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Articolo di Dottrina



IL DIRITTO AL NE BIS IN IDEM. LE RICADUTE INTERNE DELLA SENTENZA GRANDE STEVENS



L’articolo si propone di analizzare le diverse soluzioni elaborate dalla giurisprudenza per risolvere l’ennesimo conflitto tra diritto interno e CEDU, originato dalla sentenza Grande Stevens c. Italia

Vincenzo Giordano

SOMMARIO 1.‐ Il diritto al ne bis in idem alla luce della sentenza Grande Stevens. 2.‐ Le questioni di legittimità costituzionale. 2.1‐ La risposta della Corte Costituzionale. 3.‐ La soluzione euro unitaria. L’applicabilità dell’art. 50 della Carta di Nizza. 4.‐ Le interpretazioni estensive. 5.‐ Considerazioni critiche. Le possibili implicazioni nel diritto interno.

1.‐ Il diritto al ne bis in idem alla luce della sentenza Grande Stevens. Con la sentenza Grande Stevens c. Italia1 la Corte Europea dei diritti dell’uomo ha dichiarato incompatibile con il diritto fondamentale del ne bis in idem, tutelato dall’art. 4, Prot. 7, CEDU2, il sistema italiano di repressione degli abusi di mercato così come strutturato dal d. lgs. n. 58 del 1998 (t.u.f.), alla luce delle modifiche recate dalla l. n. 62 del 2005. Nell’ambito della sentenza, la Corte Edu ha compiuto delle valutazioni che travalicano la materia del market abuse, capaci di mettere in crisi numerosi settori ordinamentali caratterizzati dal doppio binario sanzionatorio, amministrativo e penale. Per cogliere tali implicazioni è necessario ripercorrere l’itinerario teorico svolto dalla Corte Edu. I giudici di Strasburgo si sono pronunciati in merito ai rapporti tra il reato di manipolazione del mercato ex art. 185 t.u.f., e il corrispondente illecito amministrativo previsto dall’art. 187 ter t.u.f. Nel caso di specie, gli imputati, persone fisiche e persone giuridiche, hanno subito un processo penale quando, per il medesimo fatto, relativo alla diffusione di un comunicato stampa ritenuto falso, erano già stati sanzionati in via definitiva dalla Consob con un’elevata sanzione pecuniaria amministrativa ex art. 187 ter t.u.f. Nella sentenza in esame la Corte Edu ha accolto le doglianze dei ricorrenti, riconoscendo una violazione dell’art. 4 prot. 7 CEDU3. In particolare, il principio del ne bis in idem rappresenta un diritto fondamentale che tutela l’individuo dalla possibilità di essere sottoposto a processo per un reato per il quale sia già stato giudicato, indipendentemente dall’esito del primo giudizio. Il principio in esame è violato, quindi, fin dal momento in cui il secondo procedimento inizia. Una tale garanzia è prevista anche dall’ordinamento italiano con l’art. 649 c.p.p. ma in una prospettiva diversa. Nella dimensione convenzionale, infatti, il diritto al ne bis in idem è interpretato in una prospettiva differente e più ampia per due ordini di ragioni. Nello specifico, il principio opera, diversamente dall’art. 649 c.p.p., a prescindere da una previa qualificazione da parte dell’ordinamento interno come penale del primo provvedimento. La Corte, come noto, con la sentenza Engel4, ha adottato un criterio di qualificazione autonomo per individuare la materia penale, ossia per identificare gli illeciti, i procedimenti e le sanzioni cui applicare le garanzie previste dalla CEDU, tra cui, appunto, rientra il divieto del bis in idem.

La Corte ha al riguardo specificamente enucleato tre distinti criteri, alternativi tra loro: la qualificazione dell’illecito secondo l’ordinamento nazionale; la natura dell’infrazione e la sua funzione; la natura, la gravità e lo scopo della sanzione. In applicazione di tali criteri, nella sentenza Grande Stevens sono state qualificate come sostanzialmente penali le sanzioni irrogate dalla Consob, in omaggio al terzo criterio, il grado di afflittività5. Sulla stessa scia, anche la nozione di reato contenuta nell’art. 4 Prot. 7 è interpretata in maniera innovativa rispetto all’ordinamento italiano. Con la sentenza Zolotoukhine c. Russia del 2009 si è stabilito, rifuggendo da prospettive formalistiche, che il concetto di reato rilevante ai sensi dell’art 4 Prot. 7 Cedu deve essere inteso come fatto storico naturalistico. È la condotta dell’agente, individuata nella sua concretezza storico‐naturalistica, a costituire il perno del diritto fondamentale e non il fatto giuridico o la fattispecie astratta, come sostiene invece la Corte di Cassazione per l’art. 649 c.p.p.6. Grazie a tali coordinate, la Corte ha superato le obiezioni del governo italiano che sosteneva la diversità del reato di manipolazione di mercato rispetto all’art. 187 ter t.u.f., negando il loro rapporto di specialità. In particolare, secondo tale tesi, l’illecito penale configura una fattispecie connotata dal pericolo concreto e dal dolo, mentre l’illecito amministrativo si caratterizza per la natura colposa e un pericolo meramente astratto. Tali obiezioni sono superate in un sol colpo attraverso una prospettiva sostanzialistica7. Il riferimento per la valutazione del bis in idem non è costituito dalla fattispecie astratta bensì dalle circostanze concrete e fattuali concernenti la condotta dall’agente. Nel caso di specie, gli imputati sono stati sottoposti a un secondo processo per il medesimo fatto storico, ossia la diffusione di un comunicato stampa. Sulla base di tali premesse la Corte Edu ha condannato l’Italia a porre fine alla violazione in atto8, evidenziando la conflittualità del doppio binario sanzionatorio con i diritti tutelati dalla Convenzione. Pur in assenza di condanna ad adottare misure generali, la sentenza ha determinato nell’ordinamento interno importanti ricadute in svariati settori, dal market abuse al diritto penale tributario, caratterizzati da una più o meno precisa scelta politico criminale del legislatore, ossia di coniugare la funzione deterrente del diritto penale all’effettività della sanzione amministrativa. Basti pensare che nello specifico settore del market abuse è considerata fisiologica la duplicazione sanzionatoria e procedimentale, come dimostrano da un lato la clausola di apertura dell’art. 187 ter t.u.f. e dall’altro l’art. 187 duodecies t.u.f., che vieta espressamente che il procedimento amministrativo possa essere sospeso in attesa della definizione del procedimento penale avente ad oggetto i medesimi fatti. D’altronde, già nella nota vicenda concernente i cd. “fratelli minori di Scoppola”, la giurisprudenza ha sottolineato la necessità di adeguarsi agli obblighi discendenti dalle sentenze della Corte Edu, al fine di assicurare il medesimo grado di tutela a coloro i quali si trovino in situazioni identiche9. Si è posto, pertanto, il problema di individuare una risposta, de lege lata, in grado di prevenire nuove violazioni del principio del ne bis in idem, come interpretato dalla giurisprudenza europea. Si tratta di un compito arduo, poiché la sentenza Grande Stevens ha fotografato un’antinomia sistemica tra ordinamento interno e Cedu, che richiede una risposta trasversale. Tale difficoltà si è riflessa nel variegato panorama delle soluzioni proposte in dottrina e in giurisprudenza.

2.‐ Le questioni di legittimità costituzionale. Il principio espresso nella sentenza Grande Stevens è chiaro: la pendenza di un secondo processo avente ad oggetto i medesimi fatti storici per i quali il soggetto è stato già giudicato con provvedimento definitivo di natura sostanzialmente penale produce una violazione del divieto del bis in idem. Nel nostro ordinamento, però, nessuna norma consente di prevenire tale violazione attraverso una definizione anticipata del processo penale. L’art. 649 c.p.p., infatti, richiede una previa sentenza o decreto penale irrevocabili, mentre l’art. 54 della Convenzione di Schengen riguarda i rapporti con le giurisdizioni penali straniere. Sussiste, quindi, un vuoto normativo riguardante i provvedimenti formalmente amministrativi ma sostanzialmente penali, che conduce ad una violazione dell’art. 4 Prot. 7 Cedu. La prima reazione da parte della giurisprudenza italiana è stata quella di ricercare un interlocutore nella Corte Costituzionale. In particolare, vi sono state due ordinanze di rimessione da parte della Corte di Cassazione, e una da parte del Tribunale di Bologna. La Corte di Cassazione si è pronunciata proprio in materia di market abuse. Significativa è l’ordinanza della quinta sezione penale10, la quale pone un duplice quesito di legittimità costituzionale11. La quaestio iuris verte sui rapporti tra l’art. 187 bis t.u.f. e l’art. 184 t.u.f. in materia di abuso di informazioni privilegiate, dove si ripropongono i medesimi problemi di duplicazione sanzionatoria visti a proposito dell’illecito di manipolazione del mercato. In via principale la Corte solleva questione di legittimità costituzionale dell’art. 187 bis t.u.f., nella parte in cui prevede «salve le sanzioni penali quando il fatto costituisce reato» anziché «salvo che il fatto costituisca reato». Il parametro utilizzato, seguendo l’insegnamento delle sentenze gemelle del 2007, è l’art. 117 Cost., in relazione all’art. 4 Prot. 7 Cedu, così come interpretato dalla sentenza Grande Stevens12. L’accoglimento della questione per come formulata determinerebbe un rapporto di sussidiarietà tra il reato di abuso di informazioni privilegiate e il corrispondente illecito amministrativo. Così operando, quindi, la principale risposta sanzionatoria dell’ordinamento sarebbe costituita dall’illecito penale, mentre l’illecito amministrativo avrebbe un’area applicativa residuale. Tale soluzione è conforme anche alle indicazioni dell’UE, la quale, con direttiva 2014/577 ha indicato la sanzione penale quale strumento privilegiato di repressione nella materia del market abuse. In via sussidiaria, invece, la Corte solleva questione di legittimità costituzionale dell’art. 649 c.p.p. «nella parte in cui non prevede l’applicabilità della disciplina del divieto di un secondo giudizio nel caso in cui l’imputato sia stato giudicato con provvedimento irrevocabile, per il medesimo fatto nell’ambito di un procedimento amministrativo per l’applicazione di una sanzione alla quale debba riconoscersi natura penale ai sensi della Cedu». L’art. 649 c.p.p., in questa nuova eventuale veste, sarebbe in grado di garantire la definizione del processo con una sentenza di proscioglimento o non luogo a procedere. Siffatta soluzione rappresenterebbe un primo presidio di tutela, cui sarebbe necessario, però, secondo la Corte, affiancare una disciplina normativa avente a oggetto strumenti preventivi, che impediscano sul nascere l’insorgere di simultanei procedimenti13. Un quesito simile è stato sollevato dal Tribunale di Bologna, in materia di diritto penale tributario14. Si tratta di un settore ordinamentale in cui in maniera ancora più paradigmatica si ripropongono le problematiche stigmatizzate dalla Corte Edu. In particolare, prima facie il diritto tributario dovrebbe andare esente da duplicazioni sanzionatorie. Pur in presenza, infatti, di molteplici illeciti amministrativi dalla funzione repressiva15, l’art. 19, primo comma, del d. lgs. 74 del 2000 regola i rapporti tra il sistema sanzionatorio amministrativo e penale attraverso il principio di specialità. Ciononostante, alcuni meccanismi procedurali16 e talune interpretazioni fornite dalla Corte di Cassazione17, tese a negare tramite il raffronto strutturale tra le fattispecie l’esistenza di un rapporto di specialità, conducono all’applicazione congiunta dell’illecito amministrativo e penale. Preso atto di tali valutazioni, il Tribunale di Bologna solleva questione di legittimità costituzionale dell’art. 649 c.p.p., per i medesimi profili esposti dalla Corte di Cassazione. Secondo il Tribunale, il settore tributario è in realtà ispirato da una ratio di efficienza, che, in nome delle ragioni del Fisco, favorisce il doppio binario sanzionatorio. L’intervento ortopedico sull’art. 649 c.p.p. garantirebbe, allora, di impedire una sistematica violazione del principio del ne bis in idem, come fotografato dall’art. 4 Prot. 7 Cedu. La pronuncia si è espressa, in particolare, sui rapporti tra l’art. 10 ter d. lgs. 74 del 2000 e l’art. 13 d. lgs. 471 del 1997, alla luce però, ed è questo un punto debole dell’ordinanza, della disciplina normativa antecedente alla riforma attuata con il d. lgs. n. 158 del 2015. Inoltre, rappresenta un punto critico dell’ordinanza la valutazione secondo la quale non sussiste, nel caso di specie, una precisa identità tra i soggetti sanzionati. Il reato di omesso versamento dell’IVA è, infatti, contestato al soggetto non in quanto persona fisica, come per l’illecito amministrativo, bensì in qualità di legale rappresentante di una persona giuridica. (omissis)

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