva, il ricorso al criterio del minor prezzo viene circoscritto solo a determinate categorie di appalti.

Al successivo quinto comma si precisa che ove la stazione appaltante percorra questa via, ne debba dare adeguata motivazione. Al terzo comma dello stesso art. 95 invece si individuano alcune categorie di appalti da aggiudicare obbligatoriamente con il ricorso al miglior rapporto qualità/prezzo. A prima vista parrebbe non avere senso una disposizione come quella del terzo comma, che impone il ricorso al miglior rapporto qualità/prezzo per determinati appalti, una volta che al successivo quarto comma verrà circoscritto l’ambito di possibile ricorso al minor prezzo. La risposta tecnica e un po’ pedissequa probabilmente è che resta escluso dal ristretto “recinto” del quarto comma, il concetto di “costo” (differente da quello di prezzo) al quale quindi resterebbe la possibilità di ricorrere (fatti salvi ovviamente gli obblighi del terzo comma) a tutto campo.

Le ragioni della riformulazione della nozione di offerta economicamente più vantaggiosa sono da ricercare al considerando (89) della direttiva 24: “La nozione di criteri di aggiudicazione è fondamentale per la presente direttiva. È pertanto importante che le disposizioni pertinenti siano presentate nel modo più semplice ed efficace possibile. Ciò può essere ottenuto mediante il ricorso al termine «offerta economicamente più vantaggiosa» in quanto concetto prioritario, dal momento che tutte le offerte vincenti dovrebbero essere infine scelte in base a quella che la singola amministrazione aggiudicatrice ritiene essere la migliore soluzione dal punto di vista economico tra quelle offerte. Per evitare confusione con il criterio di aggiudicazione attualmente noto come «offerta economicamente più vantaggiosa» nelle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, occorre utilizzare un termine diverso per tradurre tale concetto, il “miglior rapporto qualità/prezzo…”. Dunque la “vecchia” offerta economicamente più vantaggiosa adesso si chiama miglior rapporto qualità/prezzo che è una delle due possibili strade, assieme a quella di considerare il solo prezzo o costo dell’offerta, percorribili per aggiudicare un appalto nella dinamica dell’offerta economicamente più vantaggiosa, intesa come modus procedendi generale e assorbente tutto il resto.

L’importanza attribuita all’utilizzazione di criteri qualitativi, tra cui ambientali, nell’ambito di un’aggiudicazione secondo il miglior rapporto qualità/prezzo, è evidente ancor più alla luce della configurazione di tale metodo di aggiudicazione come metodo base, relegando al ruolo di eccezione l’affidamento secondo il solo prezzo più basso e circoscrivendolo come visto a determinate categorie di appalti. Questa novità implica valutazioni complesse da effettuarsi in relazione all’ampia casistica dei beni oggetto di acquisto da parte delle amministrazioni (che in alcuni casi non si prestano ad aggiudicazioni su parametri qualità/prezzo), oltre che in relazione alla maggiore complessità dell’aggiudicazione nel caso di valutazione di fattori di qualità e prezzo che, in presenza di importi modesti, rischia di appesantire l’attività delle amministrazioni ed essere disincentivante anche per la partecipazione delle imprese. La (quasi) esclusione del criterio del solo prezzo comporta poi, avuto riguardo al mercato che è attualmente orientato al prezzo più basso, un impatto sulle amministrazioni e sulle imprese che dovranno utilizzare nuove modalità di approccio per la definizione e gestione dell’aggiudicazione sulla base di parametri tarati sul rapporto qualità/prezzo. Sarà quindi necessario un accompagnamento delle stesse verso il cambiamento e su questo aspetto, come su molti altri, saranno importanti le linee guida che l’ANAC sta ancora predisponendo e che sostituiranno il Regolamento di esecuzione del vecchio Codice. La preferenza accordata dalla direttiva verso la valutazione delle offerte in termini di criteri qualità/prezzo richiama infine l’importanza della fase di progettazione da parte delle amministrazioni perché è in tale fase che occorre individuare, unitamente al progettista, gli elementi da valutare per pervenire all’aggiudicazione, tradurre gli stessi nella documentazione di gara e nel contratto con l’obiettivo di definire criteri di valutazione che rispettino i requisiti che abbiamo analizzato.

Le nuove norme del Codice non precisano inoltre, ma veniva fatto nella direttiva, che il rapporto qualità/prezzo deve sempre includere, oltre ai criteri qualitativi, anche l’elemento economico: non sarà quindi possibile selezionare un’offerta senza considerare l’elemento del prezzo o del costo.

Ancora in tema di criteri di aggiudicazione, troviamo una disposizione nuova e molto importante all’art. 95, settimo comma, dove si prevede che: “L’elemento relativo al costo […] può assumere la forma di un prezzo o costo fisso sulla base del quale gli operatori economici competeranno solo in base a criteri qualitativi”. La disposizione non ha l’importanza centrale che meriterebbe e rischia di passare un po’ sotto traccia inserita com’è nel complesso disposto dell’art. 95. Si tratta di una disposizione rivolta direttamente alle amministrazioni aggiudicatrici che, se messa in pratica, consentirebbe un’inversione di centottanta gradi rispetto alle pratiche finora in uso. Basare la competizione solo su criteri qualitativi tenendo fermo il prezzo o il costo fissato (in pratica il budget di spesa deciso dall’amministrazione) è all’insegna della flessibilità e del futuro, collocandosi agli antipodi di un sistema rigido e spesso ingessato come il nostro.

Concentrandoci sugli aspetti qualitativi, l’attenzione agli obiettivi strategici nella scelta dei criteri di attribuzione è confermata dal sesto comma dell’art. 95 che, a proposito del miglior rapporto qualità/prezzo, fa ampio riferimento a criteri di questa natura, prevedendo che “l’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, è valutata sulla base di criteri oggettivi, quali gli aspetti qualitativi, ambientali o sociali, connessi all’oggetto dell’appalto”, proseguendo poi con un’elencazione esemplificativa di quali criteri possono rientrare nella definizione, dando rilievo centrale a quelli ambientali.

Tutto quanto detto e analizzato necessita di una precisazione. Ciò che la stazione appaltante deve valutare rimane comunque l’offerta in sé, essendo essa ancora al centro in concreto della procedura di aggiudicazione dell’appalto. L’allargamento dei confini della “qualità dell’offerta” non arriva a prendere in considerazione gli aspetti soggettivi degli operatori economici o gli aspetti che non hanno nessun rapporto con il prodotto da fornire nell’ambito dell’appalto. La direttiva ha codificato quanto riportato supra nella sentenza Commissione c. Paesi Bassi del 10 maggio 2012 (C‐368/10) della Corte di giustizia, ed è lo stesso considerando (97) che ci fornisce ancora una volta un aiuto interpretativo per le norme del nuovo Codice affermando che “...la condizione di un collegamento con l’oggetto dell’appalto esclude criteri e condizioni riguardanti la politica aziendale generale, che non può essere considerata un fattore che caratterizza il processo specifico di produzione o fornitura dei lavori, delle forniture o dei servizi oggetto dell’acquisto. Le amministrazioni aggiudicatrici non dovrebbero pertanto avere la facoltà di imporre agli offerenti di attuare una determinata politica aziendale di responsabilità sociale o ambientale”.

La scelta dei criteri per individuare il miglior rapporto qualità/prezzo dovrà inoltre sottostare agli stessi limiti già previsti dalla disciplina precedente a sua volta basata sulla giurisprudenza della Corte di giustizia richiamata, come il divieto di scelte arbitrarie, l’oggettività dei criteri, il rispetto della parità di trattamento tra candidati, la presenza della concorrenza effettiva. Questi limiti e il fatto che, seppur come specificato prima con riferimento al concetto di ciclo di vita, l’oggetto del contratto rimane ancora al centro della procedura di gara, dovrebbero far sì che l’apertura alla considerazione di criteri strategici nell’aggiudicazione dei contratti pubblici non abbia quegli effetti di alterazione della parità di trattamento tra partecipanti e di distorsione della concorrenza, paventati dalla Commissione nei propri documenti interpretativi che hanno preceduto l’approvazione delle direttive. In particolare, per quanto riguarda la concorrenza, è vero che la più larga considerazione di aspetti strategici non direttamente economici potrebbe provocarne una contrazione ma a tal proposito occorre tenere presente due aspetti: da un lato la direttiva e la disciplina di recepimento del Codice sottolineano in più occasioni che i criteri di aggiudicazione devono essere concepiti in modo da assicurare una concorrenza effettiva; dall’altro lato e su un piano più generale si può osservare che, essendo uno degli obiettivi della riforma proprio quello di aumentare il ricorso ad appalti rivolti a prodotti più sostenibili e inclusivi nell’attuazione della Strategia Europa 2020 (potenziandone quindi il relativo mercato), sia forse fisiologico “scontare” un iniziale trade off tra questo scopo e la presenza di una platea meno ampia di offerenti, con risultati però sul medio‐lungo periodo di aumento della concorrenza effettiva anche in questi segmenti del mercato, rafforzando in definitiva lo sviluppo sostenibile e alimentando potenziali ricadute positive in termini di economicità per la mano pubblica.

3. Costo del ciclo di vita.

Il concetto di “life cycle” è un concetto presente da molto tempo nel dibattito comunitario. Anche il Libro verde citato si interrogava sul suo possibile ruolo anzi, per la precisione, sul ruolo del relativo costo.

Quel che è importante rilevare è che il concetto di “ciclo di vita” è un concetto trasversale che emerge in più punti nell’articolato del nuovo Codice, a cominciare dalla già richiamata definizione al punto hhhh) del primo comma dell’art. 3. Abbiamo già visto il collegamento del concetto con le specifiche tecniche e i criteri di aggiudicazione e tra questi e l’oggetto del contratto; si tratta ora di capire come il ciclo di vita abbia a che fare con la misurazione dei costi (“costo del ciclo di vita”) e come questo abbia ricadute per il punto di osservazione della sostenibilità ambientale perseguita per il tramite dei contratti pubblici.

L’amministrazione aggiudicatrice, sia che decida di affidare l’appalto sulla base del solo prezzo sia che lo faccia ricorrendo al miglior rapporto qualità/prezzo, può utilizzare per la misurazione della parte economica dell’offerta un approccio di costo invece che quello di prezzo: potrà quindi considerare il prezzo assieme ad altri costi o anche solamente altri costi diversi dal prezzo, purché rientranti ovviamente negli schemi richiamati di collegamento con l’oggetto dell’appalto in questione. In entrambi i casi, la stazione appaltante avrà la possibilità di scegliere lavori, servizi o forniture che, tenendo conto dei costi ulteriori rispetto al prezzo, tra cui i costi sociali e ambientali, risultino complessivamente “meno cari” rispetto agli stessi lavori, servizi o forniture con un prezzo d’acquisto più basso che però non include gli “altri costi”. I costi ulteriori infatti devono comunque essere pagati da qualcuno: dalla stessa amministrazione, nel caso di costi come ad esempio i costi dello smaltimento; dalla collettività come nel caso di costi riconducibili a esternalità ambientali. Gli appalti di lavori,servizi e forniture “ecologici” o “inclusivi” diverrebbero quindi per tale via anche i “meno costosi”. L’art. 95, secondo comma, del Codice prevede che l’offerta economicamente più vantaggiosa dal punto di vista dell’amministrazione aggiudicatrice è “individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo o sulla base dell’elemento prezzo o del costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita,conformemente all’articolo 96”.

L’elemento del “costo” tra i criteri di aggiudicazione non è una novità assoluta in sé. In effetti già la direttiva 18 permetteva la possibilità di includere i costi tra i criteri d’identificazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, menzionando ad esempio il costo di utilizzazione. Anche la Commissione nelle sue Comunicazioni e Guide, esortava i pubblici poteri a prendere in considerazione la dimensione del “costo” più che quella del mero prezzo. La direttiva 2014/24/UE ha avuto però il merito di codificare chiaramente e in modo più ampio la dimensione dell’elemento “costo” includendo espressamente i costi ambientali e sociali all’interno della nozione di “costo del ciclo di vita” che, se non è l’unico approccio di costo possibile, sicuramente dovrebbe risultare l’archetipo di tale modo di approcciare la parte economica dell’offerta.

L’utilizzo del costo del ciclo di vita è disciplinato dall’art. 96 del nuovo Codice (norma ad hoc). Tenendo conto dell’ampia definizione di “ciclo di vita” dell’art. 3 del Codice riportata supra, anche la definizione del relativo costo è, di conseguenza, molto ampia. L’art. 96, primo comma, prevede infatti che “I costi del ciclo di vita comprendono, in quanto pertinenti, tutti i seguenti costi, o parti di essi, legati al ciclo di vita di un prodotto, di un servizio o di un lavoro: a) costi sostenuti dall’amministrazione aggiudicatrice o da altri utenti, quali: 1) costi relativi all’acquisizione; 2) costi connessi all’utilizzo, quali consumo di energia e altre risorse;3) costi di manutenzione; 4) costi relativi al fine vita, come i costi di raccolta, di smaltimento e di riciclaggio; b) costi imputati a esternalità ambientali legate ai prodotti, servizi o lavori nel corso del ciclo di vita, purché il loro valore monetario possa essere determinato e verificato; tali costi possono includere i costi delle emissioni di gas a effetto serra e di altre sostanze inquinanti nonché altri costi legati all’attenuazione dei cambiamenti climatici”. La lista dell’art. 96 sembra essere non esaustiva: l’amministrazione aggiudicatrice potrebbe ben tenere conto di qualsiasi altro costo legato ai lavori, servizi o forniture richiesti, sempre che esso sia legato al ciclo di vita dei prodotti che rientrano nella commessa pubblica e che il valore monetario dei costi esterni possa essere determinato e verificato. Il considerando (96) della direttiva 24 fornisce un importante aiuto interpretativo: “Il concetto di costo del ciclo di vita comprende tutti i costi che emergono durante il ciclo di vita dei lavori, delle forniture o dei servizi. Il concetto abbraccia i costi interni, come le ricerche da realizzare, lo sviluppo, la produzione, il trasporto, l’uso e la manutenzione e i costi di smaltimento finale ma può anche abbracciare costi imputabili a esternalità ambientali quali l’inquinamento causato dall’estrazione delle materie prime utilizzate nel prodotto ovvero causato dal prodotto stesso o dalla sua 2014) che ha introdotto alcune modifiche all’art. 83 del D.lgs. n. 163/2006. fabbricazione, a condizione che possano essere monetizzati e controllati”. La nuova disciplina quindi ricomprende chiaramente anche i “costi esterni”, ed è una bella novità dato che nelle comunicazioni e nelle guide della Commissione (oltre che nella direttiva 18) venivano presi in considerazione solo i “costi interni”.

L’art. 96 del Codice prevede dei presidi atti ad assicurare che la scelta dei costi del ciclo di vita da ricomprendere nella valutazione di un’offerta non sia arbitraria ma trasparente e rispettosa della parità di trattamento tra concorrenti. In particolare al secondo comma è previsto che il metodo che l’amministrazione aggiudicatrice utilizzerà per determinare i costi del ciclo di vita dovrà rispettare tutte le seguenti condizioni: “a) essere basato su criteri oggettivi, verificabili e non discriminatori. Se il metodo non è stato previsto per un’applicazione ripetuta o continua, lo stesso non deve favorire né svantaggiare indebitamente taluni operatori economici; b) essere accessibile a tutte le parti interessate; c) i dati richiesti devono poter essere forniti con ragionevole sforzo da operatori economici normalmente diligenti…”.

L’art. 68, par. 3, della direttiva 24 delinea poi la possibilità di definire metodologie comuni a livello di Unione per determinare i costi del ciclo di vita le quali, una volta approvate con atto legislativo, dovrebbero essere applicate da tutti gli operatori. La Commissione tiene un elenco di tali atti, riprodotto negli allegati al Codice; alla Commissione viene conferito altresì il potere di aggiornarlo se una nuova legislazione rende obbligatorio un metodo comune.

L’applicazione di tale modalità di calcolo dei costi, secondo un approccio costo/efficacia basato sul costo del ciclo di vita, non può quindi essere immediata in quanto richiede la definizione di metodologie comuni che devono essere inserite nella documentazione di gara per rendere trasparenti i dati che sono oggetto di esame e i parametri sui costi che le imprese devono fornire ai fini della valutazione.

Infine si ribadisce che il criterio del costo del ciclo di vita come criterio di costo/efficacia non assume i contorni dell’obbligatorietà dato che le amministrazioni aggiudicatrici ben potrebbero adottare criteri di costo/efficacia diversi.

Ciò premesso si può concludere che il rispetto sostanziale dei limiti dettati per il costo del ciclo di vita e, nel caso dei costi esterni, anche la condizione del valore monetario determinato e oggettivamente verificabile, dovranno essere in ogni caso rispettati, al fine di garantire l’oggettività, la proporzionalità, la trasparenza e la parità di trattamento, quale che sia il criterio costo/efficacia prescelto in concreto.

4. Conclusioni.

In conclusione una notazione di metodo necessaria per evitare confusione quando si parla di “costo del ciclo vita”, cadendo nell’imprecisione di ricollegare questa nozione a una dimensione di tutela ambientale diretta. Il concetto di costo del ciclo di vita, come abbiamo visto, certamente ha o può avere ricadute ambientali, come nella considerazione delle esternalità, ma di base è un elemento che attiene al costo del prodotto e rientra nella parte economica della valutazione dell’offerta. Questo è ben evidenziato dall’elencazione dell’art. 96 del Codice già citata, che parla di “costi ambientali” ma anche (e prima) degli altri costi, quelli diretti, per l’amministrazione. Tutto ciò, come si è detto, vale sempre che si privilegi per la parte economica non un approccio di prezzo (più netto e semplice) ma un approccio di costo (più complesso e omnicomprensivo), di cui il “costo del ciclo di vita” è certamente il paradigma ma non per questo la scelta obbligata.

A questa tutela ambientale “indiretta” se ne accompagna una diretta, il cui posto è tra i criteri qualitativi del sesto comma dell’art. 95 del Codice, richiamato in precedenza.

Più in generale si può osservare che, almeno per quanto riguarda le disposizioni prese in considerazione e in particolar modo quelle sui criteri di aggiudicazione, gli obiettivi della riforma del mercato dei contratti pubblici non sembrano essere stati disattesi. Il legislatore delegato nel redigere il nuovo Codice ha, su questi aspetti, sostanzialmente trascritto le norme delle direttive: questo, se da un lato ha certamente privato di spunti critici il recepimento, dall’altro ha almeno evitato lo snaturamento dei principi di fondo dell’elaborazione comunitaria. Le possibilità di intraprendere con forza la strada della qualità dell’offerta oggi ci sono. Le possibilità di accrescere l’utilizzo strategico dei contratti pubblici, in primis in chiave di tutela ambientale, sono aumentate, così come le possibilità di ricorrere a criteri più moderni e flessibili. Starà alla prassi che si svilupperà, alla giurisprudenza (sia comunitaria che nazionale) che su queste disposizioni si formerà, e all’aiuto interpretativo che verrà dalle Linee guida dell’ANAC, rendere effettivi gli strumenti messi a disposizione dal Codice, evitando il concretizzarsi dell’ennesima occasione persa per il nostro Paese.






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