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Articolo di Dottrina



I PROVVEDIMENTI ATIPICI, ALLA LUCE DEL PRINCIPIO DI LEGALITÀ



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Gabriele Sabato

1. Il principio di legalità dell’agire amministrativo e il suo corollario in punto di tipicità.

Parlando dei provvedimenti amministrativi c.d. atipici corre l’obbligo di effettuare una premessa di ordine sistematico. Il potere amministrativo, ai sensi dell’art. 97 Cost., si caratterizza come noto per il suo necessario estrinsecarsi in ossequio al principio di legalità. Indefettibile corollario di tale assunto, è che l’azione dei pubblici poteri sia necessariamente subordinata alla legge (in base al c.d. principio di primazia della legge), che il potere amministrativo rinvenga la propria esistenza all’interno di una fonte normativa, che tale fonte indichi espressamente la competenza in ordine alla titolarità dell’esercizio del potere; e che infine la legge indichi quali siano gli interessi pubblici e i fini meritevoli di tutela in aggiunta alle modalità e agli strumenti attraverso i quali perseguirli.

Il principio in commento presenta i caratteri della:

a) tipicità (i provvedimenti sono tutti legalmente predeterminati, a differenza del diritto privato dove l’autonomia privata è libera di creare, ad esempio, nuovi contratti),

b) non contraddittorietà dell’atto amministrativo rispetto alla legge,

c) esecutorietà (la p.a. ha il potere di portare ad esecuzione taluni provvedimenti senza bisogno della interposizione del potere giurisdizionale),

d) inoppugnabilità in quanto gli interessati hanno termini brevi per ricorrere avverso il provvedimento amministrativo illegittimo e lesivo, decorsi i quali lo stesso diverrà inoppugnabile e su di esso potrà incidere la p.a. ricorrendone i presupposti fissati dalla legge sul procedimento amministrativo (l. n. 241 del 1990) o il giudice ordinario in caso di disapplicazione del provvedimento illegittimo,

e) vincolatività del potere amministrativo al fine per cui sia legalmente predeterminato ed in concreto, pertanto, esercitato. Una particolare declinazione del principio di legalità, sotto il profilo provvedimentale, è rappresentata dal potere di ordinanza, per provvedere in casi non tipizzati di necessità ed urgenza alla tutela di determinati interessi (ordine pubblico, salute), caratterizzato dalla temporaneità. I provvedimenti contingibili ed urgenti vengono emessi per porre rimedio a una situazione di urgenza e necessità, senza avere un contenuto predeterminato dalla fonte legislativa dato che devono aderire in concreto ai tratti dell’emergenza che si intende superare:”per effetto di essi, il principio di legalità è compresso nei limiti massimi concessi dall’ordinamento e la deroga effettiva al principio di tipicità del provvedimento si traduce nell’indicazione legislativa dei soli caratteri della situazione presupposto: deve trattarsi, per l’appunto, di una situazione di necessità ed urgenza” (Cons. St., sez. V, 9 febbraio 2001 n. 580). Cionondimeno, “l’eccezionalità ed elasticità di questi provvedimenti non solo li sottopone a limiti rigorosi, facendone una misura ultimativa,vera e propria extrema ratio dell’agire amministrativo, ma esige che, in concreto, la loro adozione sia preceduta da tutte le garanzie richieste dall’ordinamento”. Dette ordinanze devono altresì connotarsi per la contingibilità come “urgente necessità di provvedere con efficacia ed immediatezza in casi di pericolo attuale od imminente” e provvisorietà, in ragione del tipo di rischio da fronteggiare, “intesa nel duplice senso di imposizione di misure non definitive e di efficacia temporalmente limitata” (T.A.R. Campania-Napoli, sez. V, 15 gennaio 2007, n. 273). Tale regola è suscettibile di deroga nel caso, in ragione delle particolarità della fattispecie concreta, la misura urgente presentasse l’eccezionale attitudine a produrre conseguenze non provvisorie.

Ai sensi dell’art. 1 della legge sul procedimento amministrativo (l. n. 241/1990 s.m.i.), “l’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai principi dell’ordinamento comunitario”. Tra tali ultimi principi, merita menzionare quello di proporzionalità (art. 5 TUE), che ha visto la propria scaturigine nella cornice giuridica dell’ordinamento tedesco, seguita in un secondo momento dalla normativa comunitaria e in terzo luogo dalla nostra giurisprudenza (Cons. St., sez. V, 14 aprile 2006, n. 2087). Esso richiede l’esercizio di una azione pubblica che sia adeguata alle circostanze di fatto ed equilibrata rispetto a valori, situazioni giuridiche soggettive ed interessi di cui sono portatori i destinatari dello stesso. Tale principio richiede che i mezzi utilizzati siano idonei, necessari ed adeguati allo scopo da perseguire: in questa direzione, la proporzionalità, da intendere come misura del potere, rinvia al principio di ragionevolezza e quindi attiene ad un rapporto equo tra mezzi e scopi, tra presupposti e conseguenze. È preordinata all’obbligo dell’amministrazione di adottare la soluzione adeguata a provocare il minor sacrificio possibile degli interessi coinvolti nella vicenda e dunque non possono essere imposti ai destinatari obblighi,divieti e limitazioni in misura eccessiva e superiore rispetto a quelli in concreto necessari per il raggiungimento degli scopi prefissati, pena l’irragionevolezza e l’eccesso di potere.

2. I provvedimenti atipici. Le ordinanze contingibili ed urgenti.

Il potere di ordinanza può: (a) dirigersi alla immediata attuazione di disposizioni legislative, così da dare concretezza al principio ivi dettato in termini generali ed astratti, oppure (b) costituire la base per l’utilizzo degli strumenti necessari alla risoluzione di situazioni emergenziali.

Nel caso sub a), si è di fronte a un esercizio “ordinario” del potere di ordinanza. Con esso la P.A. concretizza nel contesto reale una norma c.d. “perfetta” (ovvero che enuclea compiutamente tutti gli elementi costitutivi di una fattispecie al ricorrere della quale si correla l’applicazione di un certo regime giuridico). In questi casi, l’ordinanza interviene di solito onde precisare i contenuti ovvero indicare i destinatari del precetto primario.

Nel caso sub (b), si è di fronte a ordinanze adottate in caso di situazione di straordinarietà, che mirano al contempo a indicare le modalità di gestione e risoluzione della situazione emergenziale.

Si distingue solitamente due diversi tipi di provvedimenti di necessità:

• le c.d. ordinanze di necessità (intese in senso stretto)

• le cosiddette ordinanze contingibili ed urgenti.

La prima categoria si riferisce a quel novero di provvedimenti di urgenza espressamente previsti dall’ordinamento, finalizzati al superamento di una situazione di emergenza per il tramite dell’adozione di misure tese a operare in deroga alla disciplina dettata per una data fattispecie in condizioni di normalità. Nel caso delle ordinanze c.d. di necessità, il legislatore predispone uno specifico regime giuridico che abilita l’amministrazione a derogare a norme di legge conformando direttamente il contenuto del provvedimento di urgenza a parametri predeterminati.

La seconda categoria, quella delle ordinanze contingibili ed urgenti, benché anch’essa positivizzata per consentire alla P.A. di gestire efficacemente una situazione di emergenza, postula un’ipotesi in cui “le norme di legge permettono l’adozione di provvedimenti amministrativi autoritativi, finalizzati alla cura di un interesse generale e mai particolare, abilitati a derogare temporaneamente all’ordinario regime giuridico secondo un modello non ancorato alla preventiva determinazione del contenuto in ossequio al principio di tipicità e nominatività”. Si è di fronte, insomma a rimedi non ordinari, fonte di eccezione non a singole norme giuridiche ma espressione di “deroga al diritto”, i cui tratti caratteristici sono da rinvenire nella contingibilità e nella provvisorietà della situazione di emergenza10 da affrontare e risolvere.

Come noto, la capacità di recare un pregiudizio alla sfera giuridico-patrimoniale del privato, in assenza di una chiara e inequivoca disposizione di legge (rispettosa del principio di tipicità dell’agire amministrativo) ha fatto sorgere più di un dubbio circa la compatibilità costituzionale di tale istituto.

Tre le ricostruzioni fondamentalmente esposte in materia:

1) secondo una prima prospettiva, le ordinanze contingibili ed urgenti, contraddistinte normalmente dai caratteri della generalità ed astrattezza, sono identificabili quali fonti normative di rango secondario. Si valorizza, a tal fine, il carattere generale ed astratto delle ordinanze, idonee a trovare applicazione in un numero di casi non predeterminato né determinabile, rivolgendosi alla generalità dei consociati. Ulteriore elemento a sostegno di tale tesi è rinvenuto nella capacità di tali ordinanze di derogare alle leggi, pur se per periodi brevi e determinati. Si conclude ritenendo la forza di legge delle ordinanze in esame: tuttavia, le medesime non hanno valore di legge in quanto permane la loro sottoposizione al sindacato giurisdizionale del G.A. Si sarebbe pertanto di fronte a provvedimenti formalmente amministrativi ma sostanzialmente normativi;

2) in base a una seconda ricostruzione, nel potere di ordinanza non è rinvenibile il requisito dell’innovatività14, poiché i provvedimenti adottati in situazione emergenziale non sono suscettibili o idonei a modificare permanente e/o abrogare norme preesistenti. A sostegno di tale diversa opzione, si rimarca il frequente contenuto concreto delle ordinanze, idonee ad incidere frequentemente su situazioni giuridiche soggettive. Pertanto, sia che si rivolgano a destinatari determinati, prescrivendo loro un comportamento puntuale, sia che dispongano per una generalità di soggetti, sono provvedimenti amministrativi: soggetti, come ogni altro, ai controlli giurisdizionali esperibili nei confronti di tutti gli atti amministrativi, ma sottratti al sindacato di costituzionalità. Si sarebbe pertanto di fronte a provvedimenti formalmente e sostanzialmente amministrativi;

3) secondo infine una ricostruzione mediana, l’istituto in parola non è in alcun modo riportabile in via generale e astratta sotto l’uno o l’altro dei tipi sopra indicati dovendo l’interprete valutare, di volta in volta, la natura dell’ordinanza emanata (normativa o amministrativa).

L’intrinseca possibilità, tipica di queste forme di esercizio atipico del potere amministrativo, di derogare a norme di legge non può in ogni caso consentire alla P.A. di varcare “la soglia delle materie per la cui disciplina viene costituzionalmente prevista una riserva di legge relativa, ovvero allorquando l’interesse tutelato appare soddisfatto con la determinazione legislativa di una disciplina solo di principio, così permettendone l’attuazione mediante l’impiego di fonti secondarie” Di fronte a materie sottoposte al principio di riserva di legge assoluta non v’è possibilità di predisporre una regolamentazione differenziata, ovvero la sospensione temporanea della disciplina ordinaria, mediante l’emanazione di provvedimenti contingibili ed urgenti.

Ciò posto quanto alle caratteristiche strutturali delle ordinanze contingibili e urgenti, va evidenziato come sia insito in esse il rischio di forte frizione con il principio di legalità dell’azione amministrativa, derivante dal riconoscimento legislativo, in favore di talune autorità amministrative, di siffatti poteri. Per effetto del principio di legalità inteso in senso sostanziale, non è consentito che la descrizione legislativa del potere assegnato all’amministrazione si connoti per un’assoluta indeterminatezza, con conseguente riconoscimento normativo di una totale libertà al soggetto od organo investito della funzione. Non è sufficiente che il potere sia finalizzato dalla legge alla tutela di un bene o di un valore, ma è indispensabile che il suo esercizio sia determinato nel contenuto e nelle modalità, in modo che sussista costantemente una, pur elastica, copertura.

Le ordinanze di necessità ed urgenza si pongono in tensione con il fondamentale principio di legalità, perché, per le loro caratteristiche, segnano una deroga rispetto ai connotati classici dell’agire amministrativo, quali i principi di tipicità e nominatività.

3. Il principio di precauzione per la gestione e amministrazione del rischio.

Sovente, stante l’atipicità delle situazioni di emergenza che il potere pubblico è chiamato a risolvere,l’esercizio del potere di ordinanza con tingibile ed urgente è coniugato all’applicazione del principio eurounitario di precauzione, che fornisce dal punto di vista sostanziale l’abbrivio per l’agire della pubblica amministrazione in particolar modo in settori sensibili. Come noto, la sempre più rapida evoluzione del progresso tecnologico ha fatto emergere nuovi bisogni di tutela degli interessi che i pubblici poteri hanno il compito di proteggere. Fra questi, in particolar modo, ha assunto una particolare centralità la necessità di garantire la tutela dell’ambiente e della salute (per le generazioni presenti e future, in attuazione del principio di sostenibilità) nelle situazioni di incertezza scientifica e/o tecnologica, in merito alle (concrete) conseguenze dannose dell’impiego di determinate applicazioni scientifiche e/o tecnologiche. Proprio a soddisfazione di tale esigenza, è posto il presidio incorporato dal principio di precauzione.

Tale principio viene a declinarsi sotto plurime angolazioni cognitive, gnoseologiche e operative.

V’è primariamente una “dimensione scientifica”, che fa uso della precauzione come criterio operativo nei frangenti di incertezza nel fornire spiegazioni in relazione a fenomeni particolarmente complessi; v’è poi una “dimensione economica”, che nella precauzione intercetta uno strumento per concretizzare il concetto di sviluppo sostenibile; una “dimensione etica”, che pensa alla precauzione quale forma di responsabilità nei confronti dei consociati e delle generazioni future; una “dimensione politica”, che affronta le medesime valutazioni nella prospettiva dell’azione istituzionale e discrezionale; e ultima, ma non meno importante, “dimensione giuridica”, di cui si viene a discutere.

Si discute insomma del principio che orienta la scelta di adeguate cautele in connessione al livello di rischio ritenuto giuridicamente accettabile, nei casi in cui le conoscenze scientifiche non permettono di escludere (e al contempo non sono cionondimeno in grado di provare), il carattere dannoso per la matrice ambiente o per la salute, interessate dalle attività antropiche, e in considerazione della circostanza che i pregiudizi ipotizzati non possono essere adeguatamente rimossi attraverso interventi successivi.

Le misure finalizzate a garantire la sicurezza di beni giuridici fondamentali, con inevitabile compressione, nel gioco del bilanciamento, di altri interessi in ogni caso meritevoli di tutela, alla luce di un pericolo che allo stato della ricognizione dei fatti, risulta essere soltanto ipotetico (e pertanto l’anticipazione delle attività di protezione), non rappresentano ex se dei nova nel nostro ordinamento giuridico. L’azione precauzionale si caratterizza per una peculiare specificità: essa spinge i pubblici poteri “non tanto [a] predisporre un efficace sistema di reazione ad un potenziale pericolo, ma piuttosto [ad] agire anticipatamente al fine di evitare l’insorgere di una situazione potenzialmente pericolosa che sarebbe poi estremamente difficile, se non impossibile, gestire adeguatamente per la mancanza delle necessarie conoscenze scientifiche o tecniche”.

La non sufficiente disponibilità di dati scientifici, che precede de facto l’opzione della tutela precauzionale, e la conseguente necessità di adeguarsi senza soluzione di continuità alle sopravvenute conoscenze incidono sulle medesime tecniche redazionali degli atti normativi. Del resto, l’impiego nel formulare le leggi “di concetti giuridici indeterminati, quale ad esempio quello della migliore tecnologia disponibile, e il rinvio a fonti secondarie per la loro concretizzazione rappresentano talvolta, anche nelle materie coperte da riserva di legge, il miglior strumento disponibile per la difesa degli interessi costituzionali.

L’idea della riserva di legge come disciplina tendenzialmente compiuta per l’attuazione delle disposizioni costituzionali deve perciò in questo contesto essere reinterpretata alla luce delle mutate esigenze poste dall’effettivo rispetto della legalità costituzionale”.

3.1. L’incertezza scientifica e il principio di precauzione nell’ordinamento eurounitario.

Il principio di precauzione, come noto sorto nell’ambito del diritto internazionale, è previsto a livello eurounitario dall’art. 191 del TfUE e – con altrettanta portata generale, nell’ordinamento interno - dall’art. 3 ter del D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152 e s.m.i. L’art. 301 del medesimo D.Lgs. n. 152/2006 detta poi specifiche disposizioni per l’attuazione del principio di precauzione in relazione al danno ambientale.

Partendo dal livello europeo, si nota ab initio come l’art. 191 del TfUE non presenti una definizione dei contenuti e della portata del principio in discorso, né dei presupposti per una sua applicazione:il par. 2 della disposizione, difatti, si limita a menzionare il principio fra i pilastri fondanti la politica dell’Ue in materia ambientale. Alla luce della carenza di una definizione del principio all’interno del Trattato o in altri testi normativi comunitari, il Consiglio Europeo, con risoluzione del 13 aprile 1999, ha chiesto alla Commissione Europea di elaborare orientamenti chiari ed efficaci al fine dell’applicazione di detto principio. La Commissione ha quindi emanato la Comunicazione del 2 febbraio 2000 “Sul ricorso al principio di precauzione”, sottolineando in prima istanza come l’Ue abbia perseguito e persista nel perseguire l’obiettivo di una protezione elevata, in particolare per l’ambiente e per la salute degli esseri umani, degli animali e delle piante e come, nella maggior parte dei casi, le misure che consentono di ottenere questo elevato livello di protezione possano essere determinate su una base scientifica sufficiente. Tuttavia, quando vi sono ragionevoli motivi di temere effetti negativi sull’ambiente o sulla salute degli esseri umani, degli animali e delle piante, ma i dati scientifici disponibili non consentono una valutazione adeguata e precisa del rischio, il principio di precauzione è stato individuato come strategia di gestione dei rischi in molti ambiti, primi fra tutti quello della tutela dell’ambiente e della salute umana. La Commissione ritiene quindi che tale principio si applichi a “quelle specifiche circostanze in cui le prove scientifiche sono insufficienti, non conclusive o incerte e vi sono indicazioni, ricavate da una preliminare valutazione scientifica obiettiva, che esistono ragionevoli motivi di temere che gli effetti potenzialmente pericolosi sull’ambiente e sulla salute umana, animale o vegetale possono essere incompatibili con il livello di protezione prescelto”.

Come emerge dalla Comunicazione in discorso, due sono precipuamente le condizioni al ricorrere delle quali si applica il principio di precauzione ovvero: (i) la sussistenza di indicazioni ricavate da una valutazione scientifica oggettiva che consentano di dedurre ragionevolmente l’esistenza di un rischio per l’ambiente o la salute umana; (ii) una situazione di incertezza scientifica oggettiva che riguardi l’entità del rischio o la gestione del medesimo. Entrambi i presupposti sono essenziali nella lettura della Commissione: “l’applicazione del principio di precauzione appartiene […] alla gestione del rischio, quando l’incertezza scientifica non consente una valutazione completa di tale rischio e i responsabili ritengono che il livello prescelto di protezione dell’ambiente o della salute umana, animale o vegetale possa essere minacciato”.

Nel paragrafo 5.1. “I fattori che attivano il ricorso al principio di precauzione” la Commissione si sofferma poi dettagliatamente sulla nozione del “rischio” necessario e sufficiente ad attivare l’applicazione del principio di precauzione, sottolineando,in particolare, come il ricorso a tale principio richieda una valutazione scientifica degli effetti potenzialmente negativi, adottata sulla base dei dati disponibili nel momento in cui si considera se siano necessarie misure volte a proteggere l’ambiente e la salute umana, e richieda “dati scientifici affidabili e un ragionamento rigorosamente logico che porti ad una conclusione la quale esprima la possibilità del verificarsi e l’eventuale gravità del pericolo sull’ambiente o sulla salute di una popolazione data, compresa la portata dei possibili danni, la persistenza, la reversibilità e gli effetti ritardati”.

Nella prospettiva della Commissione Europea, il ricorso al principio di precauzione è pertanto giustificato solo quando vi sia stata l’identificazione degli effetti potenzialmente negativi (rischio) sulla base di dati scientifici, seri, oggettivi e disponibili, nonché di un “ragionamento rigorosamente logico” e tuttavia permanga un’ampia incertezza scientifica sulla portata del suddetto rischio. Non è dunque sufficiente ad attivare il ricorso al principio di precauzione qualunque genere di incertezza o di insufficienza di dati o di conoscenze, ma - al contrario - solo un’istruttoria oggettiva e attendibile, caratterizzata da un sufficiente grado di verosimiglianza e probabilità del pregiudizio temuto. L’incertezza, dunque, non pare legittimamente riconducibile a una semplice insufficienza di dati, e quindi a una lacuna conoscitiva dell’autorità amministrativa competente, e neppure a un dubbio meramente “soggettivo”, bensì, più propriamente, allo stato della conoscenza raggiunto dalla ricerca internazionale su una data tematica.

La Corte di Giustizia dell’Unione europea ha ulteriormente sviluppato l’interpretazione dei fattori che attivano il ricorso al principio di precauzione – in oltre cinquanta sentenze solo dal 2010 ad oggi - confermando l’impostazione dianzi rassegnata e statuendo che la corretta applicazione del principio di precauzione presuppone che la valutazione dei rischi effettuata dalle autorità nazionali competenti riveli indizi specifici, i quali, senza escludere l’incertezza scientifica, permettano ragionevolmente di concludere, sulla base dei dati scientifici disponibili che risultano maggiormente affidabili e dei risultati più recenti della ricerca internazionale, nel senso della sussistenza di un livello di rischio tale da rendere necessarie misure di tutela dell’ambiente e della salute (quali, ad esempio, un giudizio negativo di compatibilità ambientale, la reiezione di un’istanza, la limitazione o la proibizione di un’attività, etc.).

In altre parole, la precauzione colma i vuoti che la scienza esatta non è ancora in grado di colmare, per salvaguardare la salute umana e la salubrità dell’ambiente. In tal senso, la precauzione sostiene le decisioni dell’autorità pubblica, nelle zone grigie di incertezza.

3.2. Il principio di precauzione secondo la Corte europea dei diritti dell’uomo.

Anche la Corte EDU – le cui pronunce vincolano ex art. 117.1 Cost. i pubblici poteri – non si è sottratta dall’utilizzo del principio in discorso al fine di dirimere controversie introdotte di fronte ad essa. Attraverso la giurisprudenza sul principio di precauzione, “la Corte europea sembra fare propri i tratti di un nuovo paradigma, ancora in formazione, dello Stato contemporaneo, che diviene Stato protettore, informatore e formatore”. Secondo questo paradigma, la P.A. è chiamata ad operare facendosi carico non soltanto della riparazione dei danni da eventi imprevisti derivanti dalle attività umane, ma anche dell’attività di precedere le possibilità che tali eventi si possano verificare, della determinazione della loro probabilità (rischio), della prevenzione e protezione delle persone. A tal fine, però, esse non sono chiamate a operare unilateralmente, bensì a promuovere l’azione coordinata di tutti i soggetti coinvolti. Così, i soggetti produttori di rischio ne informano i soggetti esposti; questi possono effettuare scelte informate e consapevoli in merito alla loro esposizione al rischio; le autorità pubbliche, sentiti i soggetti produttori dei, ed esposti ai, rischi assumono le decisioni in merito alla loro gestione. In particolare, con una recente pronuncia (Corte europea diritti dell’uomo Sez. I, 05 dicembre 2013, n. 52806), la Corte da un lato si è richiamata al principio in discorso, individuandone presupposti di operatività ed effetti sul piano giuridico; e dall’altro ha ribadito l’obbligo perle autorità pubbliche di assicurare che i soggetti esposti a rischi scientificamente incerti ne siano informati, collegando alla inosservanza del principio di precauzione una responsabilità patrimoniale a carico degli Stati.

Tre gli aspetti che si mostrano meritevoli di attenzione:

1) In primo luogo, la Corte europea si richiama implicitamente al principio di precauzione, traendone specifici requisiti sostanziali e procedurali in capo alle autorità pubbliche. A tal fine, essa richiama la propria giurisprudenza, secondo la quale il diritto alla vita impone obbligazioni positive in carico allo Stato, tra cui quella di predisporre un apparato regolatorio (legislativo e amministrativo), tale da assicurare una deterrenza concreta a qualsivoglia minaccia a tale diritto. Un simile dovere trova applicazione con riferimento a ogni attività, pubblica o privata, suscettibile di incidere sul diritto alla vita.

2) In secondo luogo, la Corte europea individua il contenuto dei requisiti sostanziali e procedurali derivanti dal principio di precauzione (anche) nel dovere delle autorità pubbliche di assicurare un’adeguata informazione agli interessati. A questo proposito, essa si rifà alla propria giurisprudenza sul diritto al rispetto della propria vita privata (art. 8, Cedu), secondo cui tale diritto impone agli Stati una obbligazione positiva di assicurare accesso alle informazioni essenziali per consentire agli individui di valutare i rischi per la propria vita e salute. Una simile obbligazione può, in determinati casi, includere il dovere di fornire simili informazioni, connesso a un autentico diritto del pubblico a essere informato. Un simile dovere, per vero, è stato sinora riconosciuto soltanto con riguardo alle minacce al diritto alla vita (art. 2, Cedu).

3) Infine, la Corte europea individua nella inosservanza del principio di precauzione una fonte di responsabilità patrimoniale di diritto internazionale delle autorità pubbliche, autonoma rispetto alle discipline nazionali. In tal senso, essa richiama la propria giurisprudenza sul diritto alla vita, secondo cui gli Stati godono di un ampio margine di apprezzamento nella scelta delle misure idonee ad assicurare la protezione del diritto alla vita. Alle autorità non può, nondimeno, essere imposto un carico eccessivo o comunque sproporzionato, tenuto conto delle scelte operative effettuate in termini di priorità e risorse.

Nel valutare l’atteggiamento dello Stato “occorre, dunque, considerare tutte le circostanze del caso concreto, avendo riguardo, tra l’altro, alla legittimità delle azioni e omissioni, al procedimento decisionale seguito, all’effettivo svolgimento di analisi e studi appropriati, alla complessità della vicenda. L’estensione delle obbligazioni positive imputabili allo Stato dipenderanno, infine, dall’origine delle minacce e dall’intensità con cui il rischio è suscettibile di essere mitigato” .

3.3. I presupposti di applicazione del principio di precauzione nell’ordinamento interno.

Nella legislazione italiana, come sopra ricordato, sono presenti due disposizioni all’interno del D.Lgs. n. 152/2006 (c.d. codice dell’ambiente), e segnatamente l’art. 3 ter e l’art. 301, commi 1°e 2°. La prima richiama il principio a fondamento dell’azione di tutela dell’ambiente da parte di “tutti gli enti pubblici e privati e dalle persone fisiche e giuridiche pubbliche o private”. La seconda, in applicazione espressa del principio di precauzione di origine euro unitaria ex art. 191, paragrafo 2, TfUE, prevede che “in caso di pericoli, anche solo potenziali, per la salute umana e per l’ambiente, deve essere assicurato un alto livello di protezione” e che l’applicazione del principio “concerne il rischio che comunque possa essere individuato a seguito di una preliminare valutazione scientifica obiettiva”. Il legislatore ha implementato in Italia l’interpretazione del principio in discorso sviluppata dalla Commissione Europea e dalla Corte di giustizia, enfatizzando come non tutti i dubbi o sospetti siano suscettibili di rendere attivabile l’applicazione del principio in discorso, ma unicamente quel rischio che comunque possa essere individuato a seguito di una preliminare valutazione scientifica obiettiva nei sensi sopra illustrati. Con altrettanta chiarezza si è espressa la giurisprudenza italiana, pur con alcune oscillazioni.

A) In Cons. Stato Sez. V, 18 maggio 2015, n. 2495, il giudice amministrativo ha chiarito che, in base a un consolidato orientamento, l’applicazione del principio di precauzione riguarda certamente il rischio potenziale e anche caratterizzato da incertezza scientifica, ma non si può fondare sull’apprezzamento di un rischio puramente ipotetico e congetturale, fondato su mere supposizioni prive di un’adeguata base scientifica. Corollario di tale impostazione è che non possa invocarsi il principio di precauzione a supporto di atti amministrativi il cui contenuto risulti svincolato dai parametri fissati, in modo puntuale e preciso, dalle vigenti disposizioni normative di grado legislativo o regolamentare, e quindi allorché il livello di rischio connesso a determinate attività sia stato puntualmente definito dai decisori centrali sulla base delle attuali conoscenze scientifiche, attraverso la dettagliata indicazione di limiti o parametri cui devono conformarsi le successive determinazioni delle autorità amministrative.

B) Recentemente, sempre il giudice amministrativo (Cons. Stato Sez. V, 27 dicembre 2013, n. 6250) ha dettato quello che è stato definito un “decalogo” di regole per una corretta applicazione del principio di precauzione. La sentenza in esame conclude una vicenda complessa in tema di piani di tutela delle acque e di scarichi idrici in acque marine e si segnala per alcune interessanti affermazioni sul principio di precauzione. “Nella perdurante incertezza che tuttora contraddistingue diversi aspetti del principio in questione, la pronuncia ha il pregio di compiere un importante sforzo ricostruttivo, prendendo le distanze dall’approccio meramente ipotetico del rischio e suggerendo l’iter logico che andrebbe seguito, in assenza di una precisa disciplina normativa che orienti le decisioni della pubblica amministrazione, nell’applicazione concreta del principio stesso. Il Consiglio di Stato afferma chiaramente che il rischio non può essere meramente ipotetico e cioè basato su semplici supposizioni. Occorre viceversa che l’adozione di misure di precauzione appaia necessaria, in virtù di elementi obiettivi, per evitare danni rilevanti all’ambiente o alla salute dell’uomo. Ciò non significa che debba essere raggiunta un’evidenza scientifica, ma che sulla base dei dati più affidabili e dei risultati più recenti della ricerca internazionale, quelle misure si mostrino come effettivamente necessarie. Nell’esercizio di questa funzione di amministrazione del rischio un ruolo non secondario deve essere riconosciuto ai cittadini, attraverso canali istituzionali che consentano il coinvolgimento degli stessi. Nella fase decisionale, poi, le autorità competenti dispongono di ampi margini di discrezionalità nella scelta delle “misure ritenute più efficaci, economiche ed efficienti in relazione a tutte le circostanze del caso concreto”. Nel caso di specie, il Consiglio di Stato ha ritenuto che la misura richiesta - la realizzazione di una condotta sottomarina - non fosse strettamente necessaria, trattandosi soltanto di una delle opzioni possibili.”

Si noti come nella sentenza del Consiglio di Stato da ultimo citata, sebbene non richiamato espressamente, assume un ruolo importante il principio di proporzionalità, quale criterio utile per delimitare gli esiti cui potrebbe altrimenti condurre un’applicazione troppo estensiva della precauzione. Il giudice di seconde cure, dopo avere infatti ricostruito il principio di precauzione sulla base delle indicazioni fornite soprattutto dalla giurisprudenza comunitaria, conclude che nel caso di specie verrebbe a mancare il requisito della “stretta necessità” della misura richiesta e che la realizzazione della condotta sottomarina costituirebbe “solo una delle opzioni possibili e neppure la migliore”. Ora, il principio di proporzionalità, al quale è stato riconosciuto il ruolo di principio generale dell’ordinamento, richiede proprio “che la pubblica amministrazione debba adottare la soluzione idonea ed adeguata comportante il minor sacrificio possibile per gli interessi compresenti”. Più precisamente, in base a giurisprudenza consolidata, il principio di proporzionalità può articolarsi in tre distinti profili: “il primo è” che concerne il rapporto tra il mezzo adoperato e l’obiettivo perseguito. In virtù di tale parametro l’esercizio del potere è legittimo solo se la soluzione adottata consente di raggiungere l’obiettivo. Il secondo profilo è costituito dalla “necessari età”, in virtù del quale, tra tutti i diversi mezzi astrattamente idonei a raggiungere l’obiettivo prefissato, occorre scegliere quello che comporti il minor sacrificio per la sfera del soggetto interessato. E infine “l’adeguatezza”, ovvero la tollerabilità della restrizione per il privato.

Alla luce di quest’ultimo parametro, “l’esercizio del potere, pur idoneo e necessario, è legittimo solo se rispecchia una ponderazione armonizzata e bilanciata degli interessi, in caso contrario la scelta va rimessa in discussione”.

Che il principio di precauzione non possa prescindere anche dalla proporzionalità era stato già evidenziato dall’Unione Europea, fin dalla citata Comunicazione del 2000, in cui la Commissione aveva rilevato la necessità di trovare un equilibrio tra i diritti e le libertà degli individui, delle industrie e delle organizzazioni, con l’esigenza di ridurre i rischi di effetti negativi per l’ambiente e per la salute degli esseri umani, degli animali e delle piante, adottando quindi azioni proporzionate e non discriminatorie. In tale circostanza, si è chiarito che le misure devono essere proporzionali rispetto al livello di protezione prescelto, tenendo presente che un livello di rischio zero è piuttosto raro.

L’impiego della proporzionalità e della ragionevolezza, dunque, consente al giudice di effettuare un sindacato - che dovrà comunque rimanere nei limiti della legittimità, senza sfociare in un inammissibile controllo di merito - che risulterebbe altrimenti estremamente difficile a fronte di un provvedimento amministrativo improntato ad estrema cautela nell’ottica della preservazione di interessi primari. Il principio di precauzione non esclude, quindi, che i diversi interessi in gioco (libera iniziativa economica, proprietà, ricerca scientifica, salute umana, ambiente ed altri ancora) siano oggetto di un bilanciamento, sulla base di valutazioni complesse, non potendosi riconoscere sempre e comunque la prevalenza di uno degli interessi in questione, come se esistesse una sorta di scala gerarchica tra gli stessi.

Il bilanciamento verrà, quindi, effettuato sulla base dei consueti canoni della ragionevolezza e della proporzionalità e in tale operazione si dovrà tenere conto della probabilità del rischio, in ragione di elementi scientifici, ma anche dell’irreversibilità degli effetti e in generale della gravità del danno paventato. Non viene dunque accolta l’accezione del principio più cautelativa, che potrebbe risultare paralizzante rispetto a quelle attività di cui non sono completamente noti gli effetti e che potrebbero essere, altrimenti, agevolmente bloccate per effetto di semplici timori, ancora privi di un qualche riscontro scientifico.






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