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Articolo di Dottrina



COLTIVAZIONE DI MARIJUANA E CONCRETA (IN)OFFENSIVITÀ DELLA CONDOTTA



(Cass. pen., Sez. VI, ud. 10 novembre 2015)

Luca Della Ragione

SOMMARIO 1.‐ Premessa. 2.‐ Il delitto di coltivazione di sostanze stupefacenti nel crisma del principio di offensività. 2.1.‐ Cenni alla recente sentenza della Corte Costituzionale n. 109 del 2016. 3.‐ Il dictum della sentenza in commento. 4.‐ L’analisi della recente giurisprudenza in materia. 5.‐ Particolare tenuità del fatto ex art. 131 c.p. (d.lgs. 28/15) e fatto di lieve entità ex art. 73, co. 5, D.P.R. n. 309/90 sono compatibili?

1.‐ Premessa. Con la sentenza in commento la Suprema Corte è tornata a pronunciarsi sul tema, ormai classico, della rilevanza del principio di offensività in relazione alla fattispecie di coltivazione di piante da cui sono estraibili sostanze stupefacenti ex art. 73 d.p.r. 309/1990: tematica che resta attuale anche dopo la recentissima sentenza n. 109 del 2016 della Corte costituzionale, che conferma la legittimità costituzionale dell’esclusione di ogni valore esimente all’eventuale finalità di uso esclusivamente personale perseguita dall’agente con la condotta di coltivazione, invitando però il giudice ad allineare la figura criminosa in questione al canone dell’offensività “in concreto”, nel momento interpretativo ed applicativo, in particolare allorché la condotta “risulti assolutamente inidonea a porre a repentaglio il bene giuridico protetto e, dunque, in concreto inoffensiva”, dovendosi in tal caso escludersene la punibilità. Ora, la disamina della recentissima giurisprudenza di legittimità mostra che la stessa appare ancora lontana da una posizione pacifica nell’enucleazione dei criteri in base ai quali riconoscere il difetto di offensivià della condotta di coltivazione.

Ed invero, da un lato, talune pronunce1 statuiscono che “l’offensività della condotta consiste nella sua ‘idoneità’ a produrre la sostanza per il consumo, ... sicché non rileva la quantità di principio attivo ricavabile nell’immediatezza, ma la conformità della pianta al tipo botanico previsto e la sua attitudine, anche per le modalità di coltivazione, a giungere a maturazione e a produrre la sostanza stupefacente”. Diversamente, altra recentissima giurisprudenza2 , cui aderisce la sentenza in commento, stabilisce che la condotta di coltivazione deve ritenersi inoffensiva quando dimostri “tale levità da essere sostanzialmente irrilevante l’aumento di disponibilità di droga e non prospettabile alcuna ulteriore diffusione della sostanza. Ovvero, a fronte della realizzazione della condotta tipica, che è la coltivazione di una pianta conforme al ‘tipo botanico’ e che abbia, se matura, raggiunto la soglia di capacità drogante minima, il giudice potrà e dovrà valutare se la condotta stessa sia del tutto inidonea alla realizzazione della offensività in concreto. L’ambito di tale inoffensività è, ragionevolmente, quello del conclamato uso esclusivamente personale e della minima entità della coltivazione tale da escludere la possibile diffusione della sostanza producibile e/o l’ampliamento della coltivazione”.

2.‐ Il delitto di coltivazione di sostanze stupefacenti nel crisma del principio di offensività. Orbene, prima di analizzare la sentenza in epigrafe ed i suoi risvolti, pare opportuno inquadrare brevemente la fattispecie di coltivazione di sostanza stupefacenti ex art. 73 D.P.R. n. 309/903 . Tale ultima disposizione contiene una dettagliata elencazione di condotte punite ed intende coprire (ed equiparare) tutte le fasi del ciclo della droga, ovvero la totalità dei comportamenti che, direttamente o indirettamente, possano consentire, favorire, stimolare, permettere o indurre il commercio e l’uso di sostanze psicoattive. In tale ottica si spiega la equiparazione di condotte oggettivamente diverse e la omologante anticipazione della soglia di punibilità, in virtù della quale sono sanzionate allo stesso modo condotte in un certo senso preparatorie (come la coltivazione o la raffinazione) e condotte che si inseriscono in uno stadio più avanzato dell’iter criminis(come la vendita e la cessione). La condotta che ‐ forse più di ogni altra ‐ determina (e ha già determinato in passato) l’insorgere di discordanti opinioni è quella della coltivazione. Per coltivazione deve intendersi la lavorazione del terreno idonea alla produzione di stupefacenti di origine vegetale. Si abbraccia l’intera fase agraria, dalla semina all’irrigazione, al trattamento antiparassitario delle piante, esclusa la raccolta del prodotto4 . Dubbia è sempre la riconducibilità della coltivazione domestica alla condotta di coltivazione, alla quale di certo può riferirsi la coltivazione tecnico‐agraria o imprenditoriale. La coltivazione domestica di piante da cui possono ricavarsi stupefacenti si differenzia dalla coltivazione agraria per l’assenza di alcuni presupposti come la disponibilità del terreno, la sua preparazione, la semina, il governo dello sviluppo delle piante, la disponibilità di locali per la raccolta dei prodotti, mentre ha a oggetto, normalmente, poche piantine tenute in vasi e non interrate, la cui produttività, in termini di raccolto, si attesta entro limiti modesti. Dopo la riforma del 2006 la giurisprudenza di legittimità ha mostrato opzioni interpretative discordantisul punto. Secondo un primo tradizionale orientamento l’esclusiva collocazione topografica della condotta di coltivazione nell’art. 73, co. 1, D.P.R. n. 309/90, e non anche nell’allora vigente art. 73, co. 1 bis, D.P.R. n. 309/90, mostrerebbe la sua destinazione al commercio. Dunque, accertatane la consumazione, in assenza di autorizzazione, ogni coltivazione (sia essa imprenditoriale o domestica e quale che sia il quantitativo di principio attivo ricavabile da fiori, foglie, etc. delle piante da stupefacenti)sarebbe punibile5 . L’interpretazione è tuttavia apparsa troppo rigorosa avuto riguardo alle condotte di coltivazione domestica di un numero esiguo di piantine, destinate a consentire il ricavato di modesti quantitativi di principio attivo, con rischio di destinazione a terzi e di pregiudizio per la salute individuale del coltivatore‐ assuntore pressoché nulli. Su queste basi, altro orientamento ‐ ritenendo che l’autorizzazione di cui agli artt. 26 ss. T.U. Stup. si rivolga alla sola coltivazione tecnico‐agraria e non a quella domestica, in relazione alla quale l’applicazione della sanzione riservata alla prima appare irragionevole ‐ ha proposto di considerare la coltivazione domestica come species della “detenzione”, con conseguente esclusione della rilevanza penale se accertata in concreto la destinazione ad uso esclusivamente personale del prodotto coltivato6 . A fronte del persistente contrasto, si è reso necessario l’intervento delle Sezioni Unite che, con le sentenze 24 aprile 2008, n. 28605 e 10 luglio 2008, n. 286067 hanno confermato la rilevanza penale della coltivazione domestica di piante da cui sia ricavabile stupefacente finalizzata a uso esclusivamente personale, evidenziando che il fatto che l’autorizzazione ex art. 26 D.P.R. n. 309/90 si riferisca alla coltivazione tecnico‐agraria non rende lecita quella domestica ma afferma, al contrario, l’impossibilità per quest’ultima di essere autorizzata, risultando sempre vietata. Proprio nel ribadire la natura di reato di pericolo presunto8 , le Sezioni Unite hanno posto l’accento sull’importanza del rispetto del principio costituzionale di offensività, in ossequio al quale non può esservi reato in assenza di lesione o quantomeno generale messa in pericolo del bene giuridico tutelato dalla norma incriminatrice; hanno pertanto affermato che, ai fini della punibilità della coltivazione non autorizzata di piante da cui siano estraibili sostanze stupefacenti, spetta al giudice la verifica dell’offensività concreta della condotta, vale a dire, in altri termini, dell’idoneità della sostanza ricavata a produrre un effetto drogante rilevante9 . In tale contesto, è altresì opportuno segnalare una pronuncia10, la quale ha valutato l’inoffensività della condotta in base alla quantità trascurabile e all’uso esclusivamente personale, condizioni che escludono la possibile diffusione della sostanza producibile e/o l’ampliamento della coltivazione; si ribadisce, ancora e di recente, la necessità di un accertamento in concreto della offensività della condotta. (omissis)

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